第二節 推定的依據

推定，固然降低了控方的舉證難度，即如為了緩解洪水的壓力和水情，在堤壩上開了一個口子，這個口子一旦開出來，總會有繼續擴大的趨勢。對此，開口子的人也心知肚明，于是努力將這個口子限制在一定范圍之內，并與所開的口子糾纏博弈，口子的每一次擴大，都會引起各方的警覺。那么，可以推定行為人具有非法占有目的這個口子現在有多大了呢？

在1979年《刑法》（以下簡稱《79刑法》）頒行的第六年，即1985年，最高人民法院、最高人民檢察院在《關于當前辦理經濟犯罪案件中具體應用法律的若干問題的解答（試行）》（以下簡稱《85解答》）中規定，個人明知自己并無履行合同的實際能力或擔保，以騙取財物為目的，采取欺詐手段與其他單位、經濟組織或個人簽訂合同，騙取財物數額較大的，應以詐騙罪追究刑事責任。個人有部分履行合同的能力或擔保，雖經過努力，但由于某些原因造成不能完全履行合同的，應按經濟合同糾紛處理。這是最高人民法院和最高人民檢察院首次對合同糾紛和詐騙進行劃界（筆者注：彼時尚無合同詐騙罪這一罪名），這個界限就是“有無騙取財物的目的”，而認定是否具有騙取財物的目的可以通過“一加一”推定得出，其中的一個是明知自己并無履行合同的實際能力或擔保，另外一個是采取欺詐手段。《85解答》中的文意表明，只要滿足“一加一”即可認定行為人具有非法騙取財物的目的，但開了口子的同時，也加了一把鎖——有部分履行合同的能力或擔保，雖經過努力，但由于某些原因造成不能完全履行合同的，應按經濟合同糾紛處理。

在1997年《刑法》（以下簡稱《97刑法》）頒行的前夕，也即1996年，最高人民法院發布《關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》（法發〔1996〕32號，以下簡稱《96解釋》），該解釋以“行為人具有下列情形之一的，應認定其行為屬于以非法占有為目的”這樣的明文表述，分別確立了實務中可以通過推定來認定行為人在簽訂合同和非法集資過程中具有非法占有目的之情形，這比《85解答》中的相關內容精細很多。具體而言，推定行為人在簽訂、履行合同過程中利用經濟合同進行詐騙的條件是“六中選一”，只要滿足六種情形之一，即可推定行為人具有非法占有目的。

六種情形中的第一個是明知沒有履行合同的能力或者有效的擔保，采取欺騙手段簽訂合同。對于這第一種情形也可以拆分為“一加一”，其一為明知沒有履行合同的能力或者有效的擔保，另一個為采取欺騙手段。為便于識別何謂欺騙手段，《96解釋》又列舉了六種具體的欺騙手段。細究這六種欺騙手段便可發現，它們都是用在簽訂合同之時或之前實施：①虛構主體；②冒用他人名義；③使用偽造、變造或者無效的單據、介紹信、印章或者其他證明文件的；④隱瞞真相，使用明知不能兌現的票據或者其他結算憑證作為合同履行擔保的；⑤隱瞞真相，使用明知不符合擔保條件的抵押物、債權文書等作為合同履行擔保的，以及兜底情形使用其他欺騙手段使對方交付款、物的。

在詳細列舉了哪些行為屬欺騙行為之后，《96解釋》并沒有到此為止，接著列舉了五種應當直接認定行為人具有非法占有目的的情形。細察這五種情形，便可發現它們其實都是發生在簽訂合同之后的行為，是行為人在取得對方財物之后，對財物的五種處置方式：①合同簽訂后攜帶對方當事人交付的貨物、貨款、預付款或者定金、保證金等擔保合同履行的財產逃跑的（即攜款逃匿）; ②揮霍對方當事人交付的貨物、貨款、預付款或者定金、保證金等擔保合同履行的財產，致使上述款物無法返還的（即肆意揮霍）; ③使用對方當事人交付的貨物、貨款、預付款或者定金、保證金等擔保合同履行的財產進行違法犯罪活動，致使上述款物無法返還的（即非法使用）; ④隱匿合同貨物、貨款、預付款或者定金、保證金等擔保合同履行的財產，拒不返還的（即隱匿不還）; ⑤合同簽訂后，以支付部分貨款，開始履行合同為誘餌，騙取全部貨物后，在合同規定的期限內或者雙方另行約定的付款期限內，無正當理由拒不支付其余貨款的（即以小套大）。

《96解釋》為推定行為人在簽訂、履行合同過程中具有非法占有目的所確立的步驟和原則，隨著時間的推移，并沒有太大變化。時至今日，行為人的履行能力、欺騙手段、履行行為和取財之后的處置方式仍然是推定其是否具有非法占有目的之四大要素。

《97刑法》增加了合同詐騙罪和八個金融詐騙罪。第二百二十四條采取了非法占有目的加五種法定情形之一的方式規定了合同詐騙罪，明確了非法占有目的和五種法定情形之一是并列關系，僅僅具有五種法定情形之一的，不能認定行為人一定具有非法占有目的。這一相較于《96解釋》的變化被解讀為限制推定的擴張，本章也持此觀點。如根據《96解釋》，攜款逃匿就應當推定行為人具有非法占有目的，但在《刑法》第二百二十四條中，條文的內容是具有非法占有目的加上攜款逃匿才能構成合同詐騙罪，也即，在定罪邏輯上，單單攜款逃匿不能直接推定行為人具有非法占有目的，這是在限制推定的適用（筆者注：本章并不贊同攜款逃匿就不能反應行為人具有非法占有目的，相反，筆者認為攜款逃匿在推定行為人具有非法占有目的因素中是最為危險的因素）。

筆者認為，《97刑法》頒行后，隨著對詐騙犯罪認識程度的加深，對于詐騙犯罪中非法占有目的之推定從“單線”走向“多線”，從“單項合格制”演變成“綜合打分制”。雖然法條和司法解釋并沒有明確行為人“得了多少分”才能算“及格”而被推定為具有非法占有目的，但實務中所有的公訴人在論證被告人具有非法占有目的時都會排列組合被告人的行為所具有的幾大要素，諸如冒用主體、無履行能力、無履行行為、高進低出、攜款逃匿等等，以期在法庭上展示被告人立體而豐滿的形象，從而揭示被告人有非法占有的目的，指控其行為符合詐騙類犯罪的構成要件。雖然，控、辯、審三方都不會給出被告人在非法占有目的這張“試卷”上的得分，但是，評分標準在控、辯、審三方的心中基本是一致的，正如當警方補偵收集到行為人攜款逃匿的證據時，承辦檢察官把案子訴上去的信心會顯著增加，而辯護律師則會眉頭緊鎖，可能會考慮更改無罪辯護的思路。

實務中，在行為人不認罪的情況下，在非法占有目的這個問題上，控方總是要給行為人湊分數的（筆者注：此處的“湊分數”絕非貶義），分數越高，請求裁判者“錄取”行為人的把握越大，而辯方總是要想方設法給行為人“減分數”的，分數越低，請求裁判者“拒錄”行為人的機會也越大。

在《96解釋》中，對于推定行為人在非法集資中是否具有非法占有目的也做了規定，推定條件是“四中選一”，只要符合四種條件之一，就應當推定行為人具有非法占有目的。這四種情形分別為：①攜帶集資款逃跑的；②揮霍集資款，致使集資款無法返還的；③使用集資款進行違法犯罪活動，致使集資款無法返還的；④具有其他欺詐行為，拒不返還集資款，或者致使集資款無法返還的（兜底情形）。值得注意的是，《96解釋》中，受全國人大常委會1995年通過的《關于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》（以下簡稱《金融犯罪決定》）這一單行刑法的影響，將以下五種情形解釋為金融詐騙中的其他嚴重情節：①騙取貸款，向銀行或者金融機構的工作人員行賄，數額較大的；②揮霍貸款，或者用貸款進行違法活動，致使貸款到期無法償還的；③隱匿貸款去向，貸款期限屆滿后，拒不償還的；④提供虛假的擔保申請貸款，貸款期限屆滿后，拒不償還的；⑤假冒他人名義申請貸款，貸款期限屆滿后，拒不償還的。將以下三種情形解釋為金融詐騙中的其他特別嚴重情節：①為騙取貸款，向銀行或者金融機構的工作人員行賄，數額巨大的；②攜帶集資款逃跑的；③使用貸款進行犯罪活動的。對比《97刑法》第一百九十三條貸款詐騙罪的規定，可以發現在《96解釋》中被解釋為其他嚴重情節的“提供虛假的擔保申請貸款，貸款期限屆滿后，拒不償還的”這一情形，被囊括入《97刑法》第一百九十三條入罪的五種情形之第四條之內。事后看來，在《96解釋》中，被解釋為金融詐騙的情節嚴重和情節特別嚴重的八種情形隨著時間的推移逐漸被重新評估，大多轉化為可以推定行為人具有非法占有目的的情形。

2000年9月，最高人民法院在長沙召開全國法院審理金融犯罪案件工作座談會，會后發布了《全國法院審理金融犯罪座談會紀要》（法〔2001〕8號，以下簡稱《01金融犯罪紀要》）。《01金融犯罪紀要》就金融詐騙罪中非法占有目的的認定做了明確的界定。紀要認為，在司法實踐中，認定是否具有非法占有為目的，應當堅持主客觀相一致的原則，既要避免單純根據損失結果客觀歸罪，也不能僅憑被告人自己的供述，而應當根據案件具體情況具體分析，根據司法實踐，對于行為人通過詐騙的方法非法獲取資金，造成數額較大資金不能歸還，并具有七種情形之一的，可以認定為具有非法占有的目的。行文至此，筆者特別提示，紀要的用詞是“可以認定”，而《96解釋》的用詞是“應當認定”。這個變化意味著對非法占有目的之推定從“單線”走向“多線”，從“單項合格制”演變成“綜合打分制”。紀要還特別強調，在處理具體案件的時候，對于有證據證明行為人不具有非法占有目的的，不能單純以財產不能歸還就按金融詐騙罪處罰，這是開口子的同時，預防口子擴大所加的限制。

《01金融犯罪紀要》所列舉七種情形分別是：①明知沒有歸還能力而大量騙取資金的；②非法獲取資金后逃跑的；③肆意揮霍騙取資金的；④使用騙取的資金進行違法犯罪活動的；⑤抽逃、轉移資金、隱匿財產，以逃避返還資金的；⑥隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產、假倒閉，以逃避返還資金的；⑦其他非法占有資金、拒不返還的行為。對比《96解釋》，不難發現，攜款逃匿、肆意揮霍騙取資金、使用騙取的資金進行違法犯罪活動、隱匿貸款去向等四種在《96解釋》中被解釋為情節嚴重或情節特別嚴重的情形，已經被《01金融犯罪紀要》轉化成可以推定具有非法占有目的之情形。

值得注意的是，在最高人民法院公布《01金融犯罪紀要》的前夕，時任最高人民法院刑一庭副庭長的高憬宏先生在《法律適用》2000年第11期上發表了《審理金融犯罪案件的若干問題——全國法院審理金融犯罪案件工作座談會綜述》一文。該文綜述了在長沙召開的金融犯罪案件工作座談會上討論的十一個問題，其中的第二個問題就是關于金融詐騙犯罪中非法占有目的認定問題。文章說，參加座談會的絕大多數人認為，既然是詐騙，行為人當然具有非法占有的目的，不論是金融詐騙罪還是普通詐騙罪，都是目的犯罪。但應該看到，金融詐騙犯罪與普通詐騙犯罪中的主觀目的是有所不同的，金融詐騙犯罪客觀表現上有別于普通詐騙罪，主要表現為將資金的非法處置和濫用，主觀目的既可以是實際占有，也可以是騙用或者獲取其他不法經濟利益。因此，對具有特定情形的行為，應當推定行為人具有非法占有的目的。文中列出了十一種特定情形，具體為：①以支付中間人高額回扣、介紹費、提成的方式非法獲取資金，并由此造成大部分資金不能返還的；②將資金大部分用于彌補虧空、歸還債務的；③沒有經營、歸還能力而大量騙取資金的；④將資金大量用于揮霍、行賄、贈與的；⑤將資金用于高風險營利活動造成虧損的；⑥將資金用于違法犯罪活動的；⑦攜資金潛逃的；⑧抽逃、轉移、隱匿資金，有條件歸還而拒不歸還的；⑨隱匿、銷毀財務賬目或搞假破產、假倒閉逃避返還資金的；⑩為繼續騙取資金，將資金用于虧損或不營利的生產經營項目的；?其他非法占有資金的行為。

高文中所提煉出的“資金的非法處置和濫用”是推定金融詐騙犯罪中行為人是否具有非法占有目的之核心，畢竟法條、司法解釋和司法文件都不可能窮盡列舉行為人的行騙方式，對于行為人的行為是否能被劃入“其他非法占有資金拒不返還的行為”，資金是否被“非法處置和濫用”是重要的標準，這對實務中控辯雙方給行為人加分和減分具有指南針般的價值。

對比后來被納入《01金融犯罪紀要》中的可以推定行為人具有非法占有目的的七種情形，高憬宏先生所撰文章的十一種情形中的①②⑤⑩這四種情形并未被納入，但未被納入并不代表這四種情形對于推定行為人具有非法占有目的就不產生影響，正如本章前文所述，這四種情形在司法實踐中依然是給行為人“加分”的項目。

2010年，最高人民法院發布《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2010〕18號，以下簡稱《10集資解釋》）規定使用詐騙方法非法集資并具有八種情形之一的，可以認定為“以非法占有為目的”。這八種情形為：①集資后不用于生產經營活動或者用于生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；②肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；③攜帶集資款逃匿的；④將集資款用于違法犯罪活動的；⑤抽逃、轉移資金、隱匿財產，逃避返還資金的；⑥隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產、假倒閉，逃避返還資金的；⑦拒不交代資金去向，逃避返還資金的；⑧其他可以認定非法占有目的的情形。相較《01金融犯罪紀要》，不難看出，《01金融犯罪紀要》中的七種情形全部被納入《10集資解釋》。《10集資解釋》所規定的八種情形都是對資金的非法處置（包括隱匿）和濫用的情形。

2017年6月，最高人民檢察院印發《關于辦理涉互聯網金融犯罪案件有關問題座談會紀要》（高檢訴〔2017〕14號，以下簡稱《17高檢紀要》）。該紀要認為，是否具有非法占有目的，是區分非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的關鍵要件，對此要重點圍繞融資項目真實性、資金去向、歸還能力等事實進行綜合判斷。犯罪嫌疑人存在五種情形之一的，原則上可以認定具有非法占有目的。該五種情形為：①大部分資金未用于生產經營活動，或名義上投入生產經營但又通過各種方式抽逃轉移資金的；②資金使用成本過高，生產經營活動的盈利能力不具有支付全部本息的現實可能性的；③對資金使用的決策極度不負責任或肆意揮霍造成資金缺口較大的；④歸還本息主要通過借新還舊來實現的；⑤其他依照有關司法解釋可以認定為非法占有目的的情形。對比《17高檢紀要》中列舉的五種情形與高憬宏先生所撰文章中涉及的未被《01金融犯罪紀要》納入的四種情形，可以發現，盡管文字表述略有不同，但未被《01金融犯罪紀要》納入的四種情形實質上都被《17高檢紀要》納入了五種情形之內，只不過《17高檢紀要》在表述推定時用的是“原則上可以認定”，顯得更加柔和。

以時間順序，經過梳理，可以發現，隨著對合同詐騙犯罪和金融詐騙犯罪認識的不斷加深，司法實踐中對于推定詐騙犯罪中行為人是否具有非法占有目的有一個演變的過程，從“一票否決制”逐步過渡到“綜合打分制”，這一演變也使詐騙犯罪與民事糾紛和其他犯罪之間的界限看似愈來愈清晰。但站在辯方的立場，司法解釋和司法文件所列舉出的都是可以推定行為人具有非法占有目的的情形，可以預計這些情形的數量還會增加，但迄今沒有列舉一個推定行為人不具有非法占有目的的情形，似乎發武器的人不斷地給控方武裝長矛和弓箭，但從來不施舍給辯方一面盾牌。在這場看起來不甚對等的博弈中，對于辯方來說，熟記司法解釋和司法文件中納入的可以推定行為人具有非法占有目的的十幾種情形固然重要，但更重要的是，要吃透司法解釋和司法文件為什么把A種情形納入，卻沒有把B種情形納入，只有知其然也知其所以然，才能在“是否屬于兜底條款”這個爭議最多的環節言之有理、言之有據，不至于徒手對抗。以合同詐罪案件為例，條文固然不能窮盡所有的推定情形，也沒有給出反推定的情形，但是履行能力、欺騙手段、履行行為和取財之后的處置方式始終是推定的四大核心因素。張明楷教授也認為，“在判斷行為人是否具有非法占有的目的時，首先要考察行為人是否采取了刑法所規定的欺騙手段，凡是使用刑法所規定的欺騙手段的，原則上應認定具有非法占有目的，其次要綜合考慮其他情節，包括行為前、行為過程中以及行為后的各種情節”。當行為人的行為符合多個可以被推定為具有非法占有目的之情形時，辯護律師對無罪辯護需要持特別謹慎的態度，當行為人具有履行能力、有履行行為且將財物用于經營時，辯方需要勇敢地反擊，削減行為人的分數。