第一節 現行監管體系能否應對互聯網新挑戰？

爭論涉及的第一個基本問題聚焦于這樣一類疑問或疑惑：現有監管體系有能力應對新經濟帶來的新挑戰嗎？現有法律和政策如何應對互聯網經濟？有必要事先干預嗎？

對這些疑問的爭論很激烈，直接影響了對第二個爭論的解答。這些爭論從21世紀初達到頂峰的新經濟時代就在學術界展開了，尤其是借助當年微軟壟斷案為例子（Hahn，2001）。最近隨著移動互聯網時代的普及，這些問題又引起學術界和執法界的極大興趣。

對互聯網平臺支配地位深表憂慮的Khan（2017a，2017b，2018）、Taplin（2017）指出，當前基于產品的價格和可獲得性形成的以消費者福利為中心的反壟斷分析框架已經不足以刻畫現代互聯網數字經濟中的市場勢力構架。Khan連同其他一些作者倡議有必要根本性地轉變監管思路，從事后的競爭分析和補救過渡到嚴厲的事前管制，比如對平臺縱向一體化進行預防性制止；采用事先的公共承運人（或公共事業）管制，至少是將超大型平臺的某些業務定性為基礎設施，甚至像標準石油和AT&T那樣進行強制拆分。如果互聯網經濟確實很可能會導致反競爭效應，可以嘗試通過競爭引入（或促進），及時遏制反競爭性行為（如掠奪性定價和縱向并購整合），確保互聯網領域各子市場有序競爭，也可以通過規制強化（或改善），強制履行額外要求（如基礎設施原則、網絡中立原則），以在確保自然壟斷（或自然寡頭）前提下防范出現不良經濟后果。

Thierer等（2012）支持動用新手段規范互聯網數字經濟的學者們認為，大數據是21世紀新的“原油”，互聯網數字經濟的基本特征（如網絡效應、需求依賴性、轉移成本、用戶黏性、路徑依賴等），總是導致全球性的數據信息壟斷。互聯網科技企業擁有的各種有形或無形大網絡平臺收集了或正在收集海量的原始數據，促使其能對現實的和潛在的用戶進行精準“狙擊”，針對每個用戶推出個性化服務，從而激活網絡平臺各邊用戶之間的正反饋閉環，導致出現贏者通吃和馬太效應。同時，鑒于互聯網作為一個基礎性網絡平臺，成為人們生活工作和經濟發展不可或缺的一部分，應像對待公共事業（Public Utilities）那樣將互聯網定位為“公共承運人”（Common Carriers）或者“基礎設施”（Essential Facilities）（Rahman，2018），遵從公共事業規制特別是其中的網絡中立（Network/Net Neutrality）原則進行規制。根據基礎設施教條（Essential Facilities Doctrine，EFD），需要政府強力介入干預和規范，防范這個“基礎設施”縱向排斥競爭對手行為的發生，尤其是強迫要求以公平、合理又無歧視（FRAND）的交易條件，給任何主體提供互聯網端口接入服務。

這里有必要簡要明確公共事業概念和與基礎設施有關的公共承運人概念。公共事業常被認為是自然壟斷的，獲得一個關于公共便利和必需的公共授權或認證，因而常受到公共利益的影響。換言之，公共事業擔負著特定的法律責任，其表現對社會經濟職能有無與倫比的影響，顯然，諸如城市供水供電供氣等事業滿足這些條件。如后面所示，互聯網中的在線搜索和社交網絡平臺并不滿足。一個公共承運人（如一個鐵路或電信運營商）向公眾提供將其（有形或無形）商品或內容從一地運至另一地的位移服務。承運人擁有了某些特殊的義務，因為公眾已將個人財產的控制權暫時讓渡給了相應的公共承運人，位移服務的消費者利益依賴于相應承運人值得信任地開展服務。同時存在一個長期秉持的傳統，那就是承運人應當非歧視地提供服務。由于合同法實施無效率的傳統認識，公共承運人責任常通過經濟性規制來保障。

現在重點解讀基礎設施教條和網絡中立作為規制互聯網的理由的充足性以及現有競爭和規制體制機制執法互聯網的能力這兩個方面，借此來解答第一個基本爭議中的疑問。

一 關鍵設施原則和網絡中立原則能否作為互聯網監管的理論依據？

（一）互聯網、平臺和搜索等真是基礎設施？需滿足關鍵設施原則嗎？

自互聯網誕生開始，就是沿著非歧視和開放構架來發展的。無論數字內容和渠道來源如何，所有數字網絡數據包都被同等地和開放地對待，后來互聯網和ICT變革讓網絡提供商獲得了區別和歧視不同數據包的能力。主導性科技企業（如電信運營商、互聯網科技企業甚至智能終端制造商）可能有能力和動力通過（宣稱的或實際的）區別對待各種商業行為（如偏向自家業務、掠奪對手和阻撓用戶多平臺接入等）來構建、保護或鞏固下游（或上游）市場勢力。比如，歐盟委員會（European Commission，EC）對Google（谷歌）比價購買業務和安卓系統的指控和懲罰，就因為Google被指責偏向于自家業務。亞馬遜針對嬰兒產品和最佳在線銷售商進行超低價掠奪。主導性電商限制用戶多歸屬性的舉措很多，比如禁止賣家使用在另一競爭性平臺積攢的數據和形成的良好聲譽，或者禁止賣家（或用戶）注冊接入其他競爭性平臺進行銷售，特別是阿里和京東面向賣家，美團和餓了么、滴滴面向商家強推“二選一”要求。

正如Jamison和Hauge（2008）所言，互聯網主流平臺（如社交網絡、電商和搜索引擎）不單不滿足成為公共事業的條件，也不滿足充當公共承運人的要求。顯然，谷歌并不是根據搜索用戶的意志來流轉用戶的數字信息，谷歌的對手也未向谷歌讓渡其搜索服務的控制權，因而谷歌搜索（和百度搜索）不是一個公共承運人。盡管如此，仍然有不少人堅持認為，規制互聯網寬帶和主流互聯網應用服務（如電商平臺、社交網絡、搜索引擎等）的一個重要緣由是，借助公共事業規制中的基礎設施教條和網絡中立原則，來確保公平接入（Fair Access）。

基礎設施教條雖然至今仍未被準確而又無異議地界定，但是自美國第七巡回法庭在MCI訴AT&T案（1974）中列舉了檢驗基礎設施的四要素，這四要素成為之后涉及基礎設施的訴訟案判決的基礎。當時認為滿足如下四個條件的設施可認定是一個不同的縱向關聯市場中必要的投入品即基礎設施，進而必須公平開放：①這個設施由一個壟斷者所控制；②一個競爭者無法復制提供或無法以合理代價復制提供這個重要設施；③壟斷者拒絕競爭對手使用這個設施；④向他人提供設施原本是可行的[1]，拒絕提供不存在合理的商業理由（比如不存在容量限制、技術不兼容和知識產權侵害威脅等）和對消費者的益處。根據基礎設施教條，互聯網尤其是其主干寬帶網應定位為，滿足開放性和非歧視性的基礎設施。

其實，美國聯邦法院從來就沒有認可或形成一個“基礎設施”的標準，甚至2004年的Trinko案件附帶說明中否定了基礎設施原則，間接批評了要求占據支配地位的企業開放利用其資產的做法。基礎設施教條及其理論是反壟斷法被有意無意地錯誤用于保護競爭者而非消費者的體現，也是有關網絡基礎設施和網絡中立的訴訟案的關鍵所在（Manne，2011）。有人甚至指出，“基礎設施理論既非‘必需’又有害，必須被拋棄”（Areeda & Hovenkamp，2006；Pate，2006）。2017年11月20日美國FCC也提議廢除奧巴馬時期剛通過的網絡中立法規，扭轉了FCC將寬帶視為與電話和電力一樣必不可少的公共基礎設施的做法。在美國聯邦法院對Trinko案的裁決后，美國主流開始持有基礎設施教條的適用范圍很有限的觀點，這一點與以歐盟委員會和歐洲法院為代表主張適用基礎設施教條的歐盟主流認識差異明顯。

將公共事業規制尤其是基礎設施教條轉用于治理互聯網領域的觀點得到諸多法學家的基本認同（Baker，2019），但是經濟學界并不這么認為。Jamison和Hauge（2008）指出，谷歌搜索并非基礎設施，因為搜索引擎無法滿足基礎設施的前述四個條件。比如，谷歌搜索的下游競爭對手能無償地、幾乎毫不費力地出現在谷歌搜索結果條目中；谷歌也并未拒絕這些對手出現在谷歌搜索條目中；谷歌搜索并非出于壟斷狀態，面臨許多其他的替代性搜索業務使搜索用戶意識到其他替代方案的存在；搜索技術和市場不斷變化，使規制介入從管理成本和研發延遲方面往往都是代價高昂的；對谷歌搜索進行經濟性規制會降低谷歌的投資，可能傷及搜索用戶乃至其他競爭對手，也可能導致對谷歌搜索算法的至少部分的對外披露，使其他企業能通過策略性的行動提升各自的搜索等級排名，卻無益于惠及搜索用戶。

此外，正如在2018年12月召開的“互聯網時代的競爭與治理”研討會上諾貝爾經濟學獎得主讓·梯若爾所言，公共事業規制所涉及的公共事業企業大多是國內性公司。無論是鐵路、電信，還是水電氣煤等公司都在一個特定國家內部運營，其成本主要發生在該國國內，只需該國監管者一個即可。但是由于互聯網的國際無區域性，反壟斷關切的互聯網科技企業（如高通、FAMGA和Netflix等）大多都是國際性大平臺。它們在全球各國開展業務，成本和收入都涉及多個國家，其中還可能涉及跨國間的轉移定價等現象，這些使得任何一個國家的監管者很難對這些國際性互聯網科技企業進行有效科學的公共事業型監管，特別是無法監控這些企業的支出和營收等。此外，互聯網平臺已經借助無形資產（專利等知識產權、用戶數據等）來逃避納稅，使自己繳稅最小化。這些伎倆同樣能輕松地用于規避公共事業監管。不建議針對互聯網平臺采用公共事業型監管的第三個原因是與技術發展有關。公共事業領域的技術發展相對緩慢，現狀（價格、收入、成本等）刻畫相對簡單，更容易監管，而互聯網領域的科技創新速度要遠快于公共事業，現狀日新月異，難以針對互聯網領域特定子市場進行良好刻畫，做出相應監管自然也不很難。

（二）應當通過網絡（平臺和搜索）中性原則規制互聯網嗎？

互聯網主干（寬帶）網絡的自由開放性和非歧視性，是否應通過規制介入和強制要求滿足網絡中立原則來確保（Sidak & Teece，2009；Schuett，2010；Kramer et al.，2013）？在網絡產業領域，網絡中立原則是指通信網絡（如美國AT&T、Verizon和中國三大電信運營商）和有線電視（如歌華有線）等網絡接入服務運營商、互聯網應用服務提供商（ISP）和政府應該對所有網絡資料數據傳輸一視同仁，不應因使用者、內容、網站、平臺、應用程序、連接設備或通信模式的不同，在速度和收費上有差別待遇或是對其進行過濾阻擋。簡言之，網絡中立需要同時滿足同等對待原則、零定價原則和非歧視性定價原則（Van Schewick，2015；Haucap & Stuhmeier，2016；Greenstein et al.，2016），其中同等對待原則是指只要網絡運營商不界定和明示各種數據包的來源，所有數據包就被同等對待；零定價原則是指網絡運營商不能向數據內容發送者收費，只能按照接收方付費原則向數據接收方（如互聯網用戶）收取在線內容傳輸費；非歧視性定價原則是指在同等情況下收取同等傳輸費。若將網絡比作一條公路，網絡中立原則就是“一條公路大家用”，所有人擁有相同路權，不應有所謂快車道或慢車道之分或讓額外付費者優先，也不能限制只有特定車種、載運特定貨物的車輛才能通行。

網絡中立的落腳點是，通過維持互聯網治理一直以來就采用的點到點原則（End-to-End Principle），確保所有網站內容或視頻等應用服務得以相同速度載入，使中小型網絡應用服務公司得以能與主干網絡巨頭和跨界的電信運營商們進行公平競爭，也讓在“網絡邊緣”從事免受電信運營商等相關主體干預的研發創新成為可能。在點到點原則下，接入互聯網的所有電腦（和移動智能終端等設備）在發送和接收信息包（Information Packets）時無須知曉具體的網絡結構，只需點到點連接互動即可（Saltzer et al.，1984；Cerf，2006a，2006b）。目前針對網絡中立原則存在兩種互不兼容的立場和主張。在業界中，大體上像電信網絡接入服務運營商和互聯網信息服務提供商傾向于反對網絡中立原則，而互聯網應用內容服務提供商贊成此原則。在學界也各有支持者。

從經濟學角度來看，違背或放棄網絡中立原則（針對寬帶主干網）至少帶來六個方面的重要影響。

（1）給寬帶網引入了雙邊定價問題，讓寬帶接入服務運營商能在向最終用戶收費的同時還能向與之無任何合同關聯的應用服務和內容提供商收費（Economides & Tag，2012）。

（2）引入有關信息包流轉次序的優先權（Prioritization）問題（Hermalin & Katz，2007）。電信和有線電視運營商能人為地縮短來自已付費的應用服務和內容提供商的信息數據包的抵達時長（可作為寬帶接入服務質量的度量），也能拉長來自未付費的應用服務和內容提供商的信息數據包的抵達時長。實現此效果目前常用手段是，為來自已付費的應用服務和內容提供商的信息數據包開通特殊通道，而在未顯著拓展該通道總容量的情況下限制來自未付費的應用服務和內容提供商的信息數據包路過此通道，有意形成數據傳輸的擁堵（Cheng et al.，2011；Jamison & Hauge，2008）。此時網絡中立原則實際上就相當于提出單一通道（質量）的要求，限制多條通道，使對通道質量評價估值低的應用提供商被排斥出市場、中等估值的應用提供商購買了更高質量和更有效的通道，而高估值的提供商則購買了更低質量和更無效的通道，最終降低了互聯網上可選的應用服務和內容種類數，而對整個社會福利的影響不明確（Hermalin & Katz，2007）。總之，通過操縱付費提供商（的信息包）通道的大小和數目，接入服務運營商確保了未付費和已付費的提供商的抵達時長的一定差異，甚至是已付費的提供商數據包抵達時長并未真的改善。

（3）應用領域生殺權：接入服務運營商在能開展基于身份識別的歧視的情況下有能力決定特定的互聯網應用服務領域內誰獲得信息通道優先權，很大程度上決定該應用服務領域的勝出者。接入運營商通過諸如宣布將優先權配置給為此投標價最高的應用提供商（如某搜索服務企業）的做法就能實現。此時搜索服務領域和與該服務緊密相關的領域的勝出者都將掌握在接入服務運營商手中，進而會導致很大的效率損失和轉移（Economides，2008a）。

（4）扼殺創新風險：資本化能力弱的新創企業和暫時無力獲得較大的市場滲透率和收益的創新型企業，都將難以在接入服務運營商主導的優先權競拍游戲中獲勝，阻礙了這些企業原本能激發的研發創新活動。

（5）偏向性：接入服務運營商有激勵在設置數據包流通次序時偏向自家（或額外付費了）的應用和內容服務，而直接或間接地延后獨立（或未額外付費）的應用和內容服務提供商的數據包。

（6）多重收費：鑒于互聯網是由一系列互聯互通的網絡聯結而成，其中任何一個網絡（而不只是終端消費者網絡）的運營商理論上都有能力向應用和內容服務提供商索取費用。這就可能使單個數據包的流通被收取多重費用，導致互聯網中的交易活動被嚴重抑制。

現有文獻顯示，針對接入服務提供商向內容和應用開發商收費的過程強制實施網絡中立原則（禁止收取任何正價格），將損害接入服務提供商，惠及內容和應用開發商，至少不會給消費者帶來負面影響（Cheng et al.，2011；Jamison & Hauge，2008）。因為，取消網絡中立原則會降低向消費者收取的入網（接入）費，而增加向內容和應用開發商收取的交易（流量）費，讓消費者面臨的內容和應用App種類更少。內容和應用開發商總體上利益受損，消費者獲益。網絡中立原則會誘導接入服務提供商擴大接入通道的容量，以緩解數據傳輸擁堵進而惠及自身（Cheng et al.，2011），同時也會通過影響接入運營商對接入服務的收費或對優先傳輸權的出售來影響接入運營商和應用提供商的投資激勵（Choi & Kim，2010）。

重要的是，網絡中立原則可能提升也可能降低社會福利水平（Choi & Kim，2010）。這一點對于主干網完全壟斷和雙寡壟斷的情形都如此（Economides & Tag，2012）。當網絡中立原則損害整個社會福利時，追求社會福利的規制者和最大化自身利潤的接入服務提供商顯然對網絡中立原則的態度是一致的，都主張不應存在。但是，當網絡中性規制提升整個社會福利時，由于網絡中立原則會損害接入服務提供商而惠及應用開發商也不損害消費者利益，這就讓規制者和接入服務提供商對網絡中立原則的態度不一致。網絡中立原則的社會激勵和企業私人激勵間的不一致性正是全球各國有關是否應取消網絡中立原則的爭論無法消停的重要原因。

與針對主干網運營商的網絡中立原則緊密相關而又稍有區別的一個基礎原則是針對互聯網服務提供商（ISP）的平臺中性（Platform Neutrality）原則。其在搜索引擎領域具體化為搜索中性（Search Neutrality）（Bork & Sidak，2012）。平臺中性（如搜索中性）原則是指在主導性平臺（或搜索業務）中按照同一個算法規則對待包括自己和（直接或間接的）競爭對手在內的所有平臺用戶（或搜索用戶）。如果放棄針對互聯網應用服務的平臺和搜索中立規制，互聯網服務供應商有權決定網速，甚至監控或封鎖網絡內容，使用者可能需要另外付費才能存取特定網絡或內容，企業也可以花錢在網絡使用上取得特殊待遇或競爭優勢。與摒棄網絡中立原則類似，放棄平臺中性（和搜索中性）也會導致雙邊定價、優先權及其決定下游命運、研發創新阻礙、偏向性和多重收費等問題。

Google搜索偏向自家的產品服務（如Google Map，YouTube或Google Shopping）的所謂搜索偏向性（Search Bias）抱怨，基本上是Google反壟斷調查的核心（EC，2015）。顯然，強制搜索中性是避免反競爭的搜索偏向性的一個直觀舉措（Bork & Sidak，2012；Manne & Wright，2011）。正如2017年7月初歐盟委員會就針對Google在搜索引擎平臺中的搜索結果排名有意偏向自家的購物競價服務，就違背了搜索中性或者平臺中性原則，屬于濫用搜索引擎市場支配地位獲取競價購物服務上的競爭優勢，破壞了網上零售服務的競爭規則，對Google罰款約27億美元（即24.2億歐元）。類似的，國內的百度搜索也被指責涉嫌借助算法規則實施了讓自家（或已付費）的相關服務在搜索結果顯示中位置排名靠前的偏向性操縱。其實，強制要求搜索中性實為保護競爭者之舉（Bork & Sidak，2012），網絡中立和平臺中性亦然。這將違背反壟斷與競爭政策有關保護消費者利益和公共利益的終極目標。

這里要說明的是，由于網絡中立、平臺中性和搜索中性等概念擁有多層含義，界定不夠清晰，實際操作時不可避免地面臨諸多難題（Schuett，2010；Kramer et al.，2013）。從理論上強制搜索中性（乃至平臺中性或網絡中立）原則，首先會導致接入服務質量和價格中庸化，鑒于各應用服務對接入延遲的敏感度的差異和用戶對各應用服務的支付意愿的差異，同一價格的同質化接入服務必定是經濟無效率的。該原則還會阻礙進一步研發創新和損害消費者，進而被理論界批判（Grimmelmann，2011；Bork & Sidak，2012）。從長期效率角度而言，偏離嚴格網絡中立是可取的。因為，這樣做讓網絡運營商或ISP不受制于零定價原則束縛，能讓從服務內容中均獲益的內容提供商和用戶都分攤費用而非一味遵從消費者付費原則。這或許還能實施在確保最低質量要求基礎上的服務質量區別對待策略，盡管同時也面臨質量歧視被用于抑制某些競爭的風險（Brennan，2011）。有關網絡中立原則的爭論結果目前仍未定（Lee & Wu，2009；Knieps & Bauer，2016）。

反對網絡中立原則的最后一個重要理由是，一般意義的反壟斷與競爭政策以及消費者保護法適用于保障互聯網經濟領域的競爭和創新秩序。不同于禁止互聯網服務提供商進行價格和質量歧視，從互聯網主干網基礎設施這一壟斷性瓶頸產業環節處著眼，從根源上規制市場勢力或許是個更合理的策略（Knieps & Zenhausern，2008）。馬上將會看到，這里理由成立與否仍存在爭議。比如，2014年諾貝爾經濟學獎得主讓·梯若爾接受美國財經媒體Quartz的一次對話時指出，互聯網科技行業很難實現諸如對服務成本的監管，舊式監管難以找到立足點，公共事業監管并非好選項。

二 現有競爭法律和執法機構足以應對互聯網經濟嗎？

正如本書第三章所總結的，互聯網經濟擁有供給側與需求側規模經濟顯著、研發創新頻繁、進入/退出壁壘低、固定成本高與邊際成本極低等重要特征，使互聯網競爭呈現動態性、跨界性和演化性等特征。面對具此等特征的互聯網數字經濟，反壟斷與競爭政策的理想角色是什么？現有政策法規和機構設置能否應對互聯網變革帶來的新挑戰？重塑競爭經濟是否還需重構反壟斷范式？

（一）悲觀一方：現有競爭政策不能勝任，應改寫

已有不少學者探討了現有政策法規（尤其是競爭法）是否足以應對互聯網新挑戰的問題，得到的相應政策立場大多得以實現。有人認為，新時期下經濟發展太快，以至于反壟斷補救措施不能充分有效發揮作用（Crandall & Winston，2003）。這被認為是微軟案帶給我們的一個教訓（Page，2009；Page & Childers，2007，2008，2009）。正如產業經濟和反壟斷著名學者Carl Shapiro近期所言，反壟斷的設計或制度還無法應對與科技巨頭相關的許多重大社會和政治問題，包括對消費者隱私的威脅等。鑒于此，在互聯網領域的并購審查時，就不要只是簡單地重復競爭政策中只涉及保護性競爭的一般原則。另外，有一些人甚至認為，反壟斷規則根本不應該適用于以創新和動態競爭為重要特征的經濟環境，否則會對創新和競爭帶來潛在的抑制效應（Spulber，2008）。

先后就職于美國FTC和紐約總檢察長辦公室的美國教授Wu（2010）在華爾街期刊發出這樣一個廣受引用的言論，“難以避免這樣一個結論：我們生活在一個大信息壟斷的時代”；“競爭法不足以應對互聯網平臺”。紐約大學教授Newman（2016）特別強調，對用戶數據的控制如何幫助互聯網科技企業（如Google[2]等）將壟斷勢力拓展至其他領域，損害消費者福利。作為對Google支配地位的補救，他建議三種辦法[3]：①規制或披露Google搜索算法；②降低Google對整個用戶數據的把控，通過武裝用戶來幫助形成一個真正的用戶數據交易市場；③給Google施加諸如搜索或平臺中性之類的公共利益責任要求，以約束其對消費者福利的傷害[4]。《經濟學人》雜志在2017年5月6日那一期[5]也指出，互聯網公司對數據的掌控已經幫助其獲得了巨大力量；原來石油時代建立的舊式競爭認識在當前的數字經濟時代下已經過時了，需要一個新辦法來適應新時代。Ingram（2010）對互聯網競爭持有的觀點類似于Wu（2010）和Newman（2016），但是沒有那么悲觀。

法國政府某官員在2014年的就職演說中，也持有競爭法不足以應對互聯網平臺的觀點。因而，他建議雙管齊下：既要給競爭法引入諸如事中預防措施等新工具和新理念，還要出臺不少于十部分的專門法律法規。法國人Gabriel和Macron（2015）以數字平臺市場結構對經濟的重要性為由，直接向歐盟委員會建言。德國政府（如Jeevan Vasager et al.，2014）也向歐盟委員會建言，應當事前規制在線平臺及其運營商。德法兩國都強調要落實平臺中性責任、新建平臺規制機構或拓展現有規制機構功能，以及全面修改現有競爭法和政策。有些學者也質疑現有法律機構是否足以處理在線平臺帶來的調整，提出對在線平臺新的事前監管的愿景（Chisholm & Jung，2015）。

歐盟境內也有其他一些公共機構沒有那么激進，而是抱有未來可能要規制的眼光審視在線平臺市場。EC在徹底審視將互聯網規制作為數字單一市場計劃（Digital Single Market Initiative）的一部分過程中，發起一次針對在線平臺的公共討論，征集到包括從出臺規范在線平臺行為的全新法律、讓競爭法重新適用到擴展電信規制機構和法規以適用于在線平臺等在內的諸多可行建議。這些成果反映了歐盟各成員國對規制FAMGA這五大美國乃至全球性平臺運營巨頭可能持有的態度（Mirani，2015）。以歐盟委員會為代表的組織機構的態度較為溫和，認為可以重新審視互聯網規制和反壟斷政策，就在線平臺開展公眾研討，甚至重修競爭法等，只有先研討和辨析清楚后才能決定。目前歐盟的具體態度仍搖擺不定，有關對在線平臺采用全新規制的建議趨于緩和。

不同于缺乏國際性互聯網科技巨頭的歐盟幾乎一邊倒地反對市場集中、抵制國際互聯網科技巨頭高利潤等，不斷孕育出全球性互聯網科技巨頭的美國機構、學者和民眾在對于互聯網經濟和互聯網科技企業的競爭形勢和法律適用性問題上爭議很大。

很早就有人認為，在現代互聯網經濟下，反競爭的濫用行為更可能扼殺研發創新和損害消費者利益，反壟斷執法者更應在這樣的領域發揮作用（Shapiro，1999）。互聯網領域的著名競爭法學家Ezrachi和Stucke指出，盡管高度分散化的互聯網時代令人著迷，但是隱藏其中的各種風險和損害同樣不可忽視。作者甚至具體羅列出四個典型的潛在扭曲表現。①質量惡化（Quality Degradation）。主導性平臺運營商通過給予用戶極其有限的外部選擇或施加居高的轉移成本，使服務質量被惡化。一個典型例子是Google事件中有關搜索質量惡化的擔憂，質量惡化的一個另類表現是作為非價格競爭維度的隱私保護力度弱化。主導平臺將用戶隱私和數據安全的程度置于競爭性水平之下，以讓所收集到的個人特征和行為數據量高于競爭性水平。②財富向數據壟斷者轉移。即便互聯網虛擬空間中的許多產品服務都以所謂的免費形式呈現，但是數據壟斷者仍能通過諸多方式從消費者（用戶）手中剝奪巨大財富，比如，未支付等于數據的市場公平價值量的價格水平就獲得個人數據、免費地從用戶中獲得創造性數字內容，以及利用從用戶中取得的海量數據去實施歧視性定價（Discriminatory Pricing）和行為歧視（Behavioral Discrimination）。數據壟斷者還能從上下游的要素提供企業中搶奪財富，比如，壟斷數據的大平臺企業從攝像師、作者、音樂人和其他網站中抓取富有價值的數字內容，然后將之呈現在自己的平臺上。③向獨立第三方強加成本。掌控著關鍵性平臺（如智能終端操作系統、主導性搜索引擎和在線應用平臺）的企業涉嫌實施了偏袒性排斥行為，比如不惜犧牲平臺內的其他競爭性服務供應商，違背消費者意愿，將用戶和廣告商引導至自家服務業務上；有意惡化獨立的應用開發商所提供的App應用的功能和性能；通過讓在主導性平臺更難定位到獨立的應用開發商的App應用來降低通往這些獨立應用的通道便利性。有些數據壟斷者也會給尋求迎合用戶隱私保護訴求的中小科技企業（尤其是初創企業）施加額外成本，比如Google將隱私應用Disconnect踢出安卓應用商店。④激發消極性研發的蓬勃，數據壟斷者雖也有研發創新的激勵和能力，但是采取的方式可能是以違背消費者和市場利益為代價的，比如濫用技術以增加用戶參與自家平臺或排他性服務的程度。

新戴爾蘭斯學派代表Khan（2017a）總結梳理了互聯網科技巨頭當前獨享的優勢地位平臺勢力（Platform Power）的三類主要表現及其根源，提出應對這三類平臺勢力的潛在思路。平臺勢力的第一個體現是源自主導平臺在數字市場有效扮演觸達終端用戶（包括消費者、開發商、廣告商等）的基礎設施角色所形成的守門員地位（Gatekeeper Position）。守門員地位能輕易轉變為帶有強大市場勢力的支配地位，讓守門員獲取到高額利潤。主導平臺（如GAFA/FANG[6]和BAT）控制著其他科技企業在數字經濟中從事商業活動所倚重的技術資源，而主導平臺獨享的這種市場控制力又得到由網絡效應和在自我增強的數據優勢所構建起的進入壁壘的維護。這種牢不可破的地位促使它們的價值迅速攀升，也致使新進入者如想參與競爭只能選擇被其他巨頭并購這條道。守門員地位不單單意味著主導性平臺是數字世界的關鍵性中介，更意味著它們在諸多情境下是唯一選擇。主導性平臺孕育著太多商機，吸噬著太多眼球，以至于其他企業根本無法繞過它們而生存。主導平臺運營商（如GAFA和BAT等）不單能借助守門員勢力從高度依賴于自身平臺的商業性用戶手中榨取到更優惠的交易條件（更高的提成比例、更低的成本分擔和更低的責任承擔等），還能延伸守門員勢力，限制和抑制獨立第三方獨立地抵及用戶端的能力[7]，更能重塑網絡空間中的新聞內容及其生產[8]。對于網絡型產業（如鐵路、電信和電力等）中的守門員勢力，自古以來通過施加公共承運規則（比如基礎設施教條及其網絡中立原則）來應對。

平臺勢力的第二個體現是源于互聯網科技巨頭跨市場一體化帶來的杠桿化（Leveraging）。杠桿化使主導性平臺運營商能將其平臺在主營性市場上的優勢地位拓展至其他相關甚至無關的市場領域。通過將平臺置于與使用本平臺設施的其他企業直接競爭，一體化引起了自己與其他企業間的嚴重利益沖突，激勵著主導性平臺將自家相關的產品服務的優先級置于其他獨立第三方的相應產品服務之前[9]。解決杠桿勢力（Leveraging Power）的主要做法是，借助結構性分拆（Structural Separations）和預防性禁止（Prophylactic Bans）來限制主導性平臺進入不同服務領域的能力，從而限制這些企業的平臺勢力拓展至其他領域。結構性分拆的做法防止了主導權平臺涉足將自己置于與使用自家平臺的企業直接競爭境地的服務業務，也有助于消除主導性平臺在同時運營基礎設施渠道和基于渠道開展的相應服務時所面臨的利益沖突。結構性分拆與公共承運規則一樣，曾經都是解決網絡壟斷勢力和其他因在經濟中扮演類似于基礎設施的角色而形成的勢力的主流手段。預防性禁止用于鐵路、電信運營商、電視網絡和銀行等領域。

平臺勢力的第三個體現是由主導性平臺在多個市場收集積累多樣性數據所致的信息濫用（Information Exploitation）。主導性平臺運營商不僅能利用有關用戶特征和行為的海量數據去實施歧視（如第一價格歧視）、阻止基于主導性平臺業務而出現的商業活動，還帶來了明顯的隱私威脅。信息濫用不體現為主導性平臺利用了海量的數據信息而引入諸多競爭性產品，增加競爭程度，而體現為主導性平臺與其他競爭者進行競爭時所采用的策略基于雙方間顯著的信息不對稱。主導性企業在對手“起飛”前對其進行“狙擊”（如低價并購、交叉持股式站隊或對其服務或模式進行模仿式復制等）的能力，本身就意味著主導性平臺能有效地摧殘正在萌芽的敵對力量（Cremer et al.，2019）。模仿式復制做法的一個典型實例是2018年騰訊“封殺”抖音和快手等短視頻鏈接并復制性推出同功能的微視產品。

解決信息濫用的勢力面臨更多挑戰。過去，強制信息披露和對私人收集的信息進行公共審計部分地克服了信息的濫用，但是由于平臺的信息濫用勢力擁有不同于以往的信息海量性和安全脆弱性的新特點，這就使得解決信息濫用勢力的話題，部分是結構性的，需要通過讓集中的海量數據分散化才能緩解數據安全威脅；部分與基于數據的商業模式有關。信息濫用不單單引致了數據安全和用戶隱私問題，還引致了競爭缺乏的潛在問題。收集有關主導性平臺上發生的商業活動的海量數據讓平臺運營商獲得了信息優勢，能用于挖掘新的商業洞見或扼殺相關產品領域上的無謂競爭，從而榨取盡量大比重的交易價值。可見，解決信息濫用勢力的方式并非直接性的。思路是規制主導性平臺的行為，對運營商收集的數據種類和使用方式進行限制。比如，引入像歐盟的通用數據保護規制（General Data Protection Regulation，GDPR）那樣的隱私規制體系，或者干脆禁止主導性平臺運營商使用從自家平臺收集而來的海量數據去開發無關于自身主營業務的新業務。但是，這些規制思路只有當配合解決了平臺的結構性問題的前提下才會有效，而平臺的結構性改革舉措可以包括：通過廢除已有的并購案件（如Facebook并購Instagram和WhatsApp、美團并購大眾點評、攜程并購藝龍和去哪兒網等）、禁止未來的并購行為和賦予用戶對自身數據的產權來重構平臺市場中的競爭秩序；強制要求社交網絡和搜索引擎等主導性平臺剝離各自的廣告網絡業務以終結其基于監控用戶和對手的商業模式；禁止主導性平臺進入需借助其平臺才能發展的相關服務業務。

總之，上述思路和方式通過“擊中”主導性平臺的結構和商業模式，“擊斃”平臺收集和使用數據信息的激勵和能力。Khan（2017a）進而指出，平臺勢力的有些方面并無新奇，現有分析框架和概念還能重新組裝，用于確保平臺市場的重構滿足而非削弱開放市場、公平競爭和信息自由流動的基本精神。

在經濟學界，Furman（2018）和數字經濟斯蒂格勒委員會（Stigler Committee on Digital Platforms，2019）也呼吁需要調整競爭政策和新設強有力的數字規制機構，特別是拓展反壟斷執法邊界（比如超出競爭議題來考察平臺的政治影響、數據隱私和安全等）以囊括新時期下的新現象新問題。當然，這種提議被Syverson（2019）批判缺乏經濟證據。此法還會讓數字規制機構權限趨于無窮，誘導出現規制俘獲現象（Trump，2020）。

（二）積極一方：現有競爭政策能勝任，無須修訂

諸多學者和執法者堅持認為，當前擁有的反托拉斯政策工具和專業能力足以應對數字經濟挑戰（Yun，2019）。對于包括GAFA在內的科技企業，反壟斷之歷經百年沉淬，依然鋒銳絕倫、精剛無儔。呼吁需要對互聯網施加更大監管的論斷，大多都忽視了互聯網平臺的運行機制、平臺創造的價值和受到的約束（Kennedy，2015）。

Katz和Shapiro（1999）面臨微軟壟斷案時就主張，無論微軟案結果如何，都不需要一個新的反壟斷政策。這兩個作者認為，現已證明美國現有的反壟斷法在處理帶有新的經濟特征的新產業時擁有足夠的靈活性；反壟斷執法者也能借助經濟學家有關對兼容性和網絡效應等因素的策略性影響的新洞見有效地處理新產業和新業態中的競爭問題。后來，以美國反壟斷現代化委員會和美國聯邦上訴法院大法官Richard A.Posner為代表的反對派也堅決認為，現代競爭政策的靈活性足以保證在線市場的競爭有序，根本沒有任何必要采取全新的干預手段。“無必要修訂反壟斷法以應對以研發創新、知識產權和技術變革為核心的數字經濟。”“用已經時間考驗的競爭政策新概念來做出新的經濟解讀。”2015年德國壟斷委員會發布的報告《競爭政策：數字市場的挑戰》指出，基于目前數字市場的競爭情況，壟斷委員會認為還沒必要對反壟斷法進行根本性修改，只需基于考慮數字市場特殊的競爭狀況進行一些適當改變。2017年末加拿大競爭局發布的報告[10]也認為，即便大數據可能需要使用專業化工具和方法，也不意味著需要采用全新的競爭政策工具，反壟斷基礎框架（如市場界定、市場勢力和競爭效應）仍能在新時代發揮作用。美國學者Abbott（2018）直截了當地指出，有關反壟斷法律框架如要有力地規范互聯網和新經濟就需更激進地加以運用甚至作出相應修訂的想法和論斷是誤導性的；強調消費者福利的美國現有反壟斷教條完全能在不給相關企業施加任何無端傷害的前提下根除任何反競爭性的濫用，因為新經濟下的科技巨頭們給美國社會帶來實實在在的巨大經濟實惠，過度的和誤導性的反壟斷干預會給社會公眾帶來嚴重的傷害。微軟負責反壟斷的副總法律顧問Chris Meyers在2012年OECD組織的大數據研討會中分享了對微軟的看法，指出盡管考慮數據環境的特性很重要，但是現有許多的反壟斷工具、分析框架和損害理論仍能用于分析數據驅動型并購和單邊行動。美國FTC前主席莫林·奧爾豪森（Maureen Ohlhausen）于2016年8月就指出，“行業集中度和企業利潤呈現提升趨勢的事實并不表征競爭正在萎縮，反壟斷應該仍然是一個精準工具：是一把手術刀而不是錘子”。Shapiro（2018）還認為，日益提升的行業集中度損害競爭和整個經濟的生產力的證據是不能令人信服的。2019年6月美國司法部助理部長麥坎-德拉希姆（Makan Delrahim）在以色列特拉維夫召開的反壟斷新前沿會議上發表的演講中也認為，現有的反壟斷法律工具具有足夠的靈活性，足以對互聯網科技領域進行監管。此次演講還透露美國司法部未來開展反壟斷調查的基本立場，以及引起司法部關注的收購初創公司、排他性行為、協同與合謀等行為。

特別是，針對支持方基于基礎設施概念力主干預互聯網行業乃至新經濟的必要性問題，Kucharczyk（2015）批判性地指出，基礎設施概念不適用于在線平臺。因為在線平臺雖然很有用，但是對于很多商業行為并非不可或缺，不滿足基礎設施概念所要求的不可或缺性的要求。此外，當隱私成為消費者決定購買商品或服務的主要、關鍵或重要因素時，根據競爭政策就可以阻止或限制在這一非價格維度上消除或減少競爭的合并。但是作為競爭的一方面，隱私從來就不應該是拒絕或限制并購的唯一根據。

（三）簡要評論

總體而言，歐盟大陸國家傾向于認為，現有制度和機構無法應對互聯網領域包括大數據和算法規則在內的新業態新模式帶來的新挑戰，需加以修改和完善。而北美國家有些人傾向于篤定現有制度和機構的自我包容和進化能力，更支持現有反壟斷法律體系和機構能應對新挑戰（Hylton，2019）。美國學者和官員有關無須倉促地重寫聯邦反托拉斯規則體系的觀點和立場，在最新的特朗普總統經濟報告和經濟顧問委員會年度報告中得到體現（Trump，2020）。或許，歐美兩大反壟斷司法轄區的主流觀點的差異，主要源于司法傳統的差異。主要采取大陸法的歐盟各國家基于現有法律條款進行判決，無禁止條款即允許；而北美地區主要是采取判例法，依靠不斷新增和完善的判例庫對類似案件進行判定。

特朗普總統經濟報告（2020）指出，批判現有反托拉斯制度無力解決動態市場帶來的新挑戰的論點忽視了反托拉斯體系應對一系列市場條件的靈活性。富有生命力的反壟斷制度都是考慮了適用于特定市場的現實證據和經濟學邏輯，并能隨時適應市場上的研發創新環境。因而，完全重寫反壟斷規則和為數字經濟設立全新的規制機構的政策倡議是不成熟的。

近年國內也開始激起這個爭論。由于國人的消費、生活、工作和交往很大程度上已構建在阿里和騰訊之上，阿里和騰訊的服務就被國內某些人認為要像不可或缺的水電氣路那樣，被界定為基礎公共服務和基礎設施。水電氣路被視為需要政府介入甚至直接提供的基礎公共服務，不單單是因為其不可或缺，更因為其涉及生存權和外部性問題。阿里和騰訊等互聯網科技巨頭的服務顯然并不滿足這些特點，因而筆者認為其不宜被視為基礎設施，也就不應遵守網絡中立原則。對于現在國內的法規和機構是否能應對互聯網數字經濟帶來的新挑戰，正是本書的一個基本落腳點。