第一節 證明的難度

以古董盜竊案和古董詐騙案為例進行對比。

行為人某甲夜里撬開某乙家的大門，把某乙放在客廳香案上的一件古董花瓶偷走。該案中，控方只要舉證證明行為人某甲采用了撬門入室的手段秘密拿走了某乙家的古董，即已完成了該起盜竊案件中犯罪行為和主觀故意方面的主要舉證責任（此處略去對某甲行為能力的探討）。究其原因是某甲在實施秘密竊取行為時就違背了某乙意志，該秘密竊取行為能夠證明某甲有非法占有目的。

古董盜竊案中，控方舉證完畢后，行為人某甲脫罪的抗辯只有兩個方向：

第一個是案發前這個古董的所有權就歸他所有或者他對這個古董擁有排他性的占有權，著力點在“權”（筆者注：如某甲辯稱案發前將古董質押給某乙，某甲對古董不具有排他性占有，在清償債務之前從債權人處盜竊回來，依然構成盜竊罪）。但在這個辯護方向的路徑上，對于某甲和辯護律師來說較為困難的是，實務中，辯方需要為某甲的這個脫罪抗辯承擔舉證責任。雖然《刑事訴訟法》第五十二條規定審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。依據這個法條，似乎收集犯罪嫌疑人、被告人無罪的證據也是控方的義務。但毋庸諱言，其實控方很容易就能卸掉這個舉證重擔，在某甲提出上述脫罪抗辯理由時，控方可以說經調查沒有收集到能夠證明這個古董是某甲所有或某甲對古董擁有排他性占有的證據，相反，在案證據能夠證明某乙對古董是排他性占有。古董盜竊案中的所謂的無罪證據可以被比喻為“屋子里的火龍”，控方說經過檢查，“屋子”里并沒有行為人所述的“火龍”，因此，屋子里不存在“火龍”這個事實并不需要再去證明了。況且，從理論上來說，確切地證明“無”幾乎是不可能的，“火龍”可能是透明的，也可能是肉眼不可見，只有分子那么大，甚至不以物質的狀態存在。

第二個抗辯方向是盜用，著力點在“用”。雖然有觀點認為房屋和機動車的使用利益，也可以構成盜竊罪，但除了房屋和機動車這類登記公示占有物權的財物之外，由于財物已經被行為人暗中轉移占有，行為人主張對被轉移占有的財物沒有非法占有目的，僅有非法使用的目的，在實務中也需要承擔極大的舉證責任，理由同上。

因此，非法占有目的雖然也是盜竊罪的主觀要件之一，但對于控方來說，在實務中只要證明了行為人實施了暗中竊取的行為，主觀見之于客觀，客觀反映主觀，行為人具有非法占有目的這一主觀要件附帶也證明了。由于違背被害人意志的秘密竊取已經被證明，對于控方來說，證明盜竊案件中行為人具有非法占有目的便談不上疑難，只要案子破了，證明主觀要件的證據也就收集到了。案件僅剩的能夠算得上是疑難問題的是行為人非法占有的目的涵蓋范圍，比如某甲將古董花瓶作為盜竊對象，得手后發現古董花瓶肚子里還有一萬元現金。

但若指控行為人詐騙，對于控方來說，就比指控行為人盜竊要困難得多。盜竊是單方行為，只需證明有竊取行為基本上就完成了舉證任務；而詐騙不是，由于這個犯罪必須要得到古董持有人的主動配合才能完成。所以，即使在控方舉證證明行為人實施了欺騙行為這一事實，有證據證明行為人虛構事實、隱瞞真相還遠遠不夠，還需要證明古董持有人因為行為人的欺騙而陷入了錯誤認識。證明到這一步還不夠，控方還需要證明古董持有人交付古董是基于其產生或陷于錯誤認識，更為麻煩的是，即使控方證明到了這一步，行為人具有非法占有目的也不能基于主觀見之于客觀、客觀反映主觀而被附帶證明了，非法占有目的仍然需要控方再行收集證據予以證明，也即行為人即使虛構事實、隱瞞真相致使古董持有人產生或陷于錯誤認識而交付了古董，也不意味著行為人就具有非法占有目的。

以古董詐騙案（本書第15號案例）為例。

某甲與某乙是朋友關系。某日，某乙取出自己收藏的古董花瓶，請某甲鑒賞估價。經過研究，某甲確信該花瓶是明朝中后期的官窯瓷器，卻告知某乙花瓶是民國時期的民間仿作，在古玩市場上見過，只能按照一般藝術品來估價，至多兩千元。某甲還提議，自己喜歡花瓶的器形，如果某乙有意交換的話，某甲可以用一個清朝宣統年間造型別致的小鼻煙壺（真品）與之交換。某乙遂在失望之余同意交換。六個月后，在春季拍賣品展示會上，某乙發現已交換給某甲的花瓶也在展示之列，花瓶文字介紹中標明是明嘉靖官窯、持有人某甲，由知名評估機構估價五十萬。某乙感覺自己被騙，當即報案。警方以某甲涉嫌詐騙罪立案偵查。在訊問筆錄中，某甲雖然承認花瓶是自己從某乙那里交換來的，但辯稱自己當時只是喜歡花瓶的式樣，隨口稱花瓶是民國時期的民間仿作，欺騙某乙，想把花瓶換到自己手里。當時，某甲并不知道花瓶是否為仿品，換到手之后請某博物館的專家看，專家說花瓶是嘉靖年間的物件。某甲表示，交換時，某乙自己打了眼，而自己則是幸運撿漏，雙方古董互換符合行規，交換出去的小鼻煙壺是真品，遂堅決不認詐騙罪。警方找到某博物館的專家，專家稱某甲的確請他看過花瓶，看過之后，專家告訴某甲花瓶是嘉靖年間官窯產的。

古董詐騙案中，警方即使能夠用證據證明某甲的確實施了欺騙行為，即某甲亂說花瓶的年代，且某乙也因此陷于認識錯誤而交換了花瓶，尚不足以鎖定某甲構成詐騙罪。實務中，某甲的辯護律師首先會強調該案是民事糾紛，而非詐騙，主張該案是民間常見的古玩互換交易，交易雙方風險自負，若某乙堅持認為自己受到了欺詐，可以通過對某甲提起民事訴訟的方式，適用《民法總則》的相關規定，主張撤銷權以實現自己的權利。《民法總則》第一百四十八條規定，一方以欺詐手段，使對方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，受欺詐方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷；第一百五十二條第（一）款規定，當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內沒有行使撤銷權，撤銷權消滅。根據上述規定，某乙在交換花瓶后六個月即發現自己可能受騙，其因受欺詐產生的撤銷權尚未消滅，某乙通過民事訴訟主張權利的途徑暢通，公安機關對該立案偵查有插手民事糾紛之嫌。其次，某甲的辯護律師還會辯稱某甲為本次交易支付了一個鼻煙壺，是有對價交易，沒有非法占有目的，不構成詐騙罪。

面對來自辯方的阻擊，控方必須要排除該案是民事糾紛，要證明某甲具有非法占有目的。實質上，該案是否系民事糾紛和某甲是否具有非法占有目的是同一個問題，某甲具有非法占有目的，某甲就是詐騙；某甲不具有非法占有目的，該案就是民事糾紛。換句話說，該案是民事糾紛，某甲便不具有非法占有目的；該案是詐騙，某甲便有非法占有目的。

從邏輯上分析，控方指控某甲犯罪，不能先認定某甲的行為構成詐騙罪，繼而推導出某甲有非法占有目的，只能先證明某甲有非法占有目的才能認定某甲的行為構成詐騙罪。故，即使控方已經證明某甲實施了亂說花瓶年代的欺騙行為，并占有了花瓶，該案還有一個待解決的疑難問題——某甲是否具有非法占有目的。為此，控方需要排除某甲自己也不知道花瓶是嘉靖年間的可能。該案中，拿不到某甲的認罪供述，控方便沒有直接證據能夠證明其具有非法占有目的。

在詐騙犯罪周圍“棲息”著民事欺詐、合同糾紛、銷售偽劣產品罪、非法經營罪、敲詐勒索罪、欺詐發行股票債券罪、招搖撞騙罪、組織領導傳銷罪、非法吸收公眾存款罪、虛假訴訟罪等等長得很像的叔伯兄弟，甚至還有騙取貸款罪這樣的孿生兄弟，非法占有目的之有無決定著是否構成犯罪或構成此罪還是彼罪，本來就甚為復雜，再加上詐騙類犯罪是智力型犯罪、故意犯罪、目的型犯罪，行為人都是能說會道，歸案后鮮有爽快認罪且一認到底的，基本上都是有理無理辯解一通。實事求是地講，上述因素會導致控方對于行為人具有非法占有目的之舉證陷入困境，基于此，司法實踐中便通過在刑事證明原理的指導下適當地使用刑事推定來認定“非法占有目的”，以平衡和解決這一司法難題。