第二節 如何認識互聯網企業的商業行為？

第二個基本爭論是有關于當前互聯網變革下應該報以何種態度來面對互聯網數字經濟，及其互聯網科技企業的經濟行為。這個問題顯然是前一個爭論的一個自然延伸。Chisholm和Jung（2015）指出，反壟斷規制者有責任和權力，在塑造互聯網和新經濟時代的風向方面發揮著至關重要的作用，但是多一點事后監管而少一點事前干預的做法，才是最佳思路。國家信息化專家咨詢委員會常務副主任周宏仁在2018年末召開的“平臺治理與高技術流動的全球治理”研討會中也主張，互聯網平臺治理的根本目標還是發展，不能因治理而限制了平臺發展。當今最要緊的問題是如何治理而不是是否需要治理。

一 歐美的態度和紛爭

根據前幾年的情形來看，美國競爭執法機構（司法部DOJ和聯邦貿易委員會FTC）對互聯網行業，尤其是以FAMGA等國際互聯網巨頭為代表的互聯網科技企業，總體上持有一個更加包容和開放的態度。與此形成鮮明對比的是，歐盟委員會及歐盟各成員國的競爭執法機構一直以來就普遍采取一個更加急躁和謹慎的態度，對以美國為代表的互聯網巨頭時刻保持高度關切。比如，歐盟委員會發布的一份初期影響評估（Inception Impact Assessment）報告（2017）在建議部分提議將平臺媒介性業務與其他縱向一體化業務進行強制拆分，并設立新規制部門來設定企業行為的事先規則。再如，英國政府在2019年初發布了由美國前總統奧巴馬的首席經濟顧問賈森·弗曼（Jason Furman）主持的政策報告，客觀全面地指出三個要點：①在競爭不足情況下用戶需要放棄更多隱私和對個人數據控制的權利，要么接受不合理條款；②由于網絡效應和規模經濟等原因，單單依靠企業間的市場競爭并不足以催生更優產品服務，也不能約束企業行為；③由于互聯網科技發展迅速，而監管者往往處于信息劣勢，監管面臨內在局限性。鑒于此三點，呼吁在鼓勵和增強科技行業競爭的同時，保持政策延續性和創新活力。特別地，弗曼倡議在科技企業參與下制定產業行為準則，避免競爭壁壘，營造開放公平的環境；用戶對數據的控制標準和數據公開系統標準需統一和提高，對非個人和匿名數據實行開源標準，以確保中小企業有資源在市場中競爭（Furman，2019）。

可見，歐洲普遍性的急躁和謹慎的原因不單單是被調查或執法的互聯網巨頭大多是非歐盟境內的企業，更是歐盟執法機構持有的是靜態競爭和自由秩序的傳統理念。美國和歐盟的競爭執法理念將在本書第七章重點闡述。需要說明的是，雖然互聯網等高新技術領域普遍呈現研發創新競爭、進入和退出壁壘較低等重要特征，讓高科技企業維持長期性的壟斷地位或市場勢力并不簡單，但是這個理由并不能過度濫用，“新業態新經濟并非反壟斷的豁免之地”。

其實，站在監管陣營的政界人士和執法官員也不在少數，特別是在美國經濟的競爭激烈程度在不斷下降日益得到各界認同的大背景下（Faccio & Zingales，2018；Philippon，2019）。作為反對互聯網的典型代表，希拉里·克林頓在2015年10月20日公開表示，“經濟學家包括奧巴馬經濟顧問委員會主席在內都在關注大企業正在集中對市場的控制”。美國參議院伊麗莎白·沃倫（Elizabeth Warren）也指出，“在今天的美國，競爭正在死亡。合并和集中正在每個行業部門蔓延。集中化威脅我們的市場，威脅我們的經濟，威脅我們的民主”。2016年12月希拉里·克林頓競選團隊（Hillary Clinton Campaign）倡導，需要一個新承諾來促進競爭，解決經濟過于集中化和經濟實力濫用問題，也需要重新審視反壟斷法及其實施。Faccio和Zingales（2018）、Philippon（2019）認為大公司面臨很少競爭，正在以犧牲消費者和供應商利益的方式謀取高額利潤。

在美國國民經濟整體競爭下降的大背景下，互聯網科技公司成為要為此擔責的替罪羊。2018年9月美國FTC和司法部分別啟動針對互聯網巨頭的聽證會，其中探討了有關行業集中和存在市場勢力的證據，是源于頻繁出現的并購和對反壟斷落實的相對不足，還是源于科技巨頭們因提供更高效優質的服務所贏得的占優地位。索羅斯在2018年1月舉辦的達沃斯論壇的演講中抨擊道，谷歌和臉書等科技巨頭已接近壟斷地位，并刻意制造用戶對其所提供服務的上癮癥來實現對市場份額的控制能力，但是這極具傷害性，特別是針對青少年。

美國民主黨參議員、民主黨總統候選人伊麗莎白·沃倫（Elizabeth Warren）2019年初在Medium發文主張嚴格監管科技巨頭甚至拆分科技平臺。在沃倫看來，大型科技平臺算是公共基礎設施，需要接受相應的監管。尤其是，它們既是平臺擁有者又是平臺參與者的現狀極其不符合商業邏輯，需要做出拆分。同時，這些企業過去完成的部分并購也要被撤回（如Amazon收購Whole Food、Facebook收購WhatsApp和Instagram，以及Google并購Waze和DoubleClick等）。此外，大型平臺企業還需要遵守對用戶私人數據收集、分享和銷售的限制性條例，不僅明確禁止與第三方分享用戶數據，也得遵守更嚴格的隱私保護。沃倫認為現代科技企業擁有太多權力，這權力不單包括經濟層面的，還包括對社會和政治的影響力。

隨著特朗普總統執政，2018年9月在新任主席授意下，美國FTC和司法部分別啟動針對互聯網巨頭的聽證會，討論美國經濟環境的競爭性是否減弱、反壟斷機構對并購審查和反競爭行為的規制是否得當，以及當前是否應對互聯網科技巨頭開展關切和調查。未來還將再次舉辦聽證會，探索平臺的潛在反競爭行為（包括對新創企業的并購）對用戶隱私與數據安全的損害，算法規則和人工智能對市場和消費者產生的影響，等等。2019年2月末，美國FTC宣布組建一支專門負責科技行業競爭事務的科技工作組，負責調查科技行業相關市場中的反競爭行為并進行執法行動，參與科技行業并購審查，事后審查已完成交割的科技行業并購，以及與FTC其他成員就科技行業相關的其他事項進行合作和咨詢。

自“數據泄露門”和“新西蘭槍擊案”視頻審查不力等風波讓Facebook處于風口浪尖、面臨輿論和股價下跌雙重壓力之后，Facebook CEO馬克·扎克伯格一改先前反對政府干預的態度，于2019年3月在《華盛頓郵報》和《獨立報》撰文呼吁各國政府應在監管互聯網方面發揮更積極的作用，而不應僅僅將重壓放在個別公司上。扎克伯格特別呼吁各國政府在現今網絡監管上缺失的有害信息、選舉公正和完整性、個人隱私保護和數據可移植性等四大方面加強監管。比如，在政府幫助下成立第三方機構，負責制定內容審查標準，為互聯網企業設立內容底線，同時要求互聯網企業建立將有害信息內容控制在最低限度的系統和機制。又如，仿效歐盟，采用與通用數據保護條例（GDPR）類似的法規框架，賦予監管當局對無法達到安全標準的機構實施制裁的權利，便于數據保護。再如，通過標準數據傳輸格式和開源數據傳輸項目等公共標準方式確保數據可移植。蘋果CEO庫克也認同有必要監管互聯網經濟領域中的用戶隱私泄露、虛假信息和政治偏見等問題。

美國政府也開始對互聯網科技公司加強調查。2019年美國司法部和FTC就調查蘋果、亞馬遜、谷歌和臉書的分工劃分協商一致后，7月末最終同意臉書就保護用戶隱私達成一項為期20年的和解協議。協議中，臉書被要求賠付50億美元，設立獨立委員會以加強隱私數據使用的監管和對第三方應用的監督，并定期向FTC匯報遵守隱私保護的情況等，希望借此改變臉書的隱私文化，降低其繼續違規的概率。谷歌、亞馬遜和蘋果等科技巨頭近日也面臨調查，結果指日可待。

二 中國態度和窘境

對于中國境內而言，近年來隨著國內市場競爭的日益激烈甚至慘烈，國內互聯網及其相關企業出現了很多有傷消費者利益和政府關切的行為，尤其是國內最具代表性的三大互聯網科技企業BAT都牽涉某些不愉快的事中。阿里巴巴集團因淘寶和天貓平臺總是充斥假貨、惡評和刷信譽風氣而曾遭受國家工商總局的點名批評，同時在“雙11”促銷期間要求賣家用戶在自己與其直接競爭對手京東商城之間進行“二選一”。騰訊集團的即時通信平臺QQ和微信因時不時傳播謠言和敏感話題而遭受非議，在微信平臺封殺支付寶紅包促銷活動。作為滴滴背后股東而先后有意打擊競爭對手快的和優步中國。國內搜索引擎巨頭百度則多年以來一直遭到網民和政府的控訴。甚至有網民羅列總結出百度犯下的多重罪——“號稱網界第一惡罪的競價排名罪”、“V級認證罪”、“虛假廣告罪”（特別是醫療廣告）、“殺毒罪和綁定下載罪”等，2015年因魏則西事件，百度遭受國家網絡信息辦公室的調查。其他典型事例如表2-1所示。

表2-1 2016～2018年中國互聯網領域典型事例

表2-1 2016～2018年中國互聯網領域典型事例-續表

同時，最近幾年小米、華為、vivo、OPPO等國內手機制造商都曾與第三方應用商店（如360手機助手、應用寶、百度手機助手）陷入流量劫持紛爭，近日OPPO手機制造商也被涉嫌“截流”騰訊手機管家軟件下載，而在武漢部分地區被告。全國人大常委會審議的《反不正當競爭法（修訂稿）》和工信部出臺的《移動智能終端應用軟件預置和分發管理暫行規定》都對互聯網行業和應用市場的不正當競爭行為作出明確規定，嚴厲遏制相關企業攜用戶安全之名行惡性競爭之實。互聯網惡性競爭必將迎來“強監管”的呼聲。從當前國內互聯網經濟領域的形勢來看，目前最緊迫的是反不正當競爭問題，然后才是反壟斷問題。

鑒于這些（及其類似的）事實，應該對互聯網科技企業乃至互聯網經濟持有何種態度的問題亟須回答。寬容放縱還是監管干預？如何監管？在2018年12月召開的“互聯網時代的競爭與治理”和“平臺治理與高技術流動的全球治理”這兩個研討會中，諾貝爾經濟學獎得主讓·梯若爾指出，互聯網平臺或許確實需要監管治理，但是需要的是與互聯網研發創新等特征相輔相成的更加“智慧”的監管，而不是扼殺創新的高效監管。特別是不能簡單地將公共事業監管思路和手段（如基礎設施教條、網絡中立原則）套用于互聯網平臺，因為將互聯網平臺當作公共事業來監管是做不到的[11]。推動和優化競爭政策是互聯網治理的重要一環，而要讓競爭政策變得更高效，就必須與互聯網行業進行更加頻繁和緊密的互動來接受和了解行業變化，通過為行業制定發展指南來盡量把相關的不確定性降至最低。

筆者認為，這些現象中許多是反壟斷和政府規制問題，但是更多的是不正當競爭問題。其中也有些與消費者權益和知識產權保護有關，有時還可能與產業安全、網絡安全乃至國家安全有關。因而筆者的拙見是，解決互聯網行業乃至信息經濟中出現的問題是個綜合性工程，總體上而言牽涉反壟斷、反不正當競爭、知識產權保護、消費者權益（如安全、隱私、防范網絡犯罪和價格等交易條件的市場透明化）保護和網絡空間安全甚至國家安全等。后面還將提及這個問題。針對互聯網領域的特定問題和案例，單從競爭政策角度來看，執法的核心判斷標準應該側重于重創新（動態效率），而非競爭（靜態效率）。從市場結構來看，對照基礎不應是完全競爭市場，而應是不完全競爭市場，根據行業特征可能是寡頭市場甚至是完全壟斷市場。本書后面章節將會具體論述到。

黨中央、國務院高度重視發展以平臺經濟和共享經濟為代表的數字經濟。習近平總書記曾指出，“要發展數字經濟，加快推動數字產業化，依靠信息技術驅動發展，不斷催生新產業新業態新模式，用新動能推動新發展”。鑒于數字經濟擔當如此重要的使命，當前形勢下不宜全面監管互聯網和新經濟，應采取包容謹慎的態度對待，讓“擁抱技術”和“不要封殺（傷害）”成為共識。正如國務院總理李克強在2017年夏季達沃斯論壇致辭、2017年兩會政府工作報告，抑或在2017年6月國務院常務會議中反復指出的，加快培育壯大新興產業，本著鼓勵創新、包容審慎的原則，制定新興產業監管規則。李克強總理在2019年政府工作報告中再次指出，堅持包容審慎監管，支持新業態新模式發展，促進平臺經濟、共享經濟健康成長。2019年8月國務院辦公廳印發的《關于促進平臺經濟規范健康發展的指導意見》提出從五方面措施發力來促進平臺經濟規范健康發展：優化完善市場準入條件，降低企業合規成本；創新監管理念方式，實行包容審慎監管；鼓勵發展平臺經濟新業態，加快培育新增長點；優化平臺經濟發展環境，夯實新業態成長基礎；切實保護平臺經濟參與者合法權益，強化平臺經濟發展法治保障。

一句話，對待各類新產業、新業態和新模式要有“包容審慎”態度（Barbur，et al.，2011），特別是對仍處于發展初期的新興行業，要給予先行先試的機會，審慎出臺市場準入政策。對于某些經認定確實需要監管干預的特定情形，也要在“鼓勵創新、包容審慎”和保持安全底線的原則指導下，進行有彈性的事中事后過程監管，而非事先監管。包括競爭政策在內的公共決策要向新動能、新技術、新產業、新業態和新模式傾斜，這也是“包容審慎”的應有之義。過程監管也是黨的十八大后黨中央和國務院倡導的執法取向。在包容審慎的事中事后監管過程中，結合探索社會共治模式（如企業自我治理、行業自律等），雙管齊下一道激發市場活力，釋放中國經濟新潛力。

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[1] MCI Comm’ns Corp.Vs.American Tel. & Tel.Co.，708 F.2d 1081（7th Cir.，1982）.

[2] 嚴格而言，是Google的母公司Alphabet。下同。

[3] 顯然，這三種思路都存在不合意之處。第三種強制要求搜索中性面臨操作困難和阻礙進一步研發等問題。第一種強制要求Google披露搜索算法可能觸犯其商業機密和動搖其原本的競爭優勢之基石（Bork & Sidak，2012）；而規制搜索算法及其變動可能面臨一個難以跟上商業快節奏步伐和阻礙研發的潛在風險。第二種強制要求Google分享相關搜索數據以培育搜索引擎市場競爭的思路，基于這樣一個假設前提，那就是其他競爭性搜索引擎難以獲取用于推出更優質的搜索算法所需的足夠數據而無法趕上或超越Google，因而開放搜索數據有助于幫助競爭對手開發出更好的搜索算法，提升搜索引擎市場中的競爭壓力。其實還存在一種更加極端的做法：強制拆分和分割Google的搜索業務。拆分對研發和消費者利益的消極影響要遠高于搜索中性要求。

[4] 歐盟委員會從2011年開始與Google商討如何通過富有約束力的承諾來打消壟斷顧慮。2014年Google就自己當前和未來的專業化服務業務承諾做出三道補救：首先，用圖示標注Google自家服務來及時告知用戶；其次，Google服務會與通用性搜索結果相區分；最后，Google會在顯著位置以一個與導向自家服務同等明顯的方式展示三條導向三個專業搜索服務的鏈接。正如EC競爭專員Joaquin Almunia所言，EC的目的不是干涉Google搜索算法而是確保其他搜索平臺能與Google公平競爭。隨著2014年競爭專員的調整，EC看法發生變化。

[5] “The World’s Most Valuable Resource is no Longer Oil，but Data.” The Economist. May，6，2017.

[6] GAFA是Google、Apple、Facebook和Amazon的英文首字母統稱，如包括微軟，則統稱為FAMGA。FANG是Facebook、Amazon、NetFlix和Google的英文首字母統稱，如包括Apple公司，統稱為FAANG。總之，GAFA、FAMGA、FANG和FAANG都延伸性地代表來自美國的國際性互聯網科技公司。BAT是Baidu、Ali和Tencent英文首字母統稱，代表來自中國的互聯網科技大公司。其實，這些術語背后不排斥其他各行業大型或增長迅速的科技企業，比如國外的Uber、Airbnb、Booking.com和Deliveroo等，以及國內的京東、小米、滴滴出行、美團大眾點評、攜程、螞蟻金服、字節跳動等。這些企業同樣有平臺性業務，也有其他傳統模式下的業務。

[7] 比如，亞馬遜密切監控亞馬遜Marketplace平臺上的商家與用戶間的交流，懲罰將消費者引導至自家獨立網站或其他銷售渠道的商家。從蘋果和騰訊微信打賞事件也可以了解到蘋果時刻監督其他入駐應用在自家平臺和應用商店守規情況，及時抑制微信中讀者打賞過程中未上交提成費等現象。

[8] 高度依賴于Facebook和Google發布渠道的現實，使得出版商只能依據Facebook和Google平臺算法的要求來編排和發布新聞內容。“Facebook和Google已經成為新聞行業的主要規制者。”對于國內，騰訊和百度（某種意義上也包括今日頭條和快手等）也是如此。

[9] 偏向于自身服務而變相歧視對手產品之舉，正是2017年EC對Google比價購物服務業務進行處罰的重要原因。

[10] Canadian Competition Bureau，“Big Data and Innovation：Implications for Competition Policy in Canada，” September 18，2017.

[11] 因為對公共事業（如鐵路、公路、水、電、煤、氣等）進行監管常以評測運營成本為基礎，而度量互聯網平臺公司的成本很困難。一方面，這一成本是貫穿平臺整個生命周期的成本，要跟隨平臺公司的生命周期發展來測度成本是做不到的；另一方面，由于互聯網的開放性、無限擴展性和無國界性等，互聯網平臺已經是或即將成為完全國際化的跨國公司，面臨著全世界不同國家的監管環境，這與只面臨國內市場監管的公共事業公司很不同（Tirole，2017）。