前言
在羅伯茨法院尋求平衡

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2005年，在美國最高法院大法官資格聽證會上，約翰·羅伯茨首先向各位參議員例行致謝并優雅地對其導師兼前任大法官威廉·倫奎斯特（William Rehnquist）“過去一年中盡職盡責的奉獻”表示了致意，隨后他在開場白中加入了以下內容：“法官與大法官只應順從于法律，別無其他。法官就像棒球裁判員。裁判員從不創設規則，只是規則適用者。”裁判員和法官必須“保證每個人按規則行事”，但“沒人專程跑到賽場上去看裁判員表演”。他宣稱自己雖然沒有“既定議程”或“平臺”但又“承諾”會以“開放的心態”來處理每個案件，繼而又回到了其開頭部分的比喻，“我不會忘記自己的工作就是判斷是好球還是壞球而不是投球或擊球”。

五年后，艾琳娜·卡根（Elena Kagan）在自己的提名聽證會上談到了羅伯茨這一有關裁判員的比喻。像時下絕大部分最高法院大法官提名人一樣，2010年7月的時候卡根三緘其口，拒絕回答任何可能被呈交法庭的問題。（這一如今司空見慣的策略可能令人對這類萬眾矚目的聽證會的宗旨提出質疑。）不過，她比之前的羅伯茨還是略為開放。談及羅伯茨的“裁判員”一說，她認為該比喻雖“貼切”但“亦有其局限之處”。如果其本意指法官不應偏向某一方，“比如，裁判員走過來說‘把所有得分都判給費城人隊’，那這個裁判員就不怎么樣”，這一比喻就有些意思。她又說，不過“這一比喻對某些人來說可能暗示法律是某種機器人企業，帶有某種自動性，一切都好辦，我們只要站在一旁，計分顯示壞球或好球，一切都清晰明了，這一過程無關裁定”。她認為，這是“不對的”，因為法官“必須進行裁決”。

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有些學術界的批評人士認為她對于法官實施裁決的認定與她所持的決定“一直以來都是律條”的主張并不相符，她一再重復這一主張，該主張肯定已經寫入了其發言之中。我認為她的這一觀點微妙而且深刻：法律一直與司法判決的實施有關。“法律不是個人看法，不是道德觀點，也不是政治觀點。”然而，重要的是，法律也不是某種“機器人”或“自動化”企業。

卡根的就職確認聽證會預示了卡根可能在最高法院帶頭反對羅伯茨大法官。卡根擔任總檢察長的那年，羅伯茨似乎就了解卡根可能會入職最高法院并成為其中的一股重大勢力。在一樁相對平淡的案件中，卡根面對安東寧·斯卡利亞（Antonin Scalia）大法官的一個問題時沒有回答，而是反問了一個問題，似乎斯卡利亞大法官是她的一個學生。首席大法官打斷了她：“通常問題是由我來問的。”卡根為此進行了道歉。羅伯茨和卡根之間的緊張關系是卡根擔任總檢察長任期中最有趣的特色。正如法院觀察家達赫利亞·利斯威克（Dahlia Lithwick）所說，二者之間的緊張關系在干巴巴的文字記錄中并不明顯，但如果你在讀這些記錄時用心傾聽，你就會有所發現。在一次激烈的交鋒后，羅伯茨聲稱卡根的立場“絕對令人震驚”。卡根回應說：“美國政府真是個復雜的地方。”對此羅伯茨大法官不屑一顧地回應說：“你說得沒錯。”

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在其逐步走向成熟過程中，羅伯茨法院在黨派分立方面非常均衡：共和黨總統提名的大法官有五人，而民主黨總統提名的有四人。最高法院內部在思想對立方面也十分均衡，羅伯茨和卡根對于憲法各執一詞，法律與政治攪在一起而各自權重又略有不同。伊利諾伊州參議員（曾為法學教授）巴拉克·奧巴馬（Barack Obama）注意到了這一對立，宣稱他將對于羅伯茨的就職確認投反對票：

盡管因循判例和成文法或憲法建設規則能夠處理呈交法庭的95%的案件，而在絕大部分時候斯卡利亞或金斯伯格（Ginsburg）式的大法官對這95%的案件的判決都會如出一轍，但對最高法院來說重要的是剩下的5%才是真正的疑難案件……對于這5%的疑難案件來說，憲法文本并不直接適用，因為這一法規的語言表達不夠清楚。訴訟程序本身不會帶來判決規則。在這種情況下……其關鍵因素來自法官的內心……

奧巴馬明白，在這5%的案件中，法律使它們的情況處于開放狀態而“關鍵因素”來自法律之外。這一因素就是政治，不是我們在國會山看到的日常黨派政治，而是有關原則，有關以最好的方式來安排我們的政府以使其能夠保護我們的自由和安全、彼此競爭的不同愿景的政治。然而，說它們有關原則并不是說它們是純粹理性主義的。對我們的政治活動——諸如總統如何領導其政黨以及各利益集團如何影響提名和訴訟——進行組織的那些更大的結構生成并支撐這些愿景以及大法官對它們的實施。

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《制衡》一書認為羅伯茨法院里面的平衡一直受到上述政治結構和政治愿景的左右而且將來仍會受到其影響。首席大法官羅伯茨和卡根大法官都是這些結構和愿景提出者所造就的。最高法院的未來不僅將由奧巴馬總統及其繼任者的提名塑造而且也將由羅伯茨和卡根對于最高法院中智識領導權的爭奪塑造，因為各方力推的有關法律與政治之間的平衡的觀點格格不入。《制衡》暗示我們，形式上最高法院由首席大法官羅伯茨所統領，是“羅伯茨法院”，而思想上則由卡根大法官所統領，是“卡根法院”。

當下羅伯茨法院中的近乎平衡體現于其判決之中：有些是“自由主義的”，贊成《平價醫療法案》（“奧巴馬醫改”），廢棄了某些布什政府的反恐怖主義提案，有些是“保守主義的”，贊成聯邦有關晚期墮胎（“成形胎兒墮胎”）的禁令、“海勒持槍權案”以及公民聯合會競選經費決策。此外，整體來看，羅伯茨法院的工作略顯怪異。單從人員而論，人們可能會臆想羅伯茨法院肯定是一個保守主義法院。不過，它并不是一個保守主義法院，保守主義者對于《平價醫療法案》判決的怒火中燒即為明證。

它并非百分之百可靠，也就是說，它并非共和黨的玩偶。不過，雖然個中情況十分復雜，羅伯茨法院的判決符合與21世紀初的共和黨相關的主要憲法立場。老布什和小布什任命羅伯茨法院的核心人選時基本是稱心如意的。民主黨一邊的克林頓總統和奧巴馬總統也同樣如此。

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本書指出，羅伯茨法院試圖使最高法院的工作成為當代政治的組成部分，這一論述可能使人們更容易理解我前文勾勒的復雜圖景。本書部分內容涉及任命政治學，我在第二章將對此加以探討。本書另外一部分內容涉及憲法法律部分。在本書中，我始終認為人們應當嚴肅對待法律論據而不應簡單地把法官們的判決歸罪于“政治”。不過，人們也不應執拗于法律論據。法官策略性地將論據作為更大型活動的組成部分，因而人們需要專注于這些策略所服務的更大的戰略。本書整體上講述的是時下的保守主義和自由主義。

我自稱要論述政治并不意味著大法官們看民主黨或共和黨搭建的平臺或領導的臉色行事。大法官們的行為確實會對總統和國會之所能為產生影響，對此大法官們心知肚明。不過，通常來說大法官們比總統或政客擁有更長的時間來確定其政治形式：大法官們關心的是未來幾十年要發生什么事情，而政客們關心的是下次選舉之前會發生什么事情。下一次最高法院大法官任命后，短期平衡可能會發生變化。

任命政治學意味著大法官們之所以被選中是因為在他們被任命的那一歷史時刻他們對于憲法的整體看法與那些政黨的整體觀點相一致。政黨是會變化的。某個大法官任職時間越長，其被任命時所附屬的那個“政黨”越有可能變得面目全非。最為戲劇性的是，安東尼·肯尼迪（Anthony Kennedy）所屬的共和黨與小布什所在的共和黨不同，因而肯尼迪的“共和主義”與塞繆爾·阿利托（Samuel Alito）的并不相同。2013年帶有極強的茶葉黨（Tea Party）色彩的共和黨與理查德·尼克松（Richard Nixon）當選總統時的共和黨不同，甚至與羅納德·里根（Ronald Reagan）當選時的共和黨也不同。約翰·羅伯茨的憲法哲學成型于里根任期之前和任期之內，人們沒理由認為他是一個因為黨內新領導上臺而改換觀點的黨派黑客。（正如我在第一章將講到的，要理解保守主義者所稱的首席大法官羅伯茨在《平價醫療法案》判決時的“背叛”，時間問題非常非常重要。）

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當然，任何人都不應該認為羅伯茨法院的所有判決都可以用黨派術語加以解釋。另外，還有奧巴馬參議員所描述過的95%的案件，對這些案件的判決的最佳解釋就是大法官們認為這是法規和判例的要求。例如，2012年最高法院對某個案件作出了判決，該案提請對生父亡故18個月后出生的子女（其生母系利用孩子父親的冷凍精子而受孕）是否能夠依據《社會保障法》（Social Security Act）（1935）而獲得“遺屬撫恤金”作出判決。法院判決一致通過，魯斯·巴德·金斯伯格（Ruth Bader Ginsburg）大法官出具的書面意見是“除非該州法律認定其為繼承人”。如果您認為自由主義者始終希望將社會安全這張大網最大化，從本案中您可能嗅出某些政治的味道，不過您這么做就太傻了。該案提出了法律解釋以及行政法中的一個直來直去的問題，并沒有真正的政治意味。對其結果的最佳解釋就是各位大法官認為“法律”支持金斯伯格法官的分析。這就是首席大法官羅伯茨所說的法官的工作就是判定好球和壞球時要表達的意思。他說得沒錯，只不過絕大部分情況下是關于那些沒有或少有政治意味的案件。

對于那些確實帶有政治意味的案件，情況又是怎樣呢？我非常肯定大法官們不會費神去思考自己怎樣做才能使共和黨或民主黨的政治特征更為靚麗（或更為陰郁）。然而，他們的行為支持主要黨派就憲法的內涵所持的許多立場。正如“教會女士”在“周六夜現場”節目中常常說的，這并非僅僅出于行事方便。這來自那些令五位共和黨被任命者和四位民主黨被任命者入選，以及各政黨和利益集團形成其自身政治結構和戰略的政治結構和戰略。

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然而，即便大法官們的確從政治角度來看待自身（事實上并非如此），了解上述事實并不會有助于我們對最高法院行為的理解。假如，在最高法院聽到有關奧巴馬醫改案的有關爭議的那一天，首席大法官羅伯茨早上醒來后心想：“這件案子我該怎么判才能讓共和黨的候選人在11月大選時擊敗奧巴馬總統呢？”他將無法給自己一個令人滿意的答案。最高法院對該案進行審查的那天，一位自由主義者在其博客中寫道：

那么，如果最高法院裁定支持或駁回或擱置該指令，會帶來什么政治后果呢？如果法庭支持該指令，奧巴馬政府將被證實清白，兜里塞上兩塊錢，他們就可以搭上地鐵四處溜達了。支持這一指令意味著右派會得出如下結論，即唯一的清除“奧巴馬醫改”的方法就是通過選出一個共和黨總統，重選共和黨眾議院以及贏得“老大黨”掌控的參議院中多數席位，確保議事順利。（或者也許并不需要這樣一個能確保議事順利的參議院，因為很多民主黨參議員在這種情況下也可能會贊成廢除該指令。）換句話說，右派將更加躊躇滿志地參選。同時，從總統本人而下的民主黨都無意維護奧巴馬醫改。人們很難想象圍繞著維護一項從未能激發公眾甚至民主黨基層想象力的醫療改革的民主黨動員選票活動會怎樣。

另一方面，如果最高法院駁回“奧巴馬醫改”，共和黨人將視之為被證實清白而自居于有利地位。民主黨不會奮力去通過另外一個符合法院要求的版本（具有諷刺性的是，單一支付符合其要求，因為它會是一個像聯邦醫療保險計劃一樣覆蓋全民的政府計劃）。換句話說，對“老大黨”而言政治上略有感觸，但對民主黨毫無影響。

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總體來說，以政治來判案的大法官可能會認為他或她想要做的所有事情都有益于自己所在的一方。這與“布什訴戈爾案”不同，因為當時所有人都清楚多數決定幾乎等同于保證小布什將于2001年1月20日入主白宮。在奧巴馬醫改案中，人們要做的唯一明智的事情就是將政治算計放在一邊，完全按照大法官對憲法的整體看法行事。

由于分屬于某個黨派，每個大法官都有對于憲法內涵的不同理解方式。但是，沒有哪個政黨會告訴他們要去理解什么。有時候該“黨”與很多派別攪作一團，而這些派別則堅守有關憲法內涵的某些論述，這些論述在很多問題上互相重疊而又在某些問題上相背而行。羅伯茨法院的故事就是一例，它是一個親商法院，在本書第五章我將對此加以詳述和說明：提交該院的很多案件都涉及共和黨內部的沖突，即其商業擁躉和本位主義者之間的沖突。

我將大法官稱為“共和黨人”或“保守主義者”、“民主黨人”或“自由主義者”，因為他們擁有與這兩個政黨系統關聯的不同憲法愿景，相對的，提名聽證會上使用的術語則是“司法哲學”。但是，司法哲學指的是考慮問題的宏觀方式而不是黨派立場的檢查表。約翰·羅伯茨對于《平價醫療法案》的支持判決就說明了這一點：由于大法官會依據其司法哲學來考量最高法院必須予以裁定的特定案件，該大法官的結論是否會符合該黨的清單就無法得到保障了。不過，正如那些保守的持異見者的投票所表明的，沒有保障并不意味著二者相符的機會不大。

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此外：大法官們不得不通過法律和憲法原則來實現其憲法愿景。他們所使用的法律材料充滿韌性而且易于操作，但讓這些材料符合純粹的黨派議程有時并不輕松。如果風險太大，大法官們會將法律強加于法官行為的約束放在一邊，在“布什訴戈爾案”中情況就是如此。不過，我花了相當多的時間研究構建了憲法原則的結構之后會發生什么，因為有時法律非常重要。除非人們理解憲法原則，否則人們無法預測政治會在什么時候或如何支配法律，而后者可能更為重要。

最高法院是個僅有九人的小團體，有時候法律對他們當中的每個人都十分重要。我估計對80%的政治性較強的案件進行投票表決時，90%的大法官投票的方式都可以在政黨檢查表上找到。在其他案件中，大法官的立場來自自己對法律要求的評估。但是，我們無法預知哪個大法官在哪些案件中會跨越雷池。九張投票收齊后，原以為投票結果會是“共和黨對民主黨”的人可能會大吃一驚。一位數學比我好的同事算出來的是：根據我列出來的數字，我們可以預計，平均而論，那些政治性較強的案件中大約有五分之一到四分之一的案件的判決結果是“反”意識形態的，也就是說，羅伯茨法院的判決會站在自由主義一邊。

不論本書的出版周期有多長，最高法院的工作一刻也不會停止。在我寫這本書的時候，最高法院正在審議與《平權法案》有關的重大案件，《選舉權法案》以及同性婚姻。我所描述的結構對于人們如何看待單個案件有所暗示，但不會帶來可靠的預測。羅伯茨法院里面的平衡非常接近，誰都不應該把賭注壓在具體的結果上。此外，正如林·拉德納（Ring Lardner）所說的：“身手敏捷不一定就能贏得比賽，力量強大不一定就能贏得戰爭。”因此，對于最高法院來說也是如此。

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(1)　即共和黨。——譯者注