第一節 合同的形式

實務中，合同詐騙罪中的合同是否包括口頭合同尚未達成共識。

此處以刊于《刑事審判參考》的第807號案例和第1048號案例做對比分析。之所以選擇這兩個指導案例，是因為兩案對相似的詐騙犯罪行為做出了不同的定性，并給出了不同的理由。

第807號案例的簡要案情為，張某等人預謀以調包方式騙取其承運的豆粕，由張某與農業公司簽訂運輸合同，安排車輛提貨運輸，在運輸過程中，用低蛋白豆粕偷偷調換其運輸的高蛋白質豆粕，張某的行為給被害人造成損失25.9萬元。為表述方便，本書將第807號案例冠名為“運輸調包案”（本書第29號案例）。

第1048號案例的簡要案情為，葛某等人在紡織公司收購碎布料期間，經商量，在開車進入某紡織公司運出碎布料之前，偷偷在運輸車輛上裝入石頭或水。進入某紡織公司時，葛某等人與被騙者林某一起共同給空車過磅。過磅之后，葛某等人偷偷把石頭或水卸掉，裝載布料后，開車離開某紡織公司時再次過磅，然后根據前后過磅重量的相減結果計算車上碎布料的重量，再以此重量和被騙者林某以現金交易的方法結算。在被騙者林某沒有察覺的情況下，葛某等人多次采用上述方法，先后七次從某紡織公司多運走碎布料十數噸，共計價值人民幣7.21萬元。為表述方便，筆者將第1048號案例稱為“過磅增重案”（本書第30號案例）。

在運輸調包案和過磅增重案兩個案件中，都有合同，前者是運輸合同，行為人張某采取的欺騙行為是以次充好的調包行為；后者是買賣合同，行為人葛某采取的欺騙手段是加石加水的過磅增重行為。這些欺騙行為都是在履行合同的過程中實施的。直觀上，行為人張某和葛某的行為都符合《刑法》第二百二十四條之規定，以非法占有為目的，在簽訂、履行合同的過程中，采用欺騙手段騙取對方當事人財物，似都應該構成合同詐騙罪。但運輸調包案的生效判決認定張某構成合同詐騙罪，而過磅增重案的生效判決卻認定葛某構成普通詐騙罪。

在過磅增重案中，案例執筆人闡述了葛某的行為不構成合同詐騙罪的理由。執筆人認為，從犯罪預備到犯罪實施的整個過程中，葛某均沒有利用合同來實施詐騙的主觀故意與行為。一方面，從主觀方面看，葛某自始至終都沒有利用合同的簽訂與履行來騙取對方財物的故意。盡管合同詐騙罪中的合同包括口頭合同在內，但是一般來說，行為人如果想利用合同來進行詐騙，通常會與對方簽訂正式的書面合同，以此來獲取對方的信任，進而騙取對方的財物。然而，該案行為人葛某與紡織公司之間并沒有簽訂形式上更有約束力的書面合同，在交易時采取的是“一手交錢、一手交貨”，即錢貨兩清的方式，合同的簽訂與否在該案中并不重要。另一方面，從騙取財物的主要方式來看，葛某并沒有利用合同的簽訂、履行來實施詐騙，而是采用合同之外的其他詐騙方法，即在碎布料稱重過程中，通過事先在空車上裝載石塊、水以增加空車自重，在裝載碎布料前再卸掉，使被害人對一車碎布料的真實重量產生錯誤認識，并基于該錯誤認識而交付財物的手段進行的。所以，葛某并沒有利用合同來實施詐騙的故意與行為，葛某的行為應構成普通詐騙罪。

筆者認為，上述觀點值得商榷。首先，不簽書面合同并不能得出行為人不想利用合同來進行詐騙，利用口頭合同一樣可以實施合同詐騙；其次，增重減重的欺騙行為也全部是在履行合同的過程中完成的，車輛進門和出門兩次過磅是履行合同的行為，往車上裝碎步料和當面結算也是履行合同的行為，不能說葛某是采取了合同之外的其他詐騙方法。

反觀在運輸調包案中，案例執筆人也分析了張某構成合同詐騙罪的理由。執筆人認為，承運合同是市場經濟中較為常見的一類合同，張某事先簽訂合同，并在履行合同過程中將承運的優質豆粕暗中調換為劣質豆粕，事后又按合同約定運送至約定地點，其正是利用合同實施了詐騙活動，不但侵害了他人財物的所有權，而且嚴重擾亂了正常的市場經濟秩序。行為人系出于非法占有他人財物的目的，利用簽訂、履行合同實施詐騙犯罪活動，因此，應當按照合同詐騙罪定罪處罰。如將這段評析意見改動幾個字用在上一個過磅增重案中，似也可以。

通過對比運輸調包案和過磅增重案，不難發現，這兩個案子中最大的不同是前一個簽了書面的合同，而后一個只有口頭合同。對于口頭合同在合同詐騙罪案件定性中的地位和作用，同樣刊于《刑事審判參考》第308號案例的觀點和過磅增重案中的觀點卻截然相反。第308號案例的執筆人認為，口頭合同與書面合同均為合法有效合同，同樣受到法律的保護，在界定合同詐騙罪的合同范圍時，不應拘泥于合同的形式，在有證據證明確實存在合同關系的情況下，即便是口頭合同，只要發生在生產經營領域，侵犯了市場秩序的，同樣應以合同詐騙罪定罪處罰。

以上三則刊于《刑事審判參考》中的案例處理結果不同，裁判者給出的原因也不同，裁判者對口頭合同能否歸入合同詐騙罪中的合同也有不一致的認識。

對于口頭合同能不能被認定為合同詐騙罪中合同，正反兩種觀點都是有理由的。否定的理由是，全國人大法工委組織編寫的《中華人民共和國刑法釋義》中明確提出：這里所講的合同主要是指受法律保護的各類經濟合同，如供銷合同，借貸合同等。合同詐騙罪在寫入《刑法》時，《經濟合同法》還在有效期內，該法第三條規定，經濟合同除即時結清者外，應當采用書面形式，故合同詐騙罪中的合同是要式合同、是書面合同（筆者注：依此觀點，買賣增重案中，行為人和被害人之間采用的就是“一手交錢、一手交貨”的即時結清，但該案依然被定性為普通詐騙罪）。肯定的理由是，口頭合同也是合同，將利用口頭協議騙取他人財物的行為認定為合同詐騙行為符合立法本意。1999年頒行的《合同法》與廢止的《經濟合同法》相比較，確立了意思自治原則，締約主體范圍也更加廣泛，合同形式更加自由。除了法律明確規定需要采取要式合同外，合同是否采用書面形式，既不影響合同的成立，又不影響合同的生效。因此，將合同詐騙罪中的合同限制為書面形式與現行法律規定和法治理念的發展不符。

筆者認為，合同詐騙罪中的合同既可以是書面形式，也可以是口頭形式，合同的形式對是否構成合同詐騙罪并無實質影響。