第三節 辯方的反制

站在辯方的立場上，本章雖然認同司法實踐中用推定來減輕控方對非法占有目的的證明責任，也認同此處的證明標準不是完全絕對的嚴格證明，但辯方應始終警覺推定有自身擴張的原始本能，需要時刻提醒裁判者對其進行限制，時刻質疑控方用于推定的基礎事實是否真實。即如當控方將攜款逃匿作為推定行為人具有非法占有目的的情形之一時，辯方首先需要甄別控方有多少證據能夠證明行為人的確實施了攜款逃匿行為。

推定，只是指根據兩個事實之間存在的常態聯系，當某一事實存在時，就可以認定另外一個事實的存在，即從已知的事實推導出未知事實的方法。刑事推定畢竟是事實推定，是相對的證明，而不是絕對的認知判斷，行為人即使在非法占有目的這張試卷上獲得高分，也是相對于低分的高分。在無罪推定和疑罪從無原則的基礎上，在事實清楚、證據充分這個刑事證明標準面前，用推定的方式來證明行為人具有非法占有目的，在減輕了控方的證明責任的同時，控方固然獲得了訴訟上便利，與之相對應，行為人卻負擔了不利的風險，這對行為人來說難言公平，辯方有理由獲得必要的防御手段以衡平控方的推定。

反駁和提供反證是辯方的訴訟權利，該訴訟權利并不僅僅存在于詐騙犯罪的辯護中，只是因為控方使用了推定行為人具有非法占有目的這一證明方式，辯方的反駁和提供反證的證明標準應當要低于控方的證明標準。

筆者試舉木材詐騙案（本書第16號案例）為例，試做分析。

某甲使用乙公司的名義與木材供應商某丙簽訂10立方米的木材買賣合同。合同簽訂后，某甲如數付清貨款并按約定時間提貨。一周后，某甲又聯系某丙，提出再簽訂100立方米的木材買賣合同，提貨時先付款30%，提貨后一個月付清余款。鑒于某甲先前交易時付款及時，某丙認為某甲信譽不錯，便同意簽約。某甲本次仍以乙公司的名義和某丙簽訂了木材買賣合同。合同簽訂后，某甲付款30%，并提走了100立方米木材，但一個月后并未付款。某丙多次電話催款，某甲都稱自己在外地，資金緊張再緩幾天。后某甲手機突然關機聯系不上，某丙報案。

公安機關立案后，某甲在外省乘火車時被抓獲，被抓獲時隨身所有銀行卡賬戶里的資金和現金合計不超過1000元。經鑒定，木材買賣合同上所蓋的名為乙公司的公章與乙公司的備案公章不是同一個印章所蓋。

某甲歸案后拒不認罪。

該案中，控方認為某甲具有以下三種情形：冒用主體；無實際履行能力，以小套大；攜木材逃匿。這三種情形是合同詐騙罪法條所明確規定的五種情形中的三個，某甲雖然拒不認罪，但控方在推定某甲具有非法占有目的時，也占盡優勢，冒用主體和以小套大屬于用欺騙手段簽約，攜木材逃匿是處置財物的方式，某甲在非法占有目的這張試卷上的得分很高。

實務中的合同詐騙案件，很少有一無是處的行為人，對行為人不利的情形和有利的情形往往犬牙交錯。以上木材詐騙案也是如此。

在某甲不認罪的前提下，辯方的辯護方案是有章可循的，主要辯護方向是針對控方列出的情形進行反駁和提供反證。具體為：①簽約后至案發前乙公司是否知曉某甲使用了自己的名義與某丙簽約；②被抓獲時，某甲只有不足1000元，這個資金數據不能證明數月前在某甲簽約時沒有履行能力；③某甲在簽約時付款30%，該付款行為是履行合同的行為，簽約時付30%合同款符合交易慣例，不能先行預設某甲有非法占有目的，而將該預付30%合同款的履行行為異化成以小套大；④某甲自己是帶不走100立方米木材的，該批木材是如何處置的；⑤在某丙催款后，某甲手機關機是否有正當原因；⑥某甲簽約后未能付清余款的原因是否有資金鏈和經營上的正當原因。辯護律師們需要注意的是，上述六點，即使辯方未在偵查階段和審查起訴階段向控方提出，警方收集證據時以及承辦檢察官在審查起訴時也會關注。本章行文至此，將關注重點落在辯方針對推定所提出的反駁和反證，在何種程度上能夠反制控方。換句話說，在法庭上，辯方的此類反駁在何種程度上能夠導致控方的推定失敗或者由控方承擔進一步舉證的責任。

法庭上，推定涉嫌詐騙犯罪的行為人具有非法占有目的之說服責任始終在控方，即使辯方提出了反駁和反證，這個說服責任也并未轉移給辯方，辯方自始至終不承擔證明行為人不具有非法占有目的的舉證責任。《刑事訴訟法》在經過2012年修訂后，引入了排除合理懷疑，將“對所認定事實已排除合理懷疑”作為證據確實、充分的條件之一。筆者認為，控方對于行為人具有非法占有目的之證明標準至少要達到排除合理懷疑的程度。那么，辯方所提出的反駁和反證能夠達到引起合理懷疑的程度即可，不應持有對辯方的反駁和反證與控方的證明標準相當的要求。

重新回到木材詐騙案。面對控方的指控，辯方的六個反駁意見要達到引起合理懷疑的程度，僅憑口頭反駁肯定還不夠，尚需補強。實務中，辯方的這六個反駁意見個個都能引起合理懷疑的情況很少見，辯方也不必追求這種百發百中的效果，對于控方有足夠證據證明的部分，辯方不必糾纏。

關于第一個反駁意見。簽約后至案發前，乙公司究竟是否知曉某甲使用了自己的名義與某丙簽約。控方已經對合同上所蓋的印章做了鑒定，且取得乙公司實際控制人的訊問筆錄，足以證明某甲確系冒用乙公司的名義，則該反駁意見將不會引起合理懷疑。該反駁的意義僅在于引出某甲為什么要冒用乙公司的名義簽約，其是否為了逃避某丙的追責，而冒用了乙公司的名義，其是否有合理的辯解，乙公司是不是也曾經使用過那枚印章，這些問題一定也是裁判者所關心的。

關于第二個反駁意見。被抓獲時，某甲身上一共只有不足1000元，這個財產狀況不能證明數月前，在某甲簽約的時候就沒有履行能力。這個反駁意見是有道理的，用數月之后行為人的經濟狀況來證明簽約時的履行能力是刻舟求劍，再疊加某甲在提貨時支付了30%貨款，足以引起對于某甲在簽約時可能具有履行能力的合理懷疑。控方需要用證據排除這一合理懷疑，否則，某甲沒有履行能力這一被用于推定的基礎事實就會動搖。

關于第三個反駁意見。某甲在簽約時付款30%，該付款行為是履行合同的行為，提貨時支付30%的貨款并不違反交易慣例，不能先行預設某甲有非法占有目的而將該預付30%的履行行為異化成以小套大。某甲雖然冒用了乙公司的名義簽約，但支付了30%貨款是實打實的。實踐中，拖欠貨款的情況很常見，先付部分貨款以提走全部貨物本身既不違法也未違約，預付30%貨款本身也難言是欺騙。該反駁意見會將裁判者的關注點從以小套大后移到某甲如何處置這批木材，其實質上的作用與引起合理懷疑相當。

關于第四個反駁意見。某甲自己是帶不走100立方米木材的，該批木材是如何處置的。在所有的合同詐騙案件中，控、辯、審三方都十分關注行為人取財之后的動向。與接受資金相比，接受貨物的行為人收貨后無非有以下幾種處置方式：①以原材料的方式進入自己所經營實體的生產加工環節；②以正常的價格銷售以獲取差價利潤；③以聯營、合伙、入股等方式作為自有資本進行投資；④以低于進貨價迅速脫手變現；⑤用于違法犯罪活動；⑥抵償此前所欠正常債務。其中第①②③種情形均是正常經營活動，第④⑤種情形可以被推定為有非法占有目的，第⑥種情形處于對某甲不利的灰色地帶。實務中，控方需舉證證明某甲處置100立方米木材的方式，對于控方來說，將某甲定格在第④⑤種情形中是最優的。但對于辯方來說，將某甲定格在第①②③種情形中則會逆轉案件的走勢。那么，對于辯方來說，僅提出反駁意見是不足以將某甲定格在第①②③種情形中的，辯方需要提供反證。此處的反證有兩種：一種是能夠引起裁判者對控方將某甲定格于第④⑤種情形產生合理懷疑，進而要求控方進一步舉證；另一種是直接用證據證明某甲對100立方米木材的處置屬于第①②③種情形中的一種。顯而易見，后一種比前一種更為有力。在此，需要特別指出，雖然辯方并無證明行為人無罪的義務，但并不代表作為防守方的辯方在訴訟中就不能去證明行為人無罪，《刑事訴訟法》從未限制辯方的“進攻”，只是因為在刑事訴訟的對抗構造中，辯方的“進攻火力”天然較弱而已。

或許因為辯護人偽證罪這柄懸劍寒氣逼人，有的辯護律師將取證視為禁區。但是，在詐騙犯罪案件的辯護工作中，僅靠質疑控方的證據三性，不收集提交證據去反攻，是難有辯護實效的。尤其在行為人如何處置財物這個環節，若行為人是正常銷售、經營和投資，會留下很多書證、物證等非言詞證據，辯護律師調取這部分證據并無風險。況且，行為人是獲取財物的人，法庭上，即使控辯雙方都不就財物如何處置對行為人發問，主審法官也不會放過這個問題，行為人對這個問題有如實回答的義務，辯護律師再用證據印證被告人的當庭有利供述，該反攻在訴訟中會建立很大的優勢。由于《刑事訴訟法》將證明行為人有罪的責任完全分配給了控方，辯方則站在防守一方，一旦辯方提交了三性合格的證據，有一分證據就能說兩分話，有五分證據就能說八分話，本章將之稱為“防守方的證據加持”。但是，如果辯方沒有提交證據，就沒有加持，實踐中幾乎沒有一個公訴人會向法庭提交這樣的證據——能證明某甲提貨后以正常的價格銷售了100立方米木材，只是那個第三方買家破產了，無力向某甲支付貨款。在這種情況下，控方還要求法庭判決某甲的行為構成合同詐騙罪，公訴人即使自己愿意這么干，其所供職的公訴機關也不會在起訴書上蓋章。相反，公訴人會提交證據證明某甲處置100立方米木材的方式是非法的、是高價進低價出、是拆東墻補西墻抵債。在這類證據面前，僅靠被告人一句“我沒有這么干，我冤枉”，恐怕是守不住防線的，只有“我沒有這么干，我有證據證明我沒有這么干”才有擊退控方指控的可能。

關于第五、六個反駁意見。在某丙催款后，某甲手機關機是否有正當原因，某甲簽約后未能付清余款的原因是否有資金鏈和經營上的正當原因。這兩個反駁意見均主張有正當原因。有觀點認為辯方只要提出這種反駁意見就完成了反駁，筆者認為這種觀點是錯誤的。某甲手機關機和未能付清余款是事實，某丙聯系不上某甲、沒有拿到余款且有財產損失也是事實，控方舉證到此，已經完成了對這兩個事實的證明，辯方的反駁需要提交證據證明手機關機有原因的且原因正當，需要提交證據證明某甲不付款有原因且原因正當，否則，法庭上的這兩個反駁意見就是泛泛而談，恐怕連引起裁判者對控方基于此點的推定而產生合理懷疑都難以做到。

木材詐騙案是較為典型的合同詐騙案件。綜合判斷而不是單一指標判斷合同詐騙案件中的行為人是否具有非法占有目的，在實務中已經達成共識。應當綜合合同簽訂的背景、行為人為生產經營所做出的努力、行為人所獲財物的去向和用途、行為人簽訂合同時的財產狀況等方面來綜合判斷行為人是否具有非法占有目的，而不能簡單地因行為人有欺騙行為就直接得出其具有非法占有目的的結論。尤其是行為人資產負債問題并不突出，合同相對方可以通過民事途徑進行救濟，在一定程度上可挽以回損失的，不宜輕易認定為詐騙犯罪，這也符合刑法的謙抑性原則。在普遍認為非法占有目的之認定是疑難問題時，也有觀點認為非法占有目的的認定并不困難。理由是，“詐騙犯罪屬于自然犯，是一種明顯違反倫理道德的犯罪，它區別于違反法律但沒有明顯違反倫理道德的法定犯，一個具有正常理性的普通人并不需要借助于法律知識，憑自己的社會生活經驗和樸素的倫理道德觀念，就能判斷哪些行為屬于詐騙，由此，對詐騙罪非法占有目的的判斷，直覺和經驗的作用有時比概念分析和邏輯推理大得多，也更加準確”。該觀點對于辯方的啟發意義在于，常理常情可以成為詐騙案件辯護中的重要反駁理由，在控方把一些普通人不認為是詐騙的行為指控成詐騙，把一些新型經濟業態指控成是新型詐騙，擴大詐騙類罪名的打擊范圍時，基于常理常情的反駁會比概念分析和邏輯推理的作用要大一些。

本章前述均是關于證明和反駁行為人具有非法占有目的之討論，實務中，存在非法占有目的產生于合法占有財物之后的情況。對于此類案件，辯護律師需要區分情況，一概以不構成詐騙類犯罪作無罪辯護的做法似太武斷。此處以轉賣鋼模案（本書第17號案例）為例，試析如下。

行為人鄧某因承建某公路某標段工程的需要，與某公司簽訂鋼模租賃合同。合同簽訂后，鄧某用貨車拉走了所租賃的鋼模用于建造公路，后因鄧某承建的工程虧損加之債主催債，鄧某將該批租賃來的鋼模出售抵賬，后鄧某逃匿。

該案的爭議是定性合同詐騙罪還是侵占罪。站在辯方的立場上，自然會主張鄧某對鋼模的占有是基于履行租賃合同之合法占有，其后的出售抵賬固然有非法占有目的，但該非法占有目的是侵占罪中之非法占有目的，而非合同詐騙罪中之非法占有目的，辯方提出上述辯護觀點是有理有據的。

為進一步說明問題，筆者對轉賣鋼模案的案情做升級修改：行為人鄧某因承建某公路某標段工程的需要，與某公司簽訂鋼模租賃合同。合同簽訂后，鄧某用貨車拉走了所租賃的鋼模用于建造公路，后因鄧某承建的工程虧損加之債主催債，鄧某欲將租賃的鋼模出售抵賬，但此時鋼模租賃合同約定的租期已經屆滿，鄧某遂向某公司提出自己承建的公路工程尚未竣工需要續租鋼模，某公司同意再續租三個月，雙方補簽了一份續租合同。隨后，鄧某將租賃的鋼模出售抵賬并逃匿。

升級版轉賣鋼模案中增加了鄧某續租鋼模的情節。在達成續租協議時，鄧某雖然仍占有鋼模，但續租前鄧某已產生了非法占有鋼模的故意，續租只是一個欺騙某公司的行為。張明楷教授曾認為，“行為人在簽訂合同時沒有非法占有目的，但在履行合同過程中產生了非法占有目的，進而實施詐騙行為，騙取對方當事人財物的，應認定為合同詐騙罪”。按此觀點，在未升級版和升級版轉賣鋼模案中，鄧某的行為均構成合同詐騙罪。但張明楷教授其后認為，“如果說事后故意、事后目的完全是指在行為人在取得被害人財產后產生故意與非法占有目的，那么，這種事后故意、事后目的概念明顯違反了行為與責任同時存在的原則，不符合詐騙罪的構造”。

筆者認為，升級版轉賣鋼模案中，鄧某的行為構成合同詐騙罪無疑，但在未升級版中，鄧某之非法占有目的產生于租賃合同履行期間。其時，鄧某已經占有了鋼模，某公司并非基于錯誤認識而將鋼模交付給鄧某。這種情況下，也將案件定性為合同詐騙罪，似與詐騙犯罪的基本構造相悖。鄧某在取得鋼模時也未實施欺騙行為，某公司在處分鋼模時并未產生錯誤認識，定性為合同詐騙罪系直接略過了行為人實施欺騙行為、受騙人陷入錯誤認識以及基于錯誤認識交付財物這三個層面，擴大了詐騙類罪名的打擊面。

非法占有目的始終是詐騙類案件中各方關注的焦點，其在詐騙類犯罪辯護中的重要性不言而喻。實務中，辯護律師雖然不是裁判者，但在辦理案件過程中，對于行為人是否具有非法占有目的也應當有自己的評分標準，該評分標準不僅可以應用于庭審環節，辯護律師就行為人是否具有非法占有目的發表辯護意見；也能用于接案環節，律師在與客戶簽約時可以大致判斷出行為人被定罪的可能性。在用于評分的各項指標中，包含著各種欺騙手段的權重加上取財后的處置方式，如行為人的得分較高，則律師在接案和提出無罪辯護方案時需要慎重。

由于本書后文將在涉及無罪辯護、合同詐騙、集資詐騙、票據詐騙、貸款詐騙等相關章節中具體分析個案與各罪中行為人是否具有非法占有目的，筆者對于非法占有目的分析不再繼續展開，就此擱筆。