二 總則的主要爭議

在《澳門基本法》總則制定過程中，爭議比較集中在三個方面：（1）土地私有權(quán)的問題；（2）原有法律的處理問題；（3）中葡語文的使用問題。

（一）關(guān)于《澳門基本法》第1條

澳門特別行政區(qū)是中華人民共和國不可分離的部分。

本條的規(guī)定參照了《中葡聯(lián)合聲明》中有關(guān)澳門是中華人民共和國的一部分的表述，與《香港基本法》的規(guī)定相一致。在《澳門基本法（草案）征求意見稿》公開征詢意見階段，有內(nèi)地居民建議刪去“不可分離”幾個字，不必再讓人們有分離不分離的觀念。委員們認為，不可分離強調(diào)的就是統(tǒng)一與不能分割，并不存在和允許可分離的行為，可以保留，不作修改。

本條的主要內(nèi)容是明確國家統(tǒng)一的原則。國家領(lǐng)土的完整性是“一國”的基本原則，也是“一國”的重要基石，澳門特區(qū)必須維護國家的統(tǒng)一和領(lǐng)土的完整性。

解讀

1.中國是單一制國家

《中華人民共和國憲法》序言規(guī)定：“中華人民共和國是全國各族人民共同締造的統(tǒng)一的多民族國家?！敝袊鴮嵭袉我恢频膰医Y(jié)構(gòu)，是由若干行政區(qū)域構(gòu)成的單一制的主權(quán)國家。國家主權(quán)先于行政區(qū)域存在，地方行政區(qū)不是一個政治實體，不具有主權(quán)特征，地方行政區(qū)的權(quán)力來自中央授權(quán)；行政區(qū)域是國家行政區(qū)劃的產(chǎn)物。

行政區(qū)劃是國家為便于行政管理而進行的區(qū)域劃分。^[1]本條體現(xiàn)的是“一國”的基本原則，也是“一國”的重要基石，堅持國家的統(tǒng)一性和領(lǐng)土的完整性。要準確理解特別行政區(qū)是國家行政區(qū)劃的產(chǎn)物。國家為了在港澳地區(qū)實行“一國兩制”，采取設(shè)立特別行政區(qū)的方式管治港澳地區(qū)。行政區(qū)劃不是分割國家的領(lǐng)土，僅是劃分地區(qū)行政管理的范圍。所以，第一，行政區(qū)劃的權(quán)力屬于中央。根據(jù)憲法第62條的規(guī)定，全國人民代表大會“決定特別行政區(qū)的設(shè)立及其制度”，由中央根據(jù)國家的需要設(shè)立不同類型、不同等級的行政區(qū)。所以，澳門特別行政區(qū)由全國人大設(shè)立，并不是由澳門自己決定產(chǎn)生。第二，行政區(qū)劃的范圍也是由中央劃定。澳門特別行政區(qū)的行政區(qū)域范圍由國務(wù)院劃定，不是由澳門自己決定。國家根據(jù)特區(qū)發(fā)展的需要，行政區(qū)域范圍可以調(diào)整。例如，中央人民政府決定，2015年12月20日起施行的《中華人民共和國澳門特別行政區(qū)行政區(qū)域圖》，不僅將澳門特別行政區(qū)海域面積明確為85平方公里，還將澳門特別行政區(qū)與廣東省珠海市邊界之間的關(guān)閘澳門邊檢大樓段，即2002年3月21日國務(wù)院授權(quán)珠海市政府與澳門特別行政區(qū)政府商談并簽署土地租賃合同，把位于拱北聯(lián)檢大樓與澳門關(guān)閘之間面積28042.6平方米的國有土地出租給澳門特區(qū)用于興建澳門特別行政區(qū)新邊檢大樓配套設(shè)施的地段，劃歸澳門特別行政區(qū)管轄。同時，廢止自1999年12月20日國務(wù)院公布的《中華人民共和國澳門特別行政區(qū)行政區(qū)域圖》。^[2]

2.行政區(qū)

行政區(qū)是由行政區(qū)劃產(chǎn)生的行政管理區(qū)域。所以，行政區(qū)與國家之間的關(guān)系有三個顯著的特征。第一，行政區(qū)是國家領(lǐng)土的一部分，與國家具有不可分割性。與國家的關(guān)系是整體與部分的關(guān)系。所以，一切分裂國家的言行，違反一個中國的原則，違反基本法的規(guī)定，危害國家的安全，觸碰國家統(tǒng)一的底線，應(yīng)該受到限制，絕對不允許存在。第二，行政區(qū)具有地方性特征，在特定的區(qū)域管理地方性事務(wù)。中央可依法對行政區(qū)行使職權(quán)，行政區(qū)須負責(zé)由其管理的地方性事務(wù)和中央行使職權(quán)作出的決定和措施的落實，對中央負責(zé)。第三，行政區(qū)是國家的一部分，管理的是地方性事務(wù)，決定了行政區(qū)對中央的從屬性，與中央是領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系。

根據(jù)憲法的規(guī)定，行政區(qū)劃分為三級，第一級是省、自治區(qū)和直轄市。澳門特別行政區(qū)直轄于中央人民政府，決定了澳門特別行政區(qū)與省、自治區(qū)、直轄市同級，是第一等級的行政區(qū)。

（二）關(guān)于《澳門基本法》第2條

中華人民共和國全國人民代表大會授權(quán)澳門特別行政區(qū)依照本法的規(guī)定實行高度自治，享有行政管理權(quán)、立法權(quán)、獨立的司法權(quán)和終審權(quán)。

本條規(guī)定參照了《中葡聯(lián)合聲明》中有關(guān)特區(qū)享有高度自治權(quán)的表述，與《香港基本法》的規(guī)定一致。澳門居民對《澳門基本法（草案）征求意見稿》提出建議，在全國人民代表大會前加上“中華人民共和國”，以保持該機關(guān)的法定全稱。此條意見被委員們接受。

《澳門基本法》的本條內(nèi)容表述與《香港基本法》相同，必須體現(xiàn)國家的統(tǒng)一原則。香港在討論這個條文時，有意見建議采用《中葡聯(lián)合聲明》中的寫法，即“除外交和國防事務(wù)屬于中央人民政府管理外，香港特別行政區(qū)享有高度自治。香港特別行政區(qū)享有行政管理權(quán)、立法權(quán)和獨立的司法權(quán)與終審權(quán)”。但是，多數(shù)委員認為，外交和國防只是中央的兩項重要權(quán)力，但不是全部權(quán)力，如果將中央的權(quán)力限于外交和國防是不符合國家主權(quán)原則的，也是不準確的。另有意見建議刪去“中華人民共和國全國人民代表大會授權(quán)澳門特別行政區(qū)依照本法的規(guī)定實行高度自治”的規(guī)定，認為有授權(quán)就有撤銷，自治權(quán)沒有保障。多數(shù)委員認為，特區(qū)的自治權(quán)并非特區(qū)固有的，沒有中央的授權(quán)，就沒有高度自治權(quán)，刪去了授權(quán)，自治就失去了權(quán)力來源。還有意見主張，基本法沒有規(guī)定的“剩余權(quán)力”屬于特別行政區(qū)。多數(shù)委員認為，既然高度自治權(quán)是中央授予的，中央沒有授予的權(quán)力只能屬于中央的保留權(quán)力，不可能由特區(qū)享有。最終，以上三種意見均沒有被《香港基本法》文本采納?！栋拈T基本法》起草委員會和社會各界對全國人大授權(quán)特區(qū)高度自治的規(guī)定完全認同，認為《澳門基本法》應(yīng)該與《香港基本法》的規(guī)定保持一致，所以在起草和咨詢意見的過程中沒有不同意見。

本條的主要內(nèi)容是明確了國家主權(quán)原則、中央授權(quán)原則和高度自治原則。

解讀

憲法第2條規(guī)定：“中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民，人民行使國家權(quán)力的機關(guān)是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會?！钡?2條規(guī)定：“全國人民代表大會行使下列職權(quán)，……（十四）決定特別行政區(qū)的設(shè)立及其制度，……”憲法的規(guī)定表明，第一，主權(quán)屬于全體人民。第二，全國人民代表大會是人民選舉產(chǎn)生的最高國家權(quán)力機關(guān)，代表人民行使國家的主權(quán)。第三，全國人民代表大會行使國家的主權(quán)，決定特別行政區(qū)的制度，包括向特別行政區(qū)授予高度自治權(quán)。所以，中央擁有主權(quán)，就有權(quán)設(shè)立特別行政區(qū)，授予特區(qū)自治權(quán)。因此，只有主權(quán)才能產(chǎn)生自治權(quán)。

要準確地理解本條的規(guī)定，必須明確四個要點，即“授權(quán)”的概念、高度自治的概念、依照本法的規(guī)定和中央授權(quán)的含義。

1.授權(quán)

為什么特別行政區(qū)的高度自治權(quán)源自中央的授權(quán)，而不是它本身所固有？為什么特區(qū)的高度自治權(quán)是中央授權(quán)的結(jié)果，而不是中央與特區(qū)分權(quán)的產(chǎn)物呢？回答上述兩個問題，必須明白兩個關(guān)系。

（1）主權(quán)、治權(quán)與自治權(quán)的關(guān)系

第一，國家主權(quán)是國家治權(quán)的基礎(chǔ)，治權(quán)是主權(quán)的核心內(nèi)容。國家主權(quán)的內(nèi)涵是，主權(quán)對內(nèi)是最終和最高的權(quán)力，不受限制地作出決定；對外是獨立和排他的權(quán)力，自主地作出決定。主權(quán)是構(gòu)成國家的基本要素，凡有國家必有主權(quán)?，F(xiàn)代國家最根本的屬性是主權(quán)，擁有充分的權(quán)力維護對外獨立、對內(nèi)忠誠和秩序以及在其領(lǐng)土內(nèi)適用和解釋法律制度的最高權(quán)和獨立權(quán)。^[3]主權(quán)是國家的原始權(quán)力，作為主權(quán)的具體體現(xiàn)就是國家通過行使主權(quán)對國家領(lǐng)土范圍內(nèi)的事和人進行管轄。國家擁有主權(quán)也就擁有行使管治權(quán)的權(quán)力。主權(quán)是管治權(quán)的基礎(chǔ)，管治權(quán)是主權(quán)的具體體現(xiàn)。第二，國家治權(quán)可以分為國家事務(wù)的治權(quán)和地方事務(wù)的治權(quán)。國家根據(jù)需要將部分管理地方事務(wù)的治權(quán)授予地方政府，產(chǎn)生了中央授權(quán)與地方被授權(quán)的關(guān)系。對地方而言，不存在不經(jīng)中央授權(quán)的固有權(quán)力。

中央對澳門恢復(fù)行使主權(quán)后授權(quán)特區(qū)實行高度自治，符合“一國”的原則，符合國家主權(quán)和治權(quán)理論。全國人大常務(wù)委員會委員長吳邦國說：“香港特別行政區(qū)的高度自治權(quán)來源于中央的授權(quán)。我國是單一制的國家。香港特別行政區(qū)的高度自治權(quán)不是香港固有的，而是中央授予的?！瓘倪@個角度講，基本法是一部授權(quán)法律?！?a id="w4">^[4]

（2）授權(quán)與分權(quán)的區(qū)別

授權(quán)是指擁有權(quán)力的主體將一部分權(quán)力授予另一個主體行使。分權(quán)的前提條件是共同擁有權(quán)力，然后不同的主體共同對權(quán)力進行分配或劃分，根據(jù)分配或劃分的結(jié)果分別享有各自的權(quán)力。顯然，授權(quán)和分權(quán)不同。首先，基礎(chǔ)不同。前者是擁有權(quán)力再授權(quán)，后者是共同擁有權(quán)力再分權(quán)。其次，關(guān)系不同。前者是負責(zé)與被負責(zé)、監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系，即被授權(quán)者要按授權(quán)者的要求行使權(quán)力，對授權(quán)者負責(zé)，授權(quán)者對被授權(quán)者行為進行監(jiān)督。分權(quán)不形成負責(zé)與被負責(zé)、監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系，各自平等和獨立地行使權(quán)力。由于國家擁有對澳門的主權(quán)，澳門自身并沒有固有權(quán)力，所以特區(qū)不存在與中央進行分權(quán)的基礎(chǔ)，只能是中央向特區(qū)授權(quán)。

2.高度自治

中央授權(quán)特別行政區(qū)實行高度自治。高度自治體現(xiàn)在兩個方面：第一，特別行政區(qū)享有一般地方所不享有的權(quán)力，如司法終審權(quán)、貨幣發(fā)行權(quán)、發(fā)行特區(qū)護照權(quán)等。第二，雖然一般的地方也享有某種權(quán)力，但是在程度上特區(qū)更高，如立法權(quán)方面，特區(qū)可以制定法律；行政權(quán)方面，特區(qū)可以自行制定經(jīng)濟、財政、金融等政策。

雖然特別行政區(qū)實行高度自治，但是，高度自治權(quán)是中央授予的，這就決定了高度自治的三個限制。第一，地方自治。高度自治的范圍不能涉及中央管理事務(wù)和中央與特區(qū)關(guān)系事務(wù)，只能限于特區(qū)內(nèi)部的地方性事務(wù)。第二，有限自治。高度自治不是完全自治，是有一定限度的，并且是在中央監(jiān)督下的高度自治。第三，依法自治。在基本法規(guī)定的范圍內(nèi)實行自治，不能想怎么做就怎么做，不能超越基本法的規(guī)定。

3.依照《澳門基本法》的規(guī)定

如何把握好高度自治的界限呢？本條提出了明確的標(biāo)準，即“依照本法的規(guī)定”實行高度自治。其含義有二：第一，對高度自治權(quán)的界定不能超越基本法的規(guī)定，只能以基本法為限，基本法沒有規(guī)定給特區(qū)的權(quán)力不屬于自治權(quán)范疇；第二，對基本法規(guī)定的各項高度自治權(quán)，均應(yīng)按基本法的規(guī)定全面準確地解釋，不能離開基本法作隨意的解釋。

在這個問題上，有兩種意見必須澄清。第一，將基本法沒有規(guī)定的權(quán)力，用“剩余權(quán)力”理論來伸縮和擴張?zhí)貐^(qū)自治權(quán)的觀點?！笆Ｓ鄼?quán)力論”產(chǎn)生于美國建立聯(lián)邦制的過程中，在各州組成統(tǒng)一的美利堅合眾國的時候，沒有轉(zhuǎn)讓給聯(lián)邦政府的權(quán)力歸屬誰呢？美國憲法明確，凡沒有轉(zhuǎn)讓給聯(lián)邦政府的剩余權(quán)力，歸屬各州保留?！氨緫椃ㄋ词谟韬媳妵?，也未禁止各州政府行使的權(quán)力，均由各州或由人民保留之?！?a id="w5">^[5]中國是單一制的國家，由中央對國家進行地方行政區(qū)劃分，并在地方行政區(qū)設(shè)立地方政府，再向地方政府授予管理權(quán)。所以，中央沒有授予的權(quán)力由中央保留。中央向特區(qū)授權(quán)的主要是通過基本法，因此基本法規(guī)定特區(qū)“依照本法的規(guī)定實行高度自治，享有行政管理權(quán)、立法權(quán)和獨立的司法權(quán)和終審權(quán)”?；痉]有規(guī)定的，就是中央沒有向特區(qū)授權(quán)的，也就不屬于特區(qū)的自治權(quán)。第二，有人說，關(guān)于香港問題和澳門問題的聯(lián)合聲明是由中英、中葡兩國政府簽署的，所以高度自治權(quán)是兩國政府共同授予的。這種說法既不符合國家主權(quán)理論，也不符合聯(lián)合聲明的規(guī)定，“共同授權(quán)論”的邏輯是不成立的。正如上述，授權(quán)的前提是必須擁有權(quán)力，沒有權(quán)力就談不上授權(quán)。自治權(quán)產(chǎn)生于主權(quán)，是中國恢復(fù)對港澳行使主權(quán)后，中央向特區(qū)授權(quán)。而中國恢復(fù)對港澳行使主權(quán)后，英國和葡萄牙在港澳沒有任何權(quán)力，又何來授權(quán)呢？中英、中葡聯(lián)合聲明第2條均明確規(guī)定：“中華人民共和國政府聲明（絕對不是中英、中葡兩國政府聲明），中華人民共和國根據(jù)‘一個國家，兩種制度’的方針，對香港（澳門）執(zhí)行如下的基本政策。”所以，對港澳的基本政策，包括中央向特區(qū)授予高度自治權(quán)是中國政府的政策。如果共同授權(quán)，特區(qū)豈不成了中英、中葡共管的地方？又怎么體現(xiàn)中國恢復(fù)行使主權(quán)？因此，“共同授權(quán)論”是攻擊國家主權(quán)的一種謬論，有意曲解基本法第二條中央授權(quán)的規(guī)定，我們必須認清它的政治企圖和為外國干預(yù)特區(qū)事務(wù)提供借口的危害性。

4.中央授權(quán)

雖然，特別行政區(qū)不存在剩余權(quán)力，但是考慮到特別行政區(qū)發(fā)展的需要，基本法采取了靈活的規(guī)定?！栋拈T基本法》第20條規(guī)定：“澳門特別行政區(qū)可享有全國人民代表大會、全國人民代表大會常務(wù)委員會或中央人民政府授予的其他權(quán)利?！边@既堅持了授權(quán)的原則性，又體現(xiàn)了與時俱進的靈活性。

（三）關(guān)于《澳門基本法》第3條

澳門特別行政區(qū)的行政機關(guān)和立法機關(guān)由澳門特別行政區(qū)永久性居民依照本法有關(guān)規(guī)定組成。

本條規(guī)定參照了《中葡聯(lián)合聲明》中有關(guān)特區(qū)行政機關(guān)和立法機關(guān)由當(dāng)?shù)厝私M成的表述，與《香港基本法》規(guī)定一致。在起草過程中，有委員認為，應(yīng)該明確司法機關(guān)組成人員的資格，加上“司法機關(guān)由澳門永久性居民組成”。但有意見認為，特區(qū)還要聘請海外法官，不應(yīng)加以限制。^[6]

在就《澳門基本法（草案）征求意見稿》聽取意見時，部分澳門居民建議加上“司法機關(guān)也應(yīng)該是永久性居民組成，如有需要，可聘請外籍法官”。多數(shù)意見認為，根據(jù)澳門的實際情況，在相當(dāng)一段時期內(nèi)還會聘請葡萄牙籍司法官，暫不要求司法官必須具有永久性居民資格為好。這個意見被委員們采納。

本條的主要內(nèi)容是明確了“澳人治澳”的原則，由澳門永久性居民組成的政權(quán)機關(guān)行使高度自治權(quán)。

解讀

1.行政機關(guān)和立法機關(guān)由永久性居民組成

永久性公民的含義在第24條中分為六種情況具體闡明，永久性居民在澳門特別行政區(qū)享有居留權(quán)并有資格領(lǐng)取澳門特別行政區(qū)身份證，而非永久性居民有資格依照澳門特別行政區(qū)法律領(lǐng)取身份證，但沒有居留權(quán)。所以，永久性居民與非永久性居民在選舉、擔(dān)任公職的權(quán)利和義務(wù)上有所分別，永久性居民對特區(qū)有更強的歸屬感和責(zé)任感。

2.司法機關(guān)不要求由永久性居民擔(dān)任

這受制于歷史和客觀的條件。20世紀90年代之前，澳門沒有自己的司法體系，是葡萄牙司法體系的一部分，澳門司法機關(guān)的法官和檢察官均由葡萄牙直接委派。在1991年通過了澳門《司法組織綱要法》之后，葡萄牙才將除終審權(quán)之外的其他司法權(quán)授予澳門，澳門才建立了自己的司法體系。雖然有了自己的司法體系，但是司法官中仍然沒有多少當(dāng)?shù)厝?。所以，要在澳門過渡時期內(nèi)完成本地司法官的培養(yǎng)，完全取代葡籍司法官有困難。加之澳門保留了原有的法律，聘請少量葡籍法官，也有一定的需要。因此，基本法沒有規(guī)定司法官必須具備永久性居民資格。然而，特區(qū)成立后考慮到行政機關(guān)的公務(wù)人員和立法機關(guān)的議員均要求具備永久性居民資格，司法機關(guān)的司法官不能完全例外。澳門第13/2001號法律《進入法院及檢察院司法官團的培訓(xùn)課程及實習(xí)制度》規(guī)定，司法官培訓(xùn)課程的實習(xí)員必須具備的條件之一是澳門永久性居民。此后，屬于澳門本地編制的司法官必須具備永久性居民資格。事實上，除以合約方式聘請的葡萄牙籍司法官外，特區(qū)絕大多數(shù)司法官都是澳門永久性居民。這是回歸前后的一個明顯的變化。

3.行政、立法機關(guān)按照《澳門基本法》的規(guī)定組成

《澳門基本法》對各機關(guān)組成的規(guī)定主要由三個部分構(gòu)成。①資格。有的要求是永久性居民，有的要求是永久性居民中的中國公民。②條件。有的要求宣誓效忠特別行政區(qū)，有的還要求效忠中華人民共和國，并履行相應(yīng)的法律義務(wù)。③產(chǎn)生和組成的方式。有的是依選舉產(chǎn)生，有的由委任產(chǎn)生?？傊?，必須依照《澳門基本法》的規(guī)定組成。行政長官的產(chǎn)生和任命、主要官員的提名和委任、公務(wù)員的聘用和晉升、立法會議員的產(chǎn)生和司法官的推薦與任命，分別在基本法的相關(guān)條文中作了規(guī)定，將結(jié)合條文詳細解釋。

“澳人治澳”是由基本法規(guī)定的，而基本法是由全國人大制定的，體現(xiàn)了無論是高度自治還是“澳人治澳”，最終決定權(quán)都在中央。

（四）關(guān)于《澳門基本法》第4條

澳門特別行政區(qū)依法保障澳門特別行政區(qū)居民和其他人的權(quán)利和自由。

本條規(guī)定參照了《中葡聯(lián)合聲明》中有關(guān)保護居民各項權(quán)利和自由的表述，與《香港基本法》規(guī)定一致。在《澳門基本法》起草過程中，對本條沒有不同的意見。

本條的主要內(nèi)容是確立了尊重和保障人權(quán)的原則。

解讀

1.權(quán)利和自由的主體

從權(quán)利和自由的主體看，不僅澳門居民享有權(quán)利和自由，而且澳門居民以外的其他人也享有權(quán)利和自由。雖然其他人不是澳門居民，但是他們在澳門生活、學(xué)習(xí)或工作期間，其合法的權(quán)利和自由同樣受特區(qū)的法律保護。基本法的規(guī)定充分說明受保護的人權(quán)對象是十分廣泛的，體現(xiàn)了人權(quán)的普遍性。

2.依法保護權(quán)利和自由

從權(quán)利和自由的保護原則看，必須堅持依法保障權(quán)利和自由的精神，充分體現(xiàn)人權(quán)保障的法治原則。依法保護人權(quán)有兩個要求。第一，權(quán)利和自由是由法律規(guī)定的，依法行使權(quán)利和自由，必須得到尊重和保障，禁止侵犯法律賦予的權(quán)利和自由。第二，濫用權(quán)利和自由，超出了法律的規(guī)定或抵觸法律規(guī)定的，不僅不受保障，還要受到法律的追究。

3.保障權(quán)利和自由的責(zé)任

首先，保障居民的權(quán)利和自由是特區(qū)的責(zé)任，所以基本法規(guī)定，特區(qū)要依法保障居民的權(quán)利和自由。其次，特區(qū)要通過依法施政，創(chuàng)造法律和社會的條件實現(xiàn)居民的權(quán)利和自由。因為沒有法律和社會條件，居民的基本權(quán)利就無法得到保障，無法得到真正落實。

（五）關(guān)于《澳門基本法》第5條

澳門特別行政區(qū)不實行社會主義的制度和政策，保持原有的資本主義制度和生活方式，五十年不變。

本條規(guī)定參照了《中葡聯(lián)合聲明》中有關(guān)原有資本主義制度五十年不變的表述，與《香港基本法》規(guī)定一致。澳門居民在對《澳門基本法（草案）征求意見稿》的意見中提出，應(yīng)該明確什么是資本主義。對《澳門基本法（草案）》，有意見提出，應(yīng)刪除“原有的”三個字。起草委員會認為，“原有的”三個字必須保留，有特定的含義。原有的資本主義制度如何界定，由《澳門基本法》第11條第1款規(guī)定。

本條的主要內(nèi)容是確立了原有的資本主義制度和生活方式五十年不變的原則。

解讀

1.“原有的資本主義制度和生活方式”的含義

為什么基本法使用“原有的資本主義制度”的提法，即在資本主義制度前加上限定詞“原有的”三個字？這是有特殊含義的?！霸械摹奔缺硎緯r態(tài)，就是歷史形成的，已經(jīng)存在的，是過去式和現(xiàn)在式，不是將來式，也表示狀態(tài)，是澳門的資本主義形態(tài)，不是其他資本主義模式。具體而言，“一國兩制”中的資本主義制度特指在港澳原來實行的那套資本主義制度，不等同于歐美國家的資本主義制度。所以，社會上某些人討論港澳資本主義制度時，如政治體制，包括選舉制度，不是從基本法規(guī)定的“原有的資本主義制度”出發(fā)，而是跳出“原有的”限制，以西方某些國家的資本主義制度為標(biāo)準，要求采取相同的政策，是錯誤地理解了“原有的資本主義制度”?！霸械纳罘绞健笔侵赴拈T居民享有的權(quán)利和自由可以繼續(xù)保留。

2.原有資本主義制度五十年不變

為什么基本法規(guī)定“五十年不變”？五十年后變還是不變呢？第一，五十年不變的規(guī)定是有一定依據(jù)的，不是信口開河。鄧小平說過：“中國現(xiàn)在制定了一個宏偉的目標(biāo)，就是國民生產(chǎn)總值在兩個十年內(nèi)，預(yù)計到本世紀末翻兩番，達到小康水平，……所以這只能是我們雄心壯志的第一個目標(biāo)，中國要真正發(fā)達起來，接近而不是說超過發(fā)達國家，那還需要30年到50年時間。如果說在本世紀內(nèi)，我們需要實行改革開放政策，那么在下一個世紀的前50年內(nèi)，中國要接近發(fā)達國家的水平，也不能離開這個政策，離開這個政策不行，保持香港的繁榮穩(wěn)定是符合中國的切身利益的。所以，我們講50年，不是隨隨便便、感情沖動而講的，是考慮到中國的現(xiàn)實和發(fā)展的需要?！薄盀槭裁凑f五十年不變，這是有根據(jù)的，不只是為了安定香港的人心，而是考慮到香港的繁榮和穩(wěn)定同中國的發(fā)展戰(zhàn)略有著密切的聯(lián)系?！?a id="w7">^[7]第二，“五十年不變”是指“一國兩制”的方針不變，特別行政區(qū)的基本制度不變。正如《澳門基本法》第144條規(guī)定：“本法的任何修改，均不得同中華人民共和國對澳門既定的基本方針政策相抵觸。”另外，特區(qū)的一些具體政策和制度隨著社會的發(fā)展需要改變?！爱?dāng)然，有些要加以改革?！?a id="w8">^[8]“問題是變好還是變壞，不要拒絕變，拒絕變化就不能進步?！?a id="w9">^[9]變是需要的，是不可避免的。但是，變必須是向好的方面變。港澳回歸祖國就是一個大的變化，港澳納入國家的管理體系也是一個大的變化。港澳自身的一些政策和制度也在變化，只要有利于特區(qū)的穩(wěn)定發(fā)展都是允許的。第三，五十年后變還是不變，視“一國兩制”是否成功而定。鄧小平說過：“核心的問題，決定的因素，是這個政策對不對？如果不對，就可能變。如果是對的，就變不了?！?a id="w10">^[10]所以，要想使“一國兩制”方針五十年后繼續(xù)實施，就必須在五十年內(nèi)使“一國兩制”取得成功。只有五十年的成功，才有五十年后的繼續(xù)，這是一種因果關(guān)系。

3.特區(qū)不實行社會主義的制度和政策

本條是澳門特別行政區(qū)實行兩種制度的重要條文。如何理解特區(qū)不實行社會主義制度和政策？不在特區(qū)實行社會主義制度和政策是相對于基本法第5條規(guī)定中的“保持原有的資本主義制度和生活方式”而言，換言之，因為特區(qū)保留和實行了原有資本主義制度和生活方式的內(nèi)容，所以依據(jù)“一國兩制”的方針，不在特區(qū)實行社會主義制度和政策。不在特區(qū)實行社會主義制度和政策，不等于可以反對國家實行社會主義制度和政策。按照“一國兩制”的原則，國家的主體實行社會主義制度，港澳實行資本主義制度。在“一國兩制”下的特區(qū)不實行社會主義制度，并不等于特區(qū)可以反對國家的主體實行社會主義制度，正如內(nèi)地不實行資本主義制度，也不能反對特區(qū)實行資本主義制度。“五十年不變”是兩個不變，鄧小平說過：“中國的政策基本上是兩個方面，說不變不是一個方面不變，而是兩個方面不變?！薄皯?yīng)該考慮整個政策的宗旨，各個方面都不變，其中一個方面變了，都要影響其他方面，……要真正能做到五十年不變，五十年以后也不變，就要大陸這個社會主義制度不變?！?a id="w11">^[11]兩種制度要和平共處，互相尊重。改變了其中一種制度，“一國兩制”就無從談起。所以，特別行政區(qū)要尊重內(nèi)地實行的社會主義制度，不能反對和破壞社會主義制度。

（六）關(guān)于《澳門基本法》第6條

澳門特別行政區(qū)以法律保護私有財產(chǎn)權(quán)。

本條規(guī)定參照了《中葡聯(lián)合聲明》中有關(guān)私有財產(chǎn)權(quán)的表述，與《香港基本法》規(guī)定相同。在起草過程中，對把私有財產(chǎn)權(quán)的保護放在哪個章節(jié)規(guī)定有不同意見。有委員認為私有財產(chǎn)權(quán)應(yīng)該放入“總則”。有委員認為，私有財產(chǎn)權(quán)是一項居民的基本權(quán)利，應(yīng)該在“權(quán)利”一章中規(guī)定。有委員認為，私有財產(chǎn)權(quán)是特區(qū)經(jīng)濟制度的基石，應(yīng)該在“經(jīng)濟”一章中規(guī)定。三種意見都有其合理性，但是從法律結(jié)構(gòu)和立法技術(shù)考慮，也不必在一部法律中重復(fù)規(guī)定相同的內(nèi)容。魯平秘書長在《關(guān)于〈澳門基本法（草案）討論稿〉的說明》中指出：“考慮到特別行政區(qū)實行的基本制度和原則應(yīng)在總則中規(guī)定，而私有財產(chǎn)權(quán)是資本制度的一個重要內(nèi)容，所以建議該條仍放在總則。”^[12]這樣規(guī)定，也包含把財產(chǎn)所有權(quán)視作一項居民權(quán)利的意思，特別行政區(qū)需制定法律加以保護。雖然在起草基本法過程中，有意見認為，應(yīng)在第三章中規(guī)定保護澳門居民的財產(chǎn)所有權(quán)。這種意見從內(nèi)容來說是必要的，但是考慮到財產(chǎn)不僅涉及澳門居民私人的財產(chǎn)所有權(quán)，而且也涉及澳門特區(qū)法人的財產(chǎn)所有權(quán)，因此對財產(chǎn)所有權(quán)的保護分別規(guī)定在第一章“總則”和第五章更為合適。^[13]

對私有財產(chǎn)權(quán)如何保護？基本法強調(diào)以法律保護的重要性，魯平秘書長在《關(guān)于〈澳門基本法（草案）討論稿〉的說明》中指出：“建議將‘依法保護’改為‘以法律保護’，強調(diào)必須制定法律保護。”^[14]

對財產(chǎn)權(quán)的表述，最初的提法是“私人財產(chǎn)權(quán)”。在《澳門基本法（草案）征求意見稿》征求意見期間，有澳門居民建議將“私人財產(chǎn)權(quán)”改為“私有財產(chǎn)權(quán)”。在1993年1月13日第九次全體會議上，中央與特區(qū)關(guān)系小組工作報告提出，同意將“私人財產(chǎn)權(quán)”改為“私有財產(chǎn)權(quán)”。原因有二：第一，“私人財產(chǎn)權(quán)”可以被狹義解釋為自然人的財產(chǎn)，不包括法人的財產(chǎn)，改為“私有財產(chǎn)權(quán)”既可以包括自然人的財產(chǎn)，也可以包括法人的財產(chǎn)，更全面和準確。第二，私人財產(chǎn)權(quán)的提法，強調(diào)的是個人的權(quán)利；而私有財產(chǎn)權(quán)的提法，強調(diào)的是私有財產(chǎn)制度。后者可以包括前者，更加全面。^[15]

本條的主要內(nèi)容是確立了保護私有財產(chǎn)權(quán)的原則。

解讀

1.以法律保護的含義

《澳門基本法》條文中，既有“依法保護”的提法，也有“以法律保護”的提法。那么，兩者有區(qū)別嗎？區(qū)別的意義是什么？“依法保護”從字面看，就是嚴格按照法律的規(guī)定保護，前提是先有法律，然后是遵守和執(zhí)行法律，偏向被動性?！耙苑杀Ｗo”從字面看，要求用法律保護，如果沒有法律的規(guī)定，就應(yīng)該制定法律保護，體現(xiàn)的是主動性，要立法和完善法律保護。

2.保護私有財產(chǎn)權(quán)的意義

本條中的“私有財產(chǎn)權(quán)”有兩層意思。首先是制度層面的，“私有財產(chǎn)權(quán)”是澳門原有的社會經(jīng)濟制度的重要內(nèi)容，保留澳門原有的資本主義制度必然要保護原有的私有財產(chǎn)權(quán)制度。其次是權(quán)利層面的，在私有財產(chǎn)權(quán)制度下，享有私有財產(chǎn)權(quán)也是澳門居民的一項基本權(quán)利。所以，《澳門基本法》規(guī)定的“私有財產(chǎn)權(quán)”既是原有的社會經(jīng)濟制度的基礎(chǔ)和重要內(nèi)容，也是澳門居民享有的基本權(quán)利。

既然“私有財產(chǎn)權(quán)”是澳門社會經(jīng)濟制度的基礎(chǔ)，又是澳門居民享有的一項基本權(quán)利，對特區(qū)而言保護私有財產(chǎn)權(quán)也就是一項義務(wù)。所以，《澳門基本法》規(guī)定“特別行政區(qū)以法律保護私有財產(chǎn)權(quán)”，明確了特別行政區(qū)的責(zé)任，必須制定法律并依法保護私有財產(chǎn)權(quán)。

（七）關(guān)于《澳門基本法》第7條

澳門特別行政區(qū)境內(nèi)的土地和自然資源，除在澳門特別行政區(qū)成立前已依法確認的私有土地外，屬于國家所有，由澳門特別行政區(qū)政府負責(zé)管理、使用、開發(fā)、出租或批給個人、法人使用或開發(fā)，其收入全部歸澳門特別行政區(qū)政府支配。

本條規(guī)定與《香港基本法》有相似之處，也有不同之處。在《澳門基本法（草案）征求意見稿（討論稿）》階段，最初的條文與《香港基本法》相同，特別行政區(qū)境內(nèi)的土地和自然資源屬于國家所有。后經(jīng)過調(diào)查研究發(fā)現(xiàn)，澳門在法律上和事實上已經(jīng)存在私有土地。澳門第6/80/M號法律《土地法》第1條規(guī)定：“澳門土地，得分為本地區(qū)公產(chǎn)土地、本地區(qū)私產(chǎn)土地及私有財產(chǎn)土地?！钡?條第1款規(guī)定：“土地系由非公法人之他人確立一項所有權(quán)者，一概視為受私有財產(chǎn)權(quán)制度約束?！彼?，土地問題應(yīng)根據(jù)澳門的實際情況作出規(guī)定。在1990年12月11日第五次全體會議上，中央與特區(qū)關(guān)系小組工作報告指出，就土地問題建議表述為：“除原有法律規(guī)定的私有土地外，屬于國家所有。”^[16]確認可以保留原有的私有土地。

在1991年4月17日第六次全體會議上，中央與特區(qū)關(guān)系小組工作報告建議，第7條中的“或團體”可以刪去，因為根據(jù)澳門的法律，所有團體都必須進行登記取得法人資格，因此可以刪去“或團體”三個字，這符合澳門法律的規(guī)定。

在《澳門基本法（草案）》征求意見階段，有部分居民提出，希望解決歷史遺留的在清朝年間產(chǎn)生的土地所有權(quán)的“紗紙契”問題。在1993年1月13日第九次全體會議上，中央與特區(qū)關(guān)系小組工作報告認為，第一，“紗紙契”是葡萄牙占領(lǐng)澳門期間產(chǎn)生的問題，應(yīng)該由澳葡政府在1999年前解決，不應(yīng)該把難題留給將來的特區(qū)政府解決。第二，因為土地是可以自由買賣的，其土地所有權(quán)性質(zhì)，應(yīng)由法律確認而非規(guī)定，應(yīng)將“規(guī)定”改為“確認”。中央與特區(qū)關(guān)系小組同意將有關(guān)條文“除澳門原有法律規(guī)定的私有土地外”改為“除澳門特別行政區(qū)成立前已依法確認為私有土地者外”，^[17]即劃定了解決“紗紙契”問題的最后期限是在1999年12月20日之前，也規(guī)定了解決“紗紙契”問題的法律程序要件必須是依法確認的私有土地。^[18]

本條的主要內(nèi)容是確立了土地為國家所有的原則，但特區(qū)政府可以使用，并允許保留特區(qū)成立之前的私有土地。

解讀

1.土地和自然資源屬于國家所有

憲法第9條和第10條規(guī)定，土地和自然資源屬于國家所有。澳門是國家的一部分，原則上澳門的土地和自然資源屬于國家所有。但是，土地所有權(quán)可以與使用權(quán)分離。一方面，特別行政區(qū)的發(fā)展需要開發(fā)和利用土地；另一方面，特區(qū)政府從使用、批給土地中獲得財政收入。因而，國家授權(quán)特別行政區(qū)負責(zé)管理和使用土地，可以批給個人、法人使用和開發(fā)，其收入由特別行政區(qū)政府支配。這是高度自治權(quán)的一個具體表現(xiàn)。

2.私有土地依法確認

根據(jù)“一國兩制”的原則和保持澳門原有的資本主義制度和生活方式五十年不變的精神，不能因為中國恢復(fù)對澳門行使主權(quán)，設(shè)立特別行政區(qū)而改變澳門原有的土地的私有財產(chǎn)權(quán)。相反，應(yīng)該繼續(xù)承認這些土地的私有財產(chǎn)權(quán)。但是，《澳門基本法》第7條規(guī)定承認私有土地有兩個條件。第一個條件是私有土地所有權(quán)必須在特別行政區(qū)成立前確認，第二個條件是私有土地所有權(quán)要經(jīng)過法律確認的程序方才有效。第一，規(guī)定“依法確認”時效的必要性?！栋拈T基本法》第7條規(guī)定的精神是，僅承認原有的私有土地，但不延續(xù)原有土地法中有關(guān)私有土地取得的“和平占有”規(guī)定。如果原有土地法中有關(guān)私有土地取得的規(guī)定繼續(xù)有效，勢必會產(chǎn)生新的私有土地財產(chǎn)權(quán)，與特區(qū)土地屬于國家所有的原則產(chǎn)生矛盾。所以，必須對什么時效內(nèi)依法取得的私有土地財產(chǎn)權(quán)給予承認，什么時間后不予確認，作出明確的規(guī)定。第二，“依法確認”的時效以特別行政區(qū)成立為限。《澳門基本法》第7條規(guī)定的“依法確認”的有效時間就是以特別行政區(qū)成立為限。在此時間之前，首先，在《澳門基本法》公布前，原有土地法已確認的私有土地財產(chǎn)權(quán)，特區(qū)成立后可以保留。其次，如果在《澳門基本法》公布后，原有土地法還沒有確認的私有土地財產(chǎn)權(quán)，在特別行政區(qū)成立前仍可以繼續(xù)確認，特區(qū)成立后予以承認。因為《澳門基本法》于1993年3月31日公布，至1999年12月20日生效實施，其間有一個過渡期。但是，要遵循時效規(guī)定，不能超過1999年12月19日。如果澳門原有法律在過渡期內(nèi)都不能確認土地的私人所有權(quán)，那么該法律的有關(guān)規(guī)定在1999年12月20日失效后，特區(qū)法律就不會再予確認。再次，“依法確認”中的“法”是指澳門原有法律?！耙婪ù_認”中的法律只能是當(dāng)時有效的法律。如果法律已經(jīng)無效，就不是能可依的“法”。所以，“依法”是有條件和時間限定的，是一個具體的概念，不是抽象的，不是依歷史上任何時期產(chǎn)生的法律。法律一旦被廢除，就不可能成為依法的基礎(chǔ)。從《澳門基本法》的規(guī)定上分析，“依法確認”中的“法”是指澳門的原有法律。澳門原有法律是指什么呢？澳門原有法律是指葡萄牙管治澳門期間由澳門本地制定的規(guī)范性文件。依據(jù)是《澳門基本法》第8條的規(guī)定：“澳門原有的法律、法令、行政法規(guī)和其他規(guī)范性文件，除同本法相抵觸或經(jīng)澳門特別行政區(qū)的立法機關(guān)或其他有關(guān)機關(guān)依照法定程序作出修改者外，予以保留?！比珖舜蟪Ｎ瘯ㄖ乒ぷ魑瘑T會副主任喬曉陽在關(guān)于《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于根據(jù)〈中華人民共和國澳門特別行政區(qū)基本法〉第一百四十五條處理澳門原有法律的決定（草案）》的說明中，就澳門原有法律的內(nèi)涵指出：“澳門原有法律是指澳門本地制定的法律、法令、行政法規(guī)和其他規(guī)范性文件?！卑拈T特區(qū)終審法院在第23/2005號判決中對《澳門基本法》第7條的規(guī)定作出了清晰的解釋，明確私有土地所有權(quán)必須要在特區(qū)成立前確認，完全符合基本法立法原意。

（八）關(guān)于《澳門基本法》第8條

澳門原有的法律、法令、行政法規(guī)和其他規(guī)范性文件，除同本法相抵觸或經(jīng)澳門特別行政區(qū)的立法機關(guān)或其他有關(guān)機關(guān)依照法定程序作出修改者外，予以保留。

本條規(guī)定參照了《中葡聯(lián)合聲明》中“原有法律基本不變”的表述，與《香港基本法》的原則一致。但澳門法律體系與香港有所區(qū)別，所以在具體表述上有所不同。關(guān)于澳門原有法律的保留，在《澳門基本法》起草時，有兩個問題引起了討論。一是原有法律的范圍；二是除立法會外其他機關(guān)是否可以修改相應(yīng)的規(guī)范性文件。

對原有法律的范圍，在1990年12月11日第五次全體會議上，有委員主張，澳門原有的法律，應(yīng)包括葡萄牙為澳門制定的法律和延伸到澳門適用的葡萄牙法律。多數(shù)委員認為，澳門原有的法律是澳門立法會制定和頒布的法律，葡萄牙為澳門制定的法律，或延伸到澳門的葡萄牙法律，只有經(jīng)過澳門立法機關(guān)的立法程序進行本地化以后，才能作為澳門的原有法律加以保留。^[19]

對行政長官可否修改原有的規(guī)范性文件，在1990年12月第五次全體會議上，中央與特區(qū)關(guān)系小組工作報告提出，“經(jīng)澳門特別行政區(qū)立法機關(guān)或其他有關(guān)機關(guān)依照法定程序作出修改者外，予以保留”。^[20]對此，有委員認可行政長官可以修改原有的規(guī)范性文件。有委員建議刪去“或其他有關(guān)機關(guān)”，因聯(lián)合聲明中的表述是“經(jīng)澳門特別行政區(qū)立法機關(guān)修改者外”，沒有“其他有關(guān)機關(guān)”這個提法。但多數(shù)委員認為，基本法的規(guī)定應(yīng)該與行政長官的職權(quán)相對應(yīng)，如行政長官有立法權(quán)或追認立法權(quán)就應(yīng)該保留修改原有規(guī)范性文件的權(quán)力。^[21]最終，基本法根據(jù)行政長官有制定行政法規(guī)的職權(quán)的規(guī)定，規(guī)定“或其他有關(guān)機關(guān)”可以修改原有法律。

本條的主要內(nèi)容是確立了澳門原有法律基本不變的原則。

解讀

1.原有法律的概念

原有法律是一個概括性的概念，是原有的法律、法令、行政法規(guī)和其他規(guī)范性文件的總和。而原有的法律是一個具體的概念，特指法的某一種淵源、一種表現(xiàn)形式。所以，基本法只是保留不與基本法抵觸的原有的法律、法令、行政法規(guī)和其他規(guī)范性文件。

2.原有法律的范圍

雖然，對原有法律的范圍的理解有不同認識，但是在1999年10月25日第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十二次會議上，全國人大常委會法制工作委員會副主任喬曉陽在《關(guān)于〈全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于根據(jù)《中華人民共和國澳門特別行政區(qū)基本法》第一百四十五條處理原有法律的決定（草案）〉的說明中》明確指出：“澳門原有法律是指澳門本地制定的法律、法令、行政法規(guī)和其他規(guī)范性文件?！?a id="w22">^[22]所以，澳門特別行政區(qū)籌備委員會只審查了澳葡政府制定的規(guī)范性文件，不審查葡萄牙制定的規(guī)范性文件。因為如果將葡萄牙主權(quán)機關(guān)制定的規(guī)范性文件保留為澳門特別行政區(qū)的法律，完全與中國的國家主權(quán)原則抵觸，所以不能將其作為保留的對象。

3.原有的法律、法令、行政法規(guī)規(guī)范性文件保留的情況

基本法明確了兩種情況。一是不能與基本法抵觸，凡抵觸者不能保留。針對不同的情況采取四種方法處理。整部法律抵觸基本法的，則完全廢除；部分條文抵觸基本法的，則部分廢除；整部法律雖然被廢除，但在新的法律制定之前可參照適用；原有的法律、法令、行政法規(guī)和規(guī)范性文件，雖然被保留下來，但在適用時要根據(jù)國家主權(quán)原則和基本法的規(guī)定作必要的變更、適應(yīng)、限制或例外的處理。二是被立法會或其他有關(guān)機關(guān)依照法定程序作出修改的不予保留。

4.原有的法律、法令修改的主體

立法機關(guān)對原有的法律進行修改是毫無爭議的。但是，對原有的法令、行政法規(guī)和其他規(guī)范性文件除了立法機關(guān)有權(quán)修改外，其他有關(guān)機關(guān)也可以修改?；痉ㄖ械摹捌渌麢C關(guān)”具體是指什么機關(guān)？按照法律系統(tǒng)解釋的方法，從基本法的體系中可以看到，除了行政長官依據(jù)《澳門基本法》第50條的規(guī)定制定行政法規(guī)外，沒有其他機關(guān)可以制定抽象性的規(guī)范性文件，從而可以推定行政長官有權(quán)限修改除法律之外的原有的規(guī)范性文件。這種理解得到澳門終審法院的認同，終審法院第28/2006號裁判書指出：“澳門特別行政區(qū)《澳門基本法》是明文賦予行政長官及政府制定行政法規(guī)的權(quán)力，《澳門基本法》未設(shè)與《葡萄牙共和國憲法》第115條第7款相應(yīng)的規(guī)定，換言之，《澳門基本法》無任何規(guī)定禁止制定獨立的行政法規(guī)。按照《澳門基本法》的規(guī)定，行政長官的行政法規(guī)不是為了單純執(zhí)行一立法機關(guān)事先已通過的法律（原則性法律）而制定的，亦無須事先經(jīng)法律（授權(quán)性法律）將主體及客體權(quán)限賦予行政長官，他才可制定這些行政法規(guī)。”^[23]“行政長官這種‘制定行政法規(guī)權(quán)’是指直接源于《澳門基本法》的原始制規(guī)權(quán)（它并非是次要的，它非指僅可制定執(zhí)行性的行政法規(guī)）?！蓖瑫r，行政長官制定的行政法規(guī)可以修改原有的法令也得到特別行政區(qū)立法會制定的法律的確認。澳門特別行政區(qū)第13/2009號法律《關(guān)于訂定內(nèi)部規(guī)范的法律制度》第8條規(guī)定：“法令所載的規(guī)定依下列規(guī)則被修改、暫停實施或廢止：（一）屬第六條規(guī)定的事項，透過法律為之；（二）屬第七條第一款規(guī)定的事項，透過獨立行政法規(guī)為之；（三）屬于需制定具體執(zhí)行性規(guī)定的事項，透過補充性行政法規(guī)為之?！?/p>

5.修改原有的法律和法令應(yīng)依據(jù)法定程序進行

根據(jù)澳門第13/2009號法律《關(guān)于訂定內(nèi)部規(guī)范的法律制度》的規(guī)定，行政長官制定的行政法規(guī)只能修改部分的法令，而不是全部的法令，且僅限于行政法規(guī)可以調(diào)整的事項，即原有法令規(guī)定的事項屬于行政法規(guī)可以調(diào)整的事項，則行政法規(guī)可以修改法令。不屬于行政法規(guī)調(diào)整的事項，行政法規(guī)不能修改法令。據(jù)此，特別行政區(qū)成立后，行政長官依據(jù)《澳門基本法》的規(guī)定和《澳門立法法》通過制定行政法規(guī)修改了一部分法令的內(nèi)容。

（九）關(guān)于《澳門基本法》第9條

澳門特別行政區(qū)的行政機關(guān)、立法機關(guān)和司法機關(guān)，除使用中文外，還可使用葡文，葡文也是正式語文。

本條規(guī)定參照了《中葡聯(lián)合聲明》中有關(guān)中葡文使用的表述，與《香港基本法》規(guī)定相同。在《澳門基本法（草案）征求意見稿（討論稿）》階段，對中葡語言使用問題進行了充分討論。中央與特區(qū)關(guān)系小組在第四次全體會議的報告中指出：“有人建議基本法應(yīng)再次強調(diào)中文作為澳門特別行政區(qū)首位官方語文的地位。本專題小組討論認為中文當(dāng)然是澳門特別行政區(qū)政府的首位官方語文，按照《中葡聯(lián)合聲明》的規(guī)定，將來除使用中文外，還可使用葡文。但鑒于目前澳葡政府的官方語文為葡文，按照《中葡聯(lián)合聲明》的有關(guān)規(guī)定，將來可留用的中、高級公務(wù)員中多數(shù)不懂中文，某些領(lǐng)域還必須使用葡文，因此可再加上‘葡文也是正式語文’。”^[24]對專題小組的工作報告，第四次全體會議簡報記載了不同意見，有委員認為葡文不是國際通用語言，不必規(guī)定政府和居民使用。^[25]有委員要求同時使用中文、葡文。^[26]兩種意見比較對立。有委員建議將正式語文改為法定或官方語文。絕大多數(shù)委員同意參照《香港基本法》規(guī)定。^[27]

在《澳門基本法（草案）征求意見稿》階段，澳門社會有意見認為，官方語文與正式語文之間有差別，規(guī)定中文和葡文均是澳門的正式語文為好。也有意見認為，應(yīng)以中文為準。

在《澳門基本法（草案）》階段，有澳門居民建議改為“澳門特別行政區(qū)的正式語文是中文，葡文也是正式語文”，或?qū)ⅰ斑€可使用葡文”改為“應(yīng)當(dāng)使用葡文”。也有意見認為，澳門行政機關(guān)、立法機關(guān)和司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)使用中文，還可以在一定時期內(nèi)同時使用中文和葡文。還有意見認為，中葡文具有同等法律效力（即實行兩種語文同時使用、具有同等效力的雙語制）。

各種意見主要集中在以下三個方面。第一，葡文是正式語文還是官方語文？第二，葡文是還可使用，還是必須使用？第三，中文、葡文有沒有主次之分，以中文為準還是同時使用、同等效力？最終，《澳門基本法》并沒有確立澳門采用雙語制，而是規(guī)定除使用中文外還可以使用葡文，但并非必須使用葡文，葡文是正式語文，有法律效力。

本條的主要內(nèi)容是確立了澳門特區(qū)的語文政策，除使用中文外，還可使用葡文。

解讀

1.正式語文的含義

正式語文的對應(yīng)詞是非正式語文，所以，正式語文強調(diào)的是使用該語文有法定效力。對非正式語文官方可以不使用，就是有人使用了非正式語文，對官方也不產(chǎn)生法律效力。

2.中葡文有主次

從《澳門基本法》第9條的語法結(jié)構(gòu)看，使用中文是必須的，是主要的，因為澳門特別行政區(qū)是中國的一部分，使用中文理所當(dāng)然?？紤]到澳門的歷史和現(xiàn)實情況，照顧葡萄牙后裔居民的需要，還可以使用葡文。在澳門特別行政區(qū)成立后，原則上以中文為準。全國人大常委會在關(guān)于《中華人民共和國澳門特別行政區(qū)基本法》葡萄牙文本的決定中明確規(guī)定：“葡萄牙譯本為正式葡文本，和中文本同樣使用；葡文本中的用語的含義如果有與中文本有出入的，以中文本為準?！?a id="w28">^[28]所以，一方面，中葡文并非必須同時使用；另一方面，中葡文也不具有同等效力。對此，《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于根據(jù)〈中華人民共和國澳門特別行政區(qū)基本法〉第一百四十五條處理澳門原有法律的決定》第5條明確規(guī)定：“有關(guān)葡文的法律效力高于中文的規(guī)定，應(yīng)解釋為中文和葡文都是正式語文；有關(guān)要求必須使用葡文或同時使用葡文和中文的規(guī)定，依據(jù)《澳門基本法》第九條的規(guī)定辦理。”^[29]這清楚地說明，《澳門基本法》第9條既不要求行政、立法和司法機關(guān)必須同時使用中文和葡文，也沒有規(guī)定中文和葡文具有同等效力。

（十）關(guān)于《澳門基本法》第10條

澳門特別行政區(qū)除懸掛和使用中華人民共和國國旗和國徽外，還可懸掛和使用澳門特別行政區(qū)區(qū)旗和區(qū)徽。

澳門特別行政區(qū)的區(qū)旗是繪有五星、蓮花、大橋、海水圖案的綠色旗幟。

澳門特別行政區(qū)的區(qū)徽，中間是五星、蓮花、大橋、海水，周圍寫有“中華人民共和國澳門特別行政區(qū)”和葡文“澳門”。

本條第1款規(guī)定參照了《中葡聯(lián)合聲明》中有關(guān)國旗、國徽，區(qū)旗、區(qū)徽的表述。特別行政區(qū)除懸掛國旗、國徽外，還可以使用區(qū)旗、區(qū)徽。起草委員會決定，公開向社會征集區(qū)旗、區(qū)徽圖案。征集和評選辦法規(guī)定，圖案的設(shè)計有三個原則：體現(xiàn)“一國兩制”的精神、反映澳門的特點、莊嚴美觀。經(jīng)過評選產(chǎn)生了一等獎和二等獎，根據(jù)起草委員會的意見，需要對區(qū)旗、區(qū)徽圖案作出修改。后經(jīng)委托修改，最終產(chǎn)生了區(qū)旗、區(qū)徽圖案。

本條的主要內(nèi)容是明確了特區(qū)使用國旗、國徽和區(qū)旗、區(qū)徽的原則，規(guī)范了區(qū)旗、區(qū)徽的圖案。

解讀

1.國旗、國徽的使用

澳門是中華人民共和國的一部分，國旗、國徽是國家的象征，澳門使用國旗、國徽充分表明其是中央政府管轄下的一個地方行政區(qū)，完全是必要的。澳門特區(qū)不僅要使用國旗、國徽，而且必須按照國家的法律來使用國旗、國徽。所以《澳門基本法》附件三列入了《中華人民共和國國旗法》和《中華人民共和國國徽法》，作為適用澳門特區(qū)的全國性法律，必須得到尊重和實施。污辱和損毀國旗、國徽的行為要受到法律的制裁。

2.區(qū)旗、區(qū)徽的圖案和使用

區(qū)旗、區(qū)徽的圖案中，五星是中華人民共和國國旗、國徽中的主要元素。區(qū)旗、區(qū)徽采用五星體現(xiàn)了“一國”的原則。蓮花元素展示了澳門的特色，澳門是蓮花寶地，蓮花寓意祥和、安康，更有出淤泥而不染的品格。大橋和海水反映了澳門特區(qū)的地理環(huán)境，是一座海濱城市。所以，區(qū)旗、區(qū)徽圖案體現(xiàn)了“一國兩制”的精神。

澳門特別行政區(qū)使用區(qū)旗、區(qū)徽，既象征著進入“一國兩制”的新時代，又有利于開展對外事務(wù)領(lǐng)域的交流與合作，在國際組織、國際會議、國際活動及體育賽事上展示澳門的風(fēng)采。

（十一）關(guān)于《澳門基本法》第11條

根據(jù)中華人民共和國憲法第三十一條，澳門特別行政區(qū)的制度和政策，包括社會、經(jīng)濟制度，有關(guān)保障居民的基本權(quán)利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有關(guān)政策，均以本法的規(guī)定為依據(jù)。

澳門特別行政區(qū)的任何法律、法令、行政法規(guī)和其他規(guī)范性文件均不得同本法相抵觸。

本條規(guī)定參照了《香港基本法》，并與《香港基本法》規(guī)定相同。在《澳門基本法》起草和征求意見的過程中，并沒有產(chǎn)生大的爭議。只是根據(jù)澳門法律體系以及法律淵源的特點，建議將最后一句改為：“任何法律、法令、行政法規(guī)和其他規(guī)范性文件均不得與基本法抵觸?！?/p>

本條的主要內(nèi)容是確立了憲法和《澳門基本法》之間的關(guān)系，憲法和《澳門基本法》共同構(gòu)成澳門特別行政區(qū)的憲制基礎(chǔ)，以及《澳門基本法》在澳門特別行政區(qū)法律體系中的地位。

解讀

1.憲法第31條和《澳門基本法》的關(guān)系

憲法和《澳門基本法》的關(guān)系是起草《澳門基本法》過程中討論比較多的一個問題，原因是憲法規(guī)定的社會主義制度，基本法規(guī)定的資本主義制度，兩者是相容的關(guān)系還是對立的關(guān)系引發(fā)討論。一種意見認為，憲法和基本法是不相容的關(guān)系，憲法在整個特別行政區(qū)不適用，沒有約束力，所以基本法應(yīng)該規(guī)定憲法對特區(qū)沒有效力。由于這個意見在理論上不符合憲法是國家最高法律，憲法在國家所有領(lǐng)土范圍內(nèi)生效的原則，在現(xiàn)實上也不符合“一國兩制”的方針，憲法中國家主權(quán)和國家制度的規(guī)范必須在特區(qū)適用的要求，所以被起草委員會否定。另有意見認為，憲法和基本法是相容的關(guān)系，“一國兩制”是由憲法規(guī)定的，堅持“一國”，實行“兩制”，都是有憲法依據(jù)的?；痉ㄊ歉鶕?jù)憲法制定的，憲法對基本法有約束力，對特別行政區(qū)同樣有約束力，這個原則不能否定。但是，根據(jù)“一國兩制”的方針，社會主義制度和政策不在特別行政區(qū)實行，所以憲法中有關(guān)社會主義的制度和政策的規(guī)定也不在特區(qū)實行，對此基本法應(yīng)該有所規(guī)定。這個意見得到大家認同。這就是《澳門基本法》第11條產(chǎn)生的背景。那么，如何恰當(dāng)?shù)匾?guī)定憲法和基本法的關(guān)系呢？當(dāng)然不能隨心所欲，天馬行空，還是應(yīng)該以憲法第31條的規(guī)定為依據(jù)，即“在特別行政區(qū)內(nèi)實行的制度，按照具體情況由全國人民代表大會以法律規(guī)定”。憲法授權(quán)基本法根據(jù)“一國兩制”政策和特別行政區(qū)的具體情況，對特別行政區(qū)的制度作出具體規(guī)范，因此才有了“根據(jù)中華人民共和國憲法第三十一條，澳門特別行政區(qū)的制度和政策，包括社會經(jīng)濟制度，有關(guān)保障居民的基本權(quán)利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有關(guān)政策，均以本法的規(guī)定為依據(jù)”的規(guī)定。這一規(guī)定表明：第一，憲法適用于特別行政區(qū)是前提，如果憲法不適用于特別行政區(qū)就無須處理憲法與基本法和特區(qū)的關(guān)系；第二，在憲法適用特區(qū)的大前提下，尊重“兩制”的要求，根據(jù)憲法第31條的規(guī)定，憲法中有關(guān)社會主義制度和政策的規(guī)定不在特區(qū)實行，特區(qū)的社會經(jīng)濟制度、人權(quán)制度、政治制度以基本法為準。因此，既要認識到憲法和基本法關(guān)系中的原則性，又要認識到憲法和基本法關(guān)系中的特殊性，只有將原則性和特殊性有機結(jié)合，才能全面準確理解憲法和基本法的關(guān)系，理解憲法和基本法共同構(gòu)成特別行政區(qū)的憲制基礎(chǔ)。

2.特區(qū)的有關(guān)制度以本法的規(guī)定為依據(jù)

第一，特別行政區(qū)以基本法為依據(jù)的內(nèi)容是有范圍的，只限于特區(qū)社會經(jīng)濟制度，有關(guān)保障居民的基本權(quán)利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有關(guān)政策，不能超出此范圍。在這個范圍以外的制度和政策，以憲法為依據(jù)。第二，特別行政區(qū)的有關(guān)制度和政策以基本法為依據(jù)，意味著符合基本法的規(guī)定就是有效的，并不構(gòu)成與憲法的抵觸而無效，基本法的這一規(guī)定本身也是合憲的。對此，1999年3月31日，《全國人民代表大會關(guān)于〈中華人民共和國澳門特別行政區(qū)基本法〉的決定》明確表示：“澳門特別行政區(qū)基本法是根據(jù)中華人民共和國憲法，按照澳門的具體情況制定的，是符合憲法的。澳門特別行政區(qū)設(shè)立后實行的制度政策和法律，以澳門特別行政區(qū)基本法為依據(jù)?！?/p>

3.基本法的地位和效力

一方面，基本法的法律淵源是憲法，是由全國人民代表大會制定的，是規(guī)定特區(qū)實行何種制度的全國性法律，須得到全國遵行；另一方面，基本法又是特別行政區(qū)的憲制性法律，它的地位和效力要高于特別行政區(qū)的本地法律。無論是澳門原有的法律能否被采用為特別行政區(qū)的法律，還是特別行政區(qū)立法機關(guān)制定的法律和行政長官制定的行政法規(guī)，均要符合基本法。基本法既是特區(qū)立法的基礎(chǔ)，也是判斷特區(qū)法律是否有效的標(biāo)準。因此，本條與序言第三段闡明了憲法與基本法共同構(gòu)成特別行政區(qū)的憲制基礎(chǔ)。

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[1] 《中華人民共和國行政區(qū)劃》，中央人民政府網(wǎng)，http：//www.gov.cn/test/2005-06/15/content_18253.htm。

[2] 中華人民共和國國務(wù)院令第665號《中華人民共和國澳門特別行政區(qū)行政區(qū)域圖》已經(jīng)于2015年12月16日由國務(wù)院第116次常務(wù)會議通過，http：//www.gov.cn/zhengce/content/2015-12/20/content_10456.htm。

[3] 《牛津法律大辭典》，光明日報出版社，1988，第851頁。

[4] 《吳邦國在紀念中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法實施十周年座談會上的講話》，中國政府網(wǎng)，http：//www.gov.cn/ldhd/2007-06/06/content_638628.htm。

[5] 《聯(lián)邦黨人文集》在描述聯(lián)邦政府的權(quán)力時，使用的是各州“移交”的權(quán)力；在描述各州的權(quán)力時，使用的是“剩下”的權(quán)力。參見〔美〕漢密爾頓、杰伊、麥迪遜《聯(lián)邦黨人文集》，程逢如、在漢、舒遜譯，商務(wù)印書館，1980，第205頁。

[6] 第五次全體會議第1期簡報。

[7] 鄧小平：《鄧小平論“一國兩制”》，第38～39、64頁。

[8] 鄧小平：《鄧小平論“一國兩制”》，第2頁。

[9] 鄧小平：《鄧小平論“一國兩制”》，第18頁。

[10] 鄧小平：《鄧小平論“一國兩制”》，第12頁。

[11] 鄧小平：《鄧小平論“一國兩制”》，第53、54頁。

[12] 全國人大常委會澳門基本法委員會辦公室編《中華人民共和國澳門特別行政區(qū)基本法起草委員會文件匯編》，206頁。

[13] 王叔文等：《澳門特別行政區(qū)基本法導(dǎo)論》，中國人民公安大學(xué)出版社，1994，第171頁。

[14] 全國人大常委會澳門基本法委員會辦公室編《中華人民共和國澳門特別行政區(qū)基本法起草委員會文件匯編》，第207頁。

[15] 全國人大常委會澳門基本法委員會辦公室編《中華人民共和國澳門特別行政區(qū)基本法起草委員會文件匯編》，第261頁。

[16] 全國人大常委會澳門基本法委員會辦公室編《中華人民共和國澳門特別行政區(qū)基本法起草委員會文件匯編》，第70頁。

[17] 全國人大常委會澳門基本法委員會辦公室編《中華人民共和國澳門特別行政區(qū)基本法起草委員會文件匯編》，第262頁。

[18] 全國人大常委會澳門基本法委員會辦公室編《中華人民共和國澳門特別行政區(qū)基本法起草委員會文件匯編》，第262頁。

[19] 第五次全體會議第1期簡報。

[20] 全國人大常委會澳門基本法委員會辦公室編《中華人民共和國澳門特別行政區(qū)基本法起草委員會文件匯編》，第70頁。

[21] 第五次全體會議第2期簡報。

[22] 《關(guān)于〈全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于根據(jù)《中華人民共和國澳門特別行政區(qū)基本法》第一百四十五條處理澳門原有法律的決定（草案）〉的說明》，中國人大網(wǎng)，http：//www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2000-12/06/content_5007192.htm。

[23] 澳門特別行政區(qū)終審法院第28/2006號裁判書，http：//www.court.gov.mo/sentence/zh-53590d01d24ea.pdf，第5～6頁。

[24] 全國人大常委會澳門基本法委員會辦公室編《中華人民共和國澳門特別行政區(qū)基本法起草委員會文件匯編》，第51頁。

[25] 第四次全體會議第1期簡報。

[26] 第四次全體會議第2期簡報。

[27] 第四次全體會議第3期簡報。

[28] 《中華人民共和國澳門特別行政區(qū)憲政法律文獻匯編》，第141頁。

[29] 《中華人民共和國澳門特別行政區(qū)憲政法律文獻匯編》，第143頁。