河湖水域侵占的法律規制研究

汪貽飛

（水利部發展研究中心）

河湖水域是指江、河、湖泊、水庫、湖蕩、塘壩、人工水道等在設計洪水位或歷史最高洪水位下的水面范圍及河口濕地（不包括海域）。河湖水域既是公共資源，又是公共環境，不僅具有防洪、排澇、蓄水、供水、灌溉等功能，還具有生態功能、文化功能、景觀功能等多方面的功能，對經濟社會的發展具有十分重要的作用。管理維護好河湖水域對興水利、減水害及促進人水和諧，具有重要意義。

1　河湖水域侵占概述

隨著我國經濟社會的發展，人水爭地的矛盾日益突出，非法侵占河湖水域的事件不斷發生，給防洪安全、堤防安全和人民生命財產安全帶來嚴重隱患。

1.1　河湖水域侵占現狀——以圍墾為例

近年來，各級水行政主管部門不斷加強對河湖的管理，如依據《河道管理條例》，加大了對河道管理范圍內建設項目的管理工作；依據水利部、交通部和國家安全生產監管總局聯合下發的《關于加強河道采砂管理確保防洪安全和通航安全的緊急通知》，加強全國采砂管理工作等。就河湖圍墾問題，水行政主管部門也組織了多次專項清理、整治工作，如對長江中游組織實施“平垸行洪、退田還湖、移民建鎮”治理活動，恢復水面積2900km2、蓄洪容積130億m3。

但是由于人口增長和經濟發展的壓力，在一些地方，無序開發，擠占河道、圍墾湖泊的現象屢見不鮮，河湖的功能和作用在不斷降低，河湖的健康生命受到威脅和破壞。

從面積上看，據統計，1949年長江中下游湖泊面積共25828km2，1979年僅剩14073km2。被譽為“千湖之省”的湖北省，江漢平原上原有湖泊609個，面積4707km2，目前僅余300個左右，面積僅2050km2；洞庭湖1949年時約為4350km2，容積293億m2，1995年時面積降為2625km2，容積僅剩167億m3。太湖流域20世紀50—80年代，因圍墾減少水面面積528km2。

從方式上看，圍墾和侵占不僅表現在湖泊上，也表現在對河道邊灘、洲灘的大量圍墾和侵占。表現最突出的還是在城區河道和河口上，城區河道多被人為渠化，有的甚至被填埋，變成了馬路。據統計，浙江1998—2003年6年間水面占用達200km2，珠江三角洲河口地區1988～1997年圍墾407km2。

1.2　河湖水域侵占的實踐形態

盡管對河湖水域的侵占來自于方方面面，但是從宏觀上歸納起來無外乎以下兩大類型：一是履行了審批手續的所謂“合法性”侵占；二是沒有履行任何審批手續的非法性侵占。從目前河道管理實踐來看，河道管理部門對河湖水域侵占的管理、查處，主要針對的是對河湖水域的非法性侵占。事實上，現在對河道“合法性”的侵占遠遠大于對河道非法性的侵占。如部分地區在建高速公路、鐵道、經濟開發區時，由于國家實行了嚴格的土地政策，難以通過合法審批占用土地，考慮到河道管理法律相對缺位，河道管理范圍內建設項目缺少嚴格的審批標準，地方政府的自由裁量權較大，因此，相關建設部門便通過履行報批手續獲得有關部門批準，“合法”侵占了灘涂和河道。有些地方搞土地的占補平衡，相關部門在占用耕地之后，為了守住本地的耕地紅線，便通過開發河道或河口的灘涂土地去尋找平衡。

從微觀上看，實踐中侵占河湖水域的行為多種多樣，但歸納起來主要有以下幾種典型形態：一是在河道管理范圍內，包括河岸、河床、湖心島等，違章搭建各種建筑物；二是向河道內、河坡上傾倒垃圾和雜物，甚至傾倒建筑垃圾；三是在河道坡面、河內灘涂等地墾種農作物，甚至圍湖造田、填湖造島等；四是擅自在河道管理范圍內挖坑、埋葬、建墓、棄土，堵塞河道；五是在引排河道內設置影響行水和航運的碼頭，棄置沉船等。

1.3　河湖水域侵占的危害

（1）違法侵占河湖水域將會降低河湖在洪水宣泄和調蓄上的能力，從而對防洪安全產生不利影響。河流的宣泄和湖泊的調蓄，兩者組成了天然的防洪體系，在防洪中起著不可替代的作用。河湖水域如果被大量侵占、湖泊被圍墾，河湖的行洪、蓄洪能力將會被抵消或蠶食，從而降低了防洪能力，加大了防洪風險。

（2）違法侵占河湖水域，將會降低河湖的儲水、蓄水能力。河道、湖泊和水庫是水資源的載體，地表水大多是以河道徑流、湖泊和水庫蓄水形式存在。河湖水域如果被大量侵占，將會減少江河湖泊的庫容，從而也大大降低河湖的庫容。在目前水資源緊缺的大環境下，特定湖泊庫容的降低，可能對周邊地區、人員的取用水產生不利影響，甚至會給河湖周邊地區的經濟發展帶來不利影響。

（3）違法侵占河湖水域可能會影響整個水系的生態環境。水系生態環境，是經過多年的不斷演變、磨合而形成的相對穩定的系統。侵占流域、河湖的特定位置，可能會對整個流域的水生態環境造成不利影響。以太湖流域為例，因對馬山圍的圍墾影響了湖泊環流，使笠山湖、梅梁湖水體交換降低和減緩，兩個湖灣成了死湖灣，加劇了水質的惡化。

（4）違法侵占河湖水域將會對航運安全產生不利影響。航運是河湖的一項重要功能。航運安全與河道的寬窄、深淺、河床地貌等情況緊密相關。如果河湖水域被大量侵占，河湖的自然狀況將會被人為改變，河道可能變窄、河床可能抬高，而且還可能會產生一些“人造暗礁”，這些都不利于航運安全。

2　河湖水域侵占的成因

侵占河湖水域，既有客觀方面的原因，也有主觀方面的原因；既有立法不完善方面的原因，也有關鍵制度欠缺方面的原因。

（1）河湖水域自身的優越條件客觀上吸引了開發商的侵占。一方面河湖、水庫的水域和岸線具有優越的水資源、地理條件，優美的自然風光和良好的生態環境，已成為商業競相開發的黃金地帶；另一方面，大量基礎設施建設需占用大量土地，而全國土地的強化管理和審批，高壓線碰不得，使一些地方打起了侵占河、湖、溝、塘的主意。

（2）河湖水域侵占并沒有得到相關主體主觀上的重視。具體表現在：很多非法侵占人對非法侵占河湖水域的法律后果缺乏相應的認識，認為侵占河湖大不了受到一點經濟處罰，殊不知其除了行政處罰外，對于那些阻礙行洪的非法侵占行為，相關部門還可以追究其刑事責任；一些地方政府缺乏長遠觀念和大局意識，為追求經濟效益，默認甚至鼓勵開發商侵占河湖水域；河湖水域管理部門不夠重視，工作力度不大，水域開發利用規劃、水系規劃滯后。

（3）河湖管理體制仍未完全理順。河湖的管理體制中最重要的問題便是河湖的管理主體，因為管理主體不僅關系著河湖的日常管理行為，更關鍵的是在河湖水域被侵占時，由哪個主體來負責對違法行為人進行責任追究。現行立法中，《中華人民共和國水法》（以下簡稱《水法》）規定的河湖管理部門是水行政部門和流域機構，《中華人民共和國防洪法》（以下簡稱《防洪法》）規定的涉及河湖管理的部門包括了防汛指揮機構、水行政主管部門以及流域管理機構、城建部門等，《河道管理條例》規定的河湖管理部門主要是河道主管機關。也即是說，盡管《水法》《河道管理條例》規定水行政主管部門是河道主管機關，但是《防洪法》卻又授予了防汛指揮機構和城建部門一定的河道管理權限，這種法律規定之間的不一致是導致我國河湖水域管理體制不清的重要原因之一。實踐中，各地河道管理體制仍然沒太理順，尤其是城市范圍內的河道，其管理主體仍然比較混亂，有的統一劃歸水行政部門管理，有的則將城市河道劃歸城建部門管理，如太原、青島等市城市規劃區內的河道仍由城建部門實施管理，在城建部門下設河道管理處。也就是說，對于同樣一個圍墾河道的行為，水行政管理部門（流域機構）、防汛指揮機構、河道管理部門，甚至地方人民政府都有權進行處罰。這種狀況下，當違法行為發生時，部門之間可能會互相推諉或互相爭權，從而對執法產生不利影響。

（4）侵占河湖水域行為的罰款數額較小，處罰力度與違法程度不相當，難以真正達到懲罰的目的。以圍湖造地或者未經批準圍墾河道為例，《水法》規定的罰款幅度為1萬～10萬元，《防洪法》規定的罰款幅度為5萬元以下，《河道管理條例》并未就罰款幅度作出明確規定，但是各省（自治區、直轄市）實施細則均予以明確規定，如《山東省實施〈中華人民共和國河道管理條例〉辦法》規定的處罰幅度是：對個人處以50～3000元罰款，對單位處以1000～10000元罰款。在土地資源日益緊張的今天，即便是按照最高的幅度執行，與違法當事人的不當得利也相差懸殊，難以威懾當事人因利益的驅使而違法占用河道，根本達不到懲戒和警示的作用。

（5）缺乏有效規制河湖水域占用的關鍵制度。規制河湖水域占用的關鍵制度是有效保護河湖水域的重要抓手。但是從目前的實踐來看，我國法律上缺乏相應的規制河湖水域占用的關鍵制度。如對于河湖水域侵占的行為，除了責令停止違法行為、罰款等行政處罰之外，缺乏強制違法者興建替代工程或采取功能補救措施的制度。

3　規制河湖水域侵占的關鍵制度分析

目前來看，規制河湖水域侵占亟待確立以下兩項關鍵制度，即河湖水域占補平衡制度和河湖水域公共性侵占限制制度。

3.1　河湖水域占補平衡制度

所謂水域占補平衡制度，就是建設項目占用水域采取“誰占用，誰補償”、“占用多少、補償多少”的辦法，以保持水域率和水域功能的穩定性。水域占補平衡主要借鑒耕地占補平衡而來的，它是一種救濟措施，其目的是通過經濟手段減少對水域的占用，實現水域的可持續利用，而不是完全靠行政審批強制性進行控制。從審批實踐來看，有的建設項目占用水域確實是不得已而為之，從依法角度來講，是應當予以批準的。但問題是如何占用，占用多少，能否少占一點，這就涉及到合理性問題。考慮到業主投資最注重的是經濟效益，實施水域占補平衡，需興建替代工程或采取功能補救措施，投資成本會增加，業主對占用水域將進行經濟效益分析，并主動調整設計以少占或不占水域。

實施水域占補平衡制度的理論依據是：水域既是公共資源，又是生態環境的重要組成部分。填占水域的行為實際就是減少公共資源，或者說是對生態環境的損壞，因此，必須按照“誰損壞（減少），誰負責補償”的原則，興建等效替代工程，實行占補平衡，消除不利影響，滿足經濟社會的可持續發展。這也符合我國法律的立法精神，即后建的工程項目對已有的工程設施造成損壞，導致功能無法發揮的，應當由后建工程項目單位負責修復、改建或者給予經濟補償。

水域占用補償可粗略分為直接損失補償和間接損失補償兩個部分。其中直接損失補償一般根據當地同類建設項目用地價格、替代水域工程造價或采取功能補救措施的費用確定，此類補償較為簡單。相對而言，間接損失補償（主要指的是自然環境資源補償）要比直接損失補償復雜得多。較為常見的有三種方式：一是按照“誰破壞、誰補償”的原則，由違法行為人委托專業科研機構進行河湖水域的生態修復，水行政主管部門負責監督；二是由違法行為人委托水行政主管部門組織力量修復、保護河湖水環境資源；三是由水行政主管部門依法代表國家對違法行為人提出補償要求，組織科研部門及其他相關單位共同做好河湖水域的生態補償、修復等工作。

水域占用補償制度對于保護河湖水域具有重要的意義。一是增加了違法行為人的成本，削弱違法行為人的違法動力。作為理性的經濟人，其終極目標是尋求利益的最大化，因此，其在侵占河湖水域前必然要考慮侵占河湖的成本和收益。如果侵占河湖水域的收益不大于違法成本，那么他們是不大會有侵占河湖水域的動力的。二是加強了水行政主管部門的執法力度。一旦河湖水域侵占補償制度開始實施，水行政主管部門在行政處罰權之外，還將增加一個重要的執法手段，即要求違法行為人交納相應的侵占補償費，從而有效地加強水行政主管部門的執法力度。三是增加了治理河湖水域侵占的補救手段和經費。河湖水域侵占后，不論是拆除河湖水域的建筑物、清理河湖中的棄置物，還是修復河湖水生態環境，都需要一定的經費。河湖水域侵占補償費用正好可以彌補補救手段和費用上的不足。

3.2　河湖水域公共性侵占限制制度

涉河項目許可作為水行政主管部門行政許可項目之一，理應起到控制水域占用的作用，但由于涉河項目管理跟不上經濟發展的步伐，形成了某種程度的水域管理“有許可無控制、有占用無補償、有分析無標準、有無論證都可行”的現狀。

造成上述情況的原因在于：一是現行法律規定存在一定的缺陷，只規定了涉河項目要履行審批手續，沒有規定哪些項目可以批，哪些項目不可以批；二是涉河審批權限劃分存在缺陷，現行涉河項目審批權限都是按河段等級劃分的，沒有考慮占用水域的面積因素；三是水域占用缺乏控制的標準，點狀建設項目和塊型建設項目的審批缺乏相應的判斷標準和尺度；四是水域保護規劃編制尚未啟動，在實際管理和保護工作中缺乏依據；五是部門協調配合力度不夠，有的部門在水行政主管部門未審批的情況下，擅自先行審批，給水域管理和保護造成被動。

河湖水域公共性侵占，指的是為公共利益的目的而侵占河湖水域的行為。河湖水域公共侵占限制制度，指的是通過一定的制度措施，限制對河湖水域的公共性侵占。從宏觀上講，河湖水域占補平衡制度能夠在一定程度上限制河湖水域的公共性侵占，但是考慮到上述制度的主旨并不限于此，且河湖水域的公共侵占限制制度也包含上述兩項制度難以包含的內容，因此，這里將河湖水域侵占單列出來予以研究。為了防止研究內容重復，這里的河湖水域侵占限制制度并不包含河湖水域占補平衡制度。

關于河湖水域公共性侵占限制制度，浙江省人民政府于2005年頒布的《浙江省建設項目占用水域管理辦法》中便進行了相關探索：一是明確了水域保護規劃的編制及法律效力，為水域管理和保護提供支撐。二是明確基礎設施建設項目一般不得占用重要水域，非基礎沒施建設項目一律不得占用重要水域。三是明確按照占用水域面積大小和水域重要性的雙重標準，劃分審批權限，如對基礎設施建設項目占用省級河道的，或者占用其他重要水域面積3000m2以上，占用非重要水域面積5000m2以上的，以及非基礎設施建設項目占用非重要水域面積3000m2以上的，由省水行政主管部門批準。

4　規制河湖水域侵占的立法建議

針對規制河湖水域占用方面立法存在的問題，同時也考慮到規制河湖水域占用相關重點制度的積極意義，應當從下列幾個方面規范我國河湖水域占用行為。

4.1　完善河湖管理相關立法

考慮到目前我國河湖管理相關立法在規范河湖水域占用方面存在的問題，應當從下列幾個方面完善《水法》、《防洪法》、《河道管理條例》等法律法規，以實現河湖水域的良性管理。一是理順河湖管理體制問題，尤其是河湖管理主體問題。二是提高侵占河湖水域行為的罰款數額，使處罰力度與違法程度相適應。三是對河湖水域侵占方法中有缺陷的條文進行修改和完善。

4.2　確立水域占補平衡制度

水域占補平衡不僅可以從經濟上震懾和處罰河湖水域侵占責任人，而且還可以為治理河湖水域侵占增加必要的補救手段和經費。探索實施河湖水域補償制度，需要從下列幾個方面著手。一是從國家立法層面確立河湖水域占補平衡制度。二是建立水域年度統計制度和動態臨測制度，建立和完善水域管理信息系統，為評估各地水域占補平衡實施狀況的基本依據。三是盡快針對水域占用出臺相關補償措施和費用標準。四是進一步完善水域占補平衡的具體操作措施。五是嚴格水域占用補償費用的監督管理。

4.3　確立河湖水域公共侵占限制制度

鑒于河湖水域公共侵占在所難免，而河湖水域的公共侵占已經成為河湖水域侵占中最嚴重的問題，因此必須對河湖水域侵占進行必要的限制。一是完善相關法律規定，特別是涉河項目的審批制度，具體包括規定涉河項目的審批權限、審批標準等方面的內容，尤其是要在涉河項目的審批權限劃分中充分考慮占用水域面積因素。二是秉承“占用最小化”原則，制定相關水域占用的控制標準，減少不必要的河湖水域占用。三是各地水行政部門應當盡快編制水域保護規劃，為水域管理和保護提供支撐。四是進一步明確基礎設施建設項目一般不得占用重要水域，非基礎設施建設項目一律不得占用重要水域，對重點水域進行重點保護。

4.4　完善相關配套措施

河湖水域的保護是一項系統工程，除了完善立法、確立相關制度之外，還需要完善相應的配套制度。具體包括：一是建立河湖管理與保護的規劃體系；二是加強涉河建設項目的管理，規范河湖水域的開發利用；三是要進一步改進和豐富河湖管理手段；四是加強執法隊伍建設，加強河道巡查及水政執法力度，提高執法水平；五是加大宣傳力度，提高全民特別是領導干部的水域保護意識。

參　考　文　獻

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