第一章 廣播組織與三網融合概述

第一節 廣播

一 廣播的概念

廣播這個詞是在20世紀初隨著無線傳播技術的發明并應用于大眾傳媒事業而出現的。從本義上講，廣播是指通過無線電波或導線傳送聲音、圖像的具有多種功能的現代化傳播工具，其根本特點在于點到多點（point to multipoint）的線性傳播方式。從誕生起，廣播技術一直經歷著快速發展，廣播這個概念的內涵也在不斷地拓寬并延展，后來出現的有線傳播和衛星廣播因其在應用領域和目的上與廣播的相似性也被籠統地納入廣播的范圍。此外，廣播的內容還從單純地傳播聲音發展到傳播圖像以及聲音和圖像，后者通常稱為電視廣播，簡稱電視。進入21世紀，數字技術和互聯網傳播技術（網播）日益成熟，同時也極大地豐富了廣播技術。但是，鑒于網絡傳播點到點的交互式傳播的方式與廣播最初的傳播特點完全不同，迄今為止，關于網播是否也是廣播的問題仍然沒有定論。不管廣播還是電視，它們所傳播的都是包括文學和藝術作品在內的各類知識和信息。廣播這個概念之所以進入法律調整的范圍也正是因為它對作品的傳播使其與著作權之間產生了必然的聯系。另外，由于廣播在教化群眾和塑造社會觀念方面所發揮的巨大影響，它也理所當然地受到政府有關部門的監督與管理。

本書討論的廣播組織權利保護是指法律保護。而傳統上廣播組織權利立法采用的是技術特定（technology-specific）的立法方式，為了研究傳播技術是如何影響廣播組織權利的法律保護，下文分別從技術和法律的角度對廣播這個概念進行深入的剖析。

（一）傳播技術視閾下廣播的含義

廣播是無線電技術發展的成果。各類辭典中對“廣播”這個概念的釋義通常都是從技術的角度給出的。筆者簡要梳理了一下中外權威詞典對廣播這個概念的定義與解析：

辭海對廣播的定義：“通過無線電波或導線傳送聲音、圖像節目的大眾傳播媒介。通過無線電波傳送節目的稱無線廣播；通過導線傳送節目的稱有線廣播。僅傳送聲音的稱為聲音廣播，簡稱廣播；傳送聲音、圖像的稱為電視廣播，簡稱電視。”[1]

現代漢語詞典對廣播釋義為：“廣播電臺、電視臺發射無線電波、播送節目”;“有線電視播送節目也叫廣播”；指“廣播電臺或有線電視播送的節目。”[2]

新華詞典對廣播的解釋是：“1.廣播電臺、電視臺通過無線電波或導線播送節目。通過無線電波傳送的，叫作無線廣播；通過導線傳送的，叫作有線廣播。2.廣播電臺或有線電播送的節目。”[3]

歷時44年才完成、享譽世界的牛津英語詞典（The Oxford English Dictionary）在它的補遺卷（在其1989年的第二版中移入正文）中注明，broadcast一詞使用最早的詞類為形容詞，在詞后注明的構詞法是broad adv.（副詞）+cast pa.pple（過去分詞），其詞義是：（1）種子等的：廣泛播撒在各處地表而不是撒入壟溝或成行播種的；（2）播種的：用上述方法實行的。[4]

綜上所述，廣播是一種傳播知識的技術，它既可以當動詞使用也可以當名詞使用。做動詞的時候，它表示通過無線電或者導線把各種知識以信號的方式從發射臺廣泛地向周圍一定領域的公眾播送，供其接收的行為。做名詞的時候，它指廣播行為的對象，即廣播電視節目。[5]

根據迄今為止人們對廣播的界定，筆者試對廣播的內涵和外延總結如下：廣播的內涵是指“以有線和無線手段傳送節目內容”，其外延是“以有線和無線手段所進行的一切傳播，包括無線廣播、有線廣播、網絡廣播以及技術上可能出現的所有以無線或有線手段進行傳播的方式”。根據這種理解，單純從技術上說，近年來出現的網絡廣播（webcasting）應該歸入廣播的范圍。

（二）法律視閾下廣播的含義

傳播知識是廣播最為本質的特征，而各種文學藝術作品作為社會知識的一部分，其本質上也具有廣為擴散的需求。因此，廣播作為對作品進行傳播的方式之一而進入著作權法的調整范圍。

第一次世界大戰以后，人們開始普遍采用廣播作為對作品進行商業性使用的手段。當時，私人企業和政府組織都爭相設立廣播電臺向聽眾播放新聞、音樂等節目。1930年，許多發達國家都有了廣播，而且全國性的電臺網絡也建立起來了。與此同時，另一種廣播形式——電視也發展起來，采用電視技術，圖像和聲音可以一起被傳送。到20世紀50年代，電視基本上已在發達國家普及了。[6]廣播電視技術的發展及其對作品傳播的功能使作品權利人、廣播組織和接收廣播節目的公眾之間形成不同的利益關系。人們感到必須對廣播行為進行立法，以明確界定廣播組織的權利與義務。

我們知道，法律的作用在于對人們的行為及社會關系和社會生活施加影響，其中一點就是通過確立一定的權利義務結構來建立、維護和實現有利于統治階級的社會關系、社會秩序和社會進程。

根據馬克思“沒有無義務的權利，也沒有無權利的義務”的理論，權利和義務之間是一種辯證的關系。權利和義務互為存在的前提，當權利作為一種“行動、享受或占有的資格”時，權利意味著“可以”，相應地，義務就意味著“不可以”；權利是法律保護和限制下的自由，權利人是否能做出一定的行為及該行為的尺度由法律加以規定并由國家強制力予以保證，而義務應依據權利主體的要求作為或者不作為；權利的正當性、合法性和可強制執行性使其可以享有法律所承認和保障的利益，而義務則是負擔或不利。

廣播的概念被納入法律的權利義務體系結構之后，就與其作為純粹技術的概念產生了區別。廣播作為一種技術，屬于科學領域。但是以霍克海默和哈貝馬斯等為代表的法蘭克福學派認為科學也是一種意識形態，[7]但它是一種特殊的社會意識形態，與以統治階級強制力為保障的法律不同；科學作為意識形態，其本身沒有階級性。技術同時又是一種社會現象，屬于生產力的范疇，不屬于上層建筑，這一點與法律不同。但科學技術無論是否是意識形態以及處于何種范疇，都與法有著密切的聯系，二者互相影響。法與國家是基于同一原因而產生的，是統治階級用來調整社會關系、維護階級利益和社會秩序的手段。曾經，法律很少過問和干涉科技活動，但是隨著近代工業革命的興起，廣泛而復雜的科技活動開始深刻地影響并改變著人類生活，并帶來一系列利益沖突，使得國家對這個領域的干預和法律調整成為必要。法律因其嚴格的規范性、程序正當性、國家強制性等特點，成為國家干預和管理科技活動的重要手段。隨著科技水平的高度發展及其對社會生活產生影響的廣度和深度與日俱增，科技活動當然地被納入法律治理的軌道。對于這個現象來說，知識產權的立法就是一個最好的例子。

廣播技術在社會上的普遍應用也同樣廣泛而深刻地影響并改變著人類生活，同時帶來一系列利益沖突。廣播頻道是一種稀缺資源，根據法經濟學家的觀點，如果任何有價值的資源為人們所有，所有權意味著排除他人使用資源（排他性，exclusivity）和使用所有權本身的絕對權，并且所有權是可以自由轉讓的，或者像法學家說的是可以讓渡的，那么，資源價值就能最大化。[8]由誰來使用廣播頻道資源，如何使用這種資源就必然引發不同利益集團之間的沖突。比如說，經營廣播頻道的人，提供廣播節目的人、廣播節目內容的版權和其他權利人、收看廣播節目的人以及廣大公眾之間就會產生錯綜復雜的利益關系。正如上文所述，科學技術和法律之間是一種密切聯系、互相影響的關系，因此廣播技術納入法律的調整領域其實也是一種必然的結果。

（三）廣播概念內涵的擴展

廣播這個詞作為一個法律概念，其內涵一直處于不斷擴大的過程中。前文已經述及，廣播最基本的意思是廣泛地傳播知識，使人們能夠接收。僅從字面意義上看，只要是采用某種手段廣泛地向公眾傳播知識就可以認為是最寬泛意義上的廣播。

在《羅馬公約》中，廣播的定義被表述為“為公眾接收而通過無線手段傳送聲音或聲音兼圖像”。這個定義闡明了三點內容：第一，廣播可以是單純的聲音廣播，也可以是聲音兼圖像的電視。第二，由于使用了“無線手段”這個限制性詞語，因此，只有通過赫茲波或其他無線手段才構成廣播，也就是說有線傳送（聲音的轉播、有線電視等）就被排除在這個概念的范圍之外，不被認為是廣播。需要明確的是，雖然《羅馬公約》不涉及有線傳送，但是很多公約成員國國內法中已經針對有線傳送給予了某些程度的保護，這也是后來在擬定廣播組織條約的歷次談判中，各國與會代表對于把有線廣播組織納入廣播組織條約主體范圍并無特別異議的原因，只是為了與《羅馬公約》銜接的需要，才在廣播組織條約草案中另行對有線廣播和有線廣播組織這兩個概念做出專門的定義。第三，“為公眾接收”這個說法表明，向單一的個人或某一特定人群（船只、飛機、一隊出租車）的傳送不構成公約所稱的播放。[9]當然，在融合背景下，交互式傳輸日益普及的今天，對于“為公眾接收”這個短語的理解出現了很大的分歧和爭議。[10]

對廣播的這個定義是根據當時的技術現實，為了方便法律規范的需要而刻意增加了限制條件，即通過無線電方式傳播聲音或聲音兼圖像才是廣播。這是典型的技術特定的立法方式。但是，隨著傳播技術的發展，除無線電傳播方式之外，又發展出有線傳播、衛星傳播、網絡傳播等傳播方式；廣播組織傳送節目所使用的信號也從模擬信號發展到數字信號。因此最初廣播這個概念的內涵在不斷地擴展。上文提到，很多國家已經在國內法律中把有線傳播作為廣播的一種方式加以保護。中國《廣播電視管理條例》第8條第2款明確規定：“本條例所稱廣播電臺、電視臺是指采編、制作并通過有線或者無線的方式播放廣播電視節目的機構”。此外《世界知識產權組織表演和錄音制品條約》在廣播的定義中也明確把“通過衛星進行的播送”納入定義表述中。由此可以看出，廣播的內涵在事實上已經擴大了。目前，廣播的概念包括無線廣播、有線廣播和衛星廣播，人們對此基本上達成了共識。法律所面對的難題是，通過互聯網進行的單向和交互式傳播該如何定性，如何保護。中國解決該問題的方法是在《著作權法》第十條關于著作權內容的規定中增加了一項“信息網絡傳播權”，意圖把通過互聯網以交互式技術傳播作品而產生的利益作為作者的著作財產權之一，交由作者控制。信息網絡傳播權的規定在一定程度上解決了互聯網傳播給作者利益造成的損失，但是該項權利規定仍然存在瑕疵，主要表現在人們根據廣播的概念對“向公眾提供”的理解（一般理解為點到多點的傳播方式）和互聯網傳播所涉及的點對點的傳播方式之間的矛盾，這給中外司法實踐都帶來了很大的困惑。社會亟待法律對此做出統一的確認。

二 與廣播相關的概念體系

（一）播送

播送在英文中使用的也是broadcast這個單詞，其中文釋義為“播送”“播放”，二者含義相同。《現代漢語詞典》（第5版）專門列有“播送”這個詞條，它是一個動詞，指的就是“通過無線電或有線電向外傳送”。播送作為一種行為，與廣播作為技術概念的動詞含義相同。播送是一個純粹的技術概念，它是廣播組織使其廣播節目能夠為公眾所接收的手段。在英文中，廣播和播送使用的是同一個單詞（broadcast），但是在中文表達中，廣播和播送還是有所區別。廣播作為一個法律概念可以根據需要被冠以種種限制，比如在模擬技術條件下的廣播被規定為無線播送；其播送的內容是聲音，或聲音兼圖像；并且廣播必須以公眾接收為目的，等等。隨著技術的進步和利益關系調整的需要，作為法律概念的廣播的內涵也在不斷擴大，現在廣播不僅指無線播送也指有線播送；其播送的內容不僅包括聲音，或聲音兼圖像，還可以是聲音和圖像的電子表現物。而播送則自始至終是一個開放的技術概念，它就是指把廣播節目傳送出去的行為。此外，根據法律的規定，廣播僅涉及原廣播組織的播送行為，它可以是原廣播組織播送自己制作的節目，也可以播送他人提供的廣播節目。廣播組織對廣播節目的播送可以是對節目的現場直播，即廣播電視節目的后期合成與播出同時進行；也可以是延時播送，即把節目錄制下來在以后選定的時間播出。無論是直播還是延時播放，都是指由原廣播組織進行的首播行為。從這個角度講，廣播與下文中的轉播有著根本區別。廣播與轉播涉及兩種利益主體的不同利益。但是播送則不然，它與轉播或其他任何傳播廣播節目的方式都沒有什么沖突，它只是任何一種廣播組織把其廣播節目傳送出去的行為。筆者在翻閱有關中文資料時發現，廣播和播送這兩個概念經常不加區分地進行使用，這樣容易造成法律意義上的混淆。因此筆者在此著意加以澄清，希望能減輕研究者對這兩個詞語理解上的負擔。

（二）轉播

“轉播”（re-broadcast），系指一個廣播組織同時播送另一個廣播組織的廣播電視節目。[11]在該定義中“同時播送”表明兩個廣播電視節目必須同時播放。這就排除了延時的重播，即滯后轉播。因為滯后轉播需借助于原始廣播電視節目的錄制品進行。《羅馬公約》規定，如果某締約國適用第15條中可選擇的例外來準許制作暫時的錄制品，出自這些錄制品的廣播電視節目并不因此喪失與它們將被納入的廣播電視節目“同時播放”的性質。

由于該定義沒有對轉播的方式做出規定，因此可以認為轉播即通過有線或無線，以及有線與無線合并的方式進行的各種形式的傳播。通過計算機網絡進行的傳播也是轉播的一種方式。轉播須由原播送組織以外的另一個組織進行。

《羅馬公約》中對轉播的這個定義只涵蓋了同時轉播的情形，即僅限于一個廣播組織的廣播節目被另一個廣播組織同時廣播的行為，例如中央電視臺的新聞聯播節目也被北京電視臺同時廣播。《伯爾尼公約》對轉播的定義與之相似。公約第11條之二第1款第（ii）項規定了作者對其廣播作品的權利，使用的是同時轉播的概念（原表述為“通過有線傳播或轉播的方式向公眾傳播”）。從該定義可以推導出以下結論，即不在同時進行的播送只能利用原始播放節目的錄制品才能進行，而此等播放已經構成新的播送行為。按照筆者的觀點，之所以把同時轉播與滯后轉播進行區分，也就是說，之所以把基于錄制品的滯后轉播看作新的播放，其根本原因在于利益的驅使。因為如果把基于錄制品的滯后轉播作為新的播放，則該播放行為就與播放內容的權利人直接相關而與原廣播組織沒有關系了。這實質上是保證了播放內容權利人對其享有著作權或鄰接權的播放內容的控制力。

從現行廣播組織對廣播節目進行轉播的實際行為來看，同時轉播和滯后轉播這兩種形式的轉播使用的都很頻繁。同時轉播指一個廣播組織的廣播節目同時被另一個廣播組織廣播；在這種情況下，轉播組織直接把原廣播組織發送的信號發送出去，不涉及對廣播節目的錄制和編輯。滯后轉播則是指轉播組織把原廣播組織發送的廣播節目錄制下來，在以后選定的時間播出。因此轉播組織從事滯后轉播行為需要涉及對廣播節目的錄制行為。隨著數字電視的普及，頻道資源和傳輸容量大大增加，各電視臺之間互相轉播電視節目的需求也大大增加。滯后轉播成為一種非常重要的形式。

從近年WIPO對廣播組織條約談判來看，一些代表團在提案中仍建議對同時轉播與基于錄制品的（滯后）播送之間加以區分。另外一些代表團則建議，轉播亦應涵蓋基于錄制品的（滯后）播送。幾乎所有代表團均建議在基于錄制品的滯后播送方面，應該對廣播組織給予保護。[12]作為廣播組織條約談判的階段性成果，兩個基礎提案草案（SCCR/14/2和SCCR/15/2）分別在第9條和第13條規定了關于錄制后播送問題的條款。[13]

依照筆者的觀點，對《羅馬公約》中轉播的定義應該予以更新，把定義中“同時”變為“同時或滯后”,“轉播”的定義改為“一個廣播組織同時或滯后播放另一個廣播組織的廣播電視節目”。之所以做出這樣的變化，是因為筆者認為，現今廣播組織滯后轉播其他廣播組織的節目已經是非常普遍的現象，并且兩個廣播組織之間就轉播問題進行接洽遠比轉播組織重新與所轉播節目內容的權利人進行接洽要簡單得多。至于廣播內容權利人與轉播所涉及的利益問題，不妨通過其與原廣播組織之間的合同來解決，即把對其享有權利的廣播節目的轉播權通過許可的方式授予原廣播組織行使。

（三）有線廣播

雖然有線廣播已經是非常普遍的現象，但國際公約和條約中迄今均沒有對“有線廣播”做出明確的定義。該定義是在WIPO廣播組織條約基礎提案草案中做出的。所謂“有線廣播”系指以有線方式進行的播放行為，使公眾能接收聲音，或圖像，或圖像和聲音，或圖像和聲音表現物；以有線方式播送經過加密的信號，只要有線廣播組織或經其同意向公眾提供解碼的手段，即為“有線廣播”。該定義特別指出“有線廣播”不得被理解為包括通過計算機網絡進行的播送。[14]

與《羅馬公約》不同，廣播組織條約的兩個基礎提案草案（SCCR/14/2和SCCR/15/2）明確把有線廣播和衛星廣播納入定義條款之中，從而拓寬了對廣播傳播方式的界定。傳統上對廣播的理解僅僅限于以無線方式，以及無線電波或赫茲波的方式進行的傳播，并不包括有線傳播。之所以把廣播和有線廣播分開來定義，是為了與著作權和鄰接權條約的傳統保持一致，這樣在解釋現有條約的時候就不會出現任何不確定性或相互干擾性。另外，該廣播的定義還把《羅馬公約》第3條f項中“聲音，或圖像和聲音”的說法改為“聲音，或圖像，或圖像和聲音”。有線廣播的定義，除了細節上做出了必要的修改以外，沿用了前述“廣播”的定義，誠如有些代表團提出的，如果能夠對廣播采用一種更寬泛的定義，即廣播“不僅包括無線播送，而且還包括有線播送，其中包括通過電纜或衛星的播送”，廣播的定義倒是更加精煉一些。筆者認為對廣播的概念采取寬泛的定義似乎更為可取。[15]

（四）衛星廣播

《辭海》對廣播衛星的定義如下：“又名 ‘直接廣播衛星’。應用衛星的一種。能將地面電視或聲音廣播節目進行中繼并直接廣播給用戶。衛星在對地靜止軌道上，離地甚遠，故衛星天線波束可覆蓋地面上很大面積，用戶可不受地理環境限制，即使邊遠地區、小島或山區都能良好地接收到……”

《羅馬公約》中對廣播的定義，至少從字面上來看沒有對其中所提及的“無線手段”做出特別的限定。雖然羅馬會議當時的觀點傾向于把無線手段限于利用赫茲波進行的播送，但是對這種觀點并沒有做出具有法律意義的解釋。因此今天完全可以把《羅馬公約》中所提及的無線手段理解為包括衛星廣播。此外《伯爾尼公約》中對向公眾傳播所使用的無線手段也沒有加以區分，因此可以認為廣播的概念涵蓋衛星傳送。德利婭·利普希克在《著作權和鄰接權》一書中所作的結論“衛星將節目傳播給公眾是一種廣播”[16]已經成為一種通識。

（五）錄制

《羅馬公約》中提到廣播組織可以享有錄制權，但是并沒有對錄制這個概念給出定義。由于錄制對表演者和錄音制品制作者傳播其表演和錄音制品至關重要，因此在國際上《世界知識產權組織表演和錄音制品條約》 （WPPT）首先對錄制做出定義。所謂“錄制” （fixation）系指對聲音或聲音表現物的體現，從中通過某種裝置可感覺、復制或傳播該聲音。在該定義中，錄制既可以指一種行為，也可以指行為的結果，即所獲得的對象。如果錄制被理解為一種行為，則指體現聲音或其表現物的過程，并且限于對聲音或其表現物的第一次錄制。然而，當錄制指行為結果時，“……聲音的體現”指任何包含聲音的物品，比如“錄音制品”。對于表演者和錄音制品制作者來說，錄制是對其表演和制品進一步利用的基礎，例如在錄制品的基礎上發行、向公眾傳播、廣播等。[17]對于廣播組織來說，錄制則是其播放、轉播以及對廣播節目進行其他后續使用的基礎。

廣播組織在對廣播節目傳播的過程中不可避免會涉及錄制行為，因此《廣播組織條約基礎提案草案》在定義條款中也專門對錄制這個概念做出界定。即“錄制”系指對聲音，或圖像，或圖像和聲音，或圖像和聲音表現物的體現，從而可通過某種裝置使之被感覺、復制或傳播。該定義沿用了WPPT中“錄制”的定義[18]，考慮到廣播組織所播放節目的特殊性質，在“聲音”之后增加了“或圖像和聲音，或圖像和聲音表現物”這一短語。“體現”一詞涉及無論使用任何手段或介質將信號所載的節目材料納入或錄制下來的結果。此外還要指出的是，同WPPT的相應定義一樣，關于錄制的定義并沒有從質上或量上限定將內容錄制下來所需“體現”的期限。在“體現”所必需的永久性或穩定性方面，沒有規定任何條件。[19]這也就是說錄制包括網絡上以數字方式將內容固定下來的行為。錄制這個詞所對應的英文單詞是fixation，有固定的意思。因此有時錄制也用固定這個詞來表達。廣播組織播放節目內容，首先要把節目錄制（固定）下來，轉換成可發射的信號，然后再播放、轉播或做其他使用。

（六）廣播節目

根據現代漢語詞典，“廣播”可以做動詞，指“廣播電臺、電視臺發射無線電波，播送節目。有線電播送節目也叫廣播”；也可以做名詞，指“廣播電臺或有線電播送的節目”。[20]“節目”是名詞，指“文藝演出或廣播電臺、電視臺播送的項目”。[21]“信號”是名詞，其含義是指：“1.用來傳遞信息或命令的光、電波、聲音、動作等。2.電路中用來控制其他部分的電流、電壓或無線電發射機發射出的電波”。從對上述概念的詞典釋義可以看出，節目通常指的是廣播電臺、電視臺發送或者說傳播的內容。

《羅馬公約》和其他國際公約都沒有就廣播節目做出定義。但是，從《羅馬公約》第13條的規定：“廣播組織應當有權授權或禁止轉播……錄制……復制……和向公眾傳播他們的廣播節目”[22]這種表述來看，廣播節目應該是指廣播組織所播放的內容，即廣播信號所載負的聲音、圖像或聲音和圖像。但是在廣播組織條約談判的過程中，由于確定廣播組織權利的內容首先需要明確廣播組織權利客體，而在討論廣播組織權利客體的過程中，一部分代表團要求把廣播組織權利客體確定為作為純粹物理信號的廣播信號，而把這種廣播信號所載負的廣播內容剝離出來，不作為廣播組織權利客體，因此就有必要對廣播信號和廣播信號所載負的內容分別做出定義。于是就有了2007年4月《WIPO廣播組織條約》非文件中對這種廣播信號和廣播內容（program）的定義。[23]無論條約是否能夠獲得通過，對有關定義的探討總歸是有益的。只是筆者認為這兩個定義所選定的表述值得商榷。

非文件中對廣播信號的表述是“廣播節目”，使用了 broadcast這個單詞，具體系指以無線方式播送的通過電子手段生成并載有組合的、按預定時間播送的節目內容讓公眾接收的信號。同時，在第2款中指出“通過衛星播送的此種信號亦為廣播節目；加密的此種信號，只要廣播組織或經其同意向公眾提供解密的手段，亦為廣播節目”。

此外對廣播信號所載負的內容使用了“節目內容”這個表述，具體系指由圖像、聲音或圖像和聲音組成的實況或錄制的材料。[24]

在此，究竟需不需要把廣播組織所使用的物理信號和其通過信號傳送的內容分離得如此清楚暫且不論，即便真有這個必要，按照筆者的觀點，在中國的法律表述中，最好還是按照中國傳統上的理解把“broadcast”這個詞譯作“廣播信號”，而把“program”這個詞譯作“廣播節目”。這種表述也符合《衛星公約》中的用法。[25]筆者在下文論述中將分別使用“廣播信號”和“廣播節目”表示廣播組織用來傳送節目的信號和信號所載負的內容。這一點與非文件中譯本的用法不同。

對“廣播信號”和“廣播節目”分別進行定義的目的非常明確，就是要把受保護的客體明確界定為純粹的物理信號，即“廣播信號”。如此，就從概念上把廣播組織所傳輸的內容分離為信號（廣播信號）和內容（廣播節目），這樣廣播組織僅對廣播信號享有權利，而廣播節目的權利則仍歸各內容權利人所有。

這樣，雖然在理論上成功地把廣播信號和廣播內容進行了分離，但是從筆者所搜集到的資料來看，沒有發現關于“廣播信號”保護說在實踐中可操作性的說明與評述。事實上，如何在實踐中把廣播信號和廣播內容進行分離，而只給予廣播組織對信號的控制權同時又能有效地保護廣播組織權利，筆者也始終疑惑。

（七）同步廣播/同時聯播

同步廣播/同時聯播（simulcast）指同時在一種以上的媒介上播放相同的廣播節目內容，或者在同一種媒介上同時播放不同的廣播節目內容。例如，一個電視節目的聲音也同時在無線電臺上播放。這個術語也用于廣播節目在互聯網上的串流。廣播組織通常通過模擬和數字系統同步播送其廣播節目，即廣播組織在以無線電波播送節目的同時，將節目的數字信號（通常是數字化后的廣播信號）上傳至互聯網進行同步傳送。廣播的網絡同步播放是廣播組織的廣播在網絡空間中的再現，實現了傳統意義上的廣播同新媒體相結合，既賦予新媒體可靠的信息來源，又賦予傳統廣播以新的載體形式。美國之音、美國有線電視新聞網、英國廣播公司、澳大利亞廣播公司及中國中央電視臺和北京電視臺等很多國內外傳統廣播組織都已開展此類業務。

（八）串流/流媒體

串流，又被稱為流媒體（streaming）是一種通過網絡傳輸音視頻資料的技術，常用于媒體間的資料傳輸。使用串流技術傳輸影音資料不需要大量的儲存空間，音視頻資料提供者把一連串的影音資料壓縮后，經過網絡分段傳送給用戶，使其不需要等待資料全部下載完成就可以邊下載邊收聽或收看所接收的音像資料，大幅節省使用者的等待時間。現在非常流行的手機看電視就是影音串流服務之一。串流技術可以用于實時轉播和按需點播等服務模式，并可適應用戶的各種需求，例如，為顧客群傳播特定的小眾節目（niche programs），或者把內容、安排和服務建立在對以前用戶訪問時所收集的信息上。即通過大數據分析的方法為聽眾/觀眾量身定做他們喜歡的節目。一般說來，普通媒體文件都要將整個文件下載到本地才能播放，而流媒體文件可以做到邊看邊播。

目前，流媒體技術廣泛應用于視頻點播、網絡電臺和網絡視頻等方面。通常情況下，在第4代 P2P流媒體技術和信息流過程中，有兩種內容傳輸方式被用到：IP單播和IP多播。如果內容傳輸發生在服務提供者與單個用戶之間，它就是IP單播，即為一個人的單個信息流；如果另一個人希望獲得同樣的內容，這個服務提供者就應該發送給那個人一個特殊的信息流。然而，在IP多播情況下，這個過程就完全不同。這個單獨的信息流可以被所有人使用。這個信息流過程可以被劃分為兩種類型，一種是直播流，另一種是點播流。直播流意味著內容文件像地面電視廣播一樣被發表。在直播情況下，這些信息流（這些小數據包是在特定軟件幫助下利用壓縮和編碼技術制作而成）被傳輸至流媒體服務器。流媒體服務器控制著數據包括網絡的傳遞。這些數據包的傳遞依靠寬帶的有效性，如果寬帶率非常高，數據包傳遞將在高速位發生。為了接受這些數據包，將發生幾秒鐘緩沖。解碼和減壓后，用戶系統在媒介播放器的幫助下播放這些數據流。在直播數據流中，所有的內容都是通過多播傳輸的，即使客戶們在同一時間收到同樣的內容。這就意味著一個單獨數據流被傳輸給所有終端用戶，將直播數據流等同地面廣播是可能的。[26]

（九）交互式廣播

廣播中的交互式服務：指具有互動性的廣播或電視服務，數字和模擬網絡都可以展開交互式服務。交互性通常指在觀眾和廣播組織之間有一個反向信道。換句話說，廣播節目向公眾播出后，觀眾可以通過反向信道向電視臺發出個別請求，比如說，可以通過電話或者網絡連接。觀眾通過反向信道進行的操作就不再是廣播，而是點到點的傳輸。簡而言之，交互電視就是具備額外內容和增強功能以供觀眾選擇的電視，比如多頻道播放、節目增強功能（畫中畫或者觀看角度的選擇）、數據廣播（交互式家庭購物、銀行業務處理、教育、游戲等）、電子節目指南（EPGs，幫助觀眾詳細了解節目的相關信息）、個人電視（Personal TV，在觀看直播節目時，觀眾可以暫停或即時回放、預設自動錄像，或跳過廣告）。交互式傳輸的發展經歷了本地交互（local interactivity，電視機本身提供多種選擇，觀看角度、不同的片花等，其實就是對定時廣播節目做出一些變化然后提供給觀眾）、準視頻點播（循環播放）、“圍墻花園”（walled garden，通過數字有線機頂盒在電視屏幕上展示一些網頁，觀眾可以通過遙控器選擇觀看，這些網頁的內容是專門設計用電視機來瀏覽的，并不與外部的互聯網連接）以及交互式視頻點播（電臺、電視臺將其節目以點播的方式傳播給觀眾中的特定成員，使該成員可以按照自己選定的地點和時間從頭到尾接收該特定節目）。盡管該特定節目系由廣播組織提供，但是節目的傳輸目的不是為了公眾接收，而只是為特定觀眾接收。通過廣播組織提供的視頻點播服務，觀眾可以自己選擇想要看的節目，然后指示該節目通過有線或衛星傳輸的方式發送給自己，或者直接觀看，或者存儲在電視機硬盤里以供方便時觀看。存儲后，觀眾可以在觀看節目時對該節目進行暫停、快進、快退、慢放等操作，就像觀看錄影帶時一樣。觀眾還可以選擇看或不看廣告。還有一種視頻點播是通過網絡把內容實時傳送到機頂盒。

（十）網播

網播是網絡廣播的簡稱，包括廣播網絡化和網絡化廣播兩個從屬概念。就本書而言，網播指后者。目前國內外法學界對于網播仍沒有權威定義。簡單地說，網播是以互聯網為載體的一種新型內容傳輸服務，可以向觀眾提供個性化的服務。WIPO廣播組織條約談判過程中的文件之一，“關于保護網播問題的備選和非強制性解決方案的工作文件”（SCCR/12/5）將網播定義為“在計算機網絡上，以有線或無線手段向公眾播送聲音，或圖像，或聲音和圖像，或聲音和圖像的表現物，使公眾可以幾乎同時得到上述內容。只要網播組織自己或經其同意向公眾提供解碼手段，則上述播放被視為網播。”[27]國內有學者認為，從狹義的角度看，網絡廣播僅指通過流媒體技術的應用在互聯網上進行的廣播。網播者在互聯網站點設立廣播服務器，通過播送軟件將節目內容廣播出去，觀眾使用接收軟件，訪問網播節目站點，收聽、收看、閱讀廣播信息。[28]由于網播系以數字方式向公眾實時傳輸聲音作品和視聽作品，我們也可以把網播理解為以計算機網絡為傳輸通道，通過多媒體計算機獲取儲存在網站上的音頻和視頻信號的過程，簡單地說，就是電臺、電視臺的信號在互聯網上傳播的方式。[29]目前，網絡廣播的兩種主要形式是網絡直播和網絡點播。網絡直播即在節目播出時通過網絡進行收看的方式，它需要觀眾根據節目時間表的安排來收看節目。網絡點播即在任意的時間里根據觀眾個人的需要有選擇地收看存儲在網站上的廣播電視節目。

網播的傳輸手段可以是有線的也可以是無線的。人們一般通過線路而接入互聯網，例如電話線，后來利用電纜調制解調器也可以通過電纜而進入互聯網。隨著技術的發展，系統運營商還可以通過衛星、手機和微波分配系統為人們提供無線上網的方式。

網播的主要特點是可以提供實時流媒體傳輸和點播服務。對互聯網的接入主要依靠電信網絡（有線通信），但是通過無線的方式接入互聯網也是可以的。在以流媒體的方式傳輸音視頻時，用戶在接收內容的過程中不會保留復件。流媒體主要使用的是拉技術，指的是內容按照用戶的需求傳輸。互聯網服務可以通過不同接收設備獲得，電視機、電腦、手機、平板電腦都可以成為接收終端。實現三網合一以后，一塊屏幕就可以接收來自廣播組織或網播組織的節目。節目內容從一個或多個服務器發送出來，而服務器則可以使節目內容通過互聯網為用戶獲得。接收的用戶主動向第一個服務器發出節目請求，之后會有一個單獨的流媒體信號從來源發送到請求用戶的地址。為了縮短信號來源與接收用戶之間的距離，在傳輸過程中會用到多個服務器。這個傳輸的過程可以由發送方管理，也可以由網絡基礎設施通過一種叫作多播/組播[30]的方法管理。在這個過程中，互聯網路由器接收單獨的數據流，并把它們分別地提供給一個以上的接收用戶。信號從最初來源發出后首先到達各個中繼服務器或路由器，并且是經個別請求后才發出。一旦用戶發出信號請求，傳輸過程即以一對一的傳輸渠道發送給特定的IP地址，但是會經由一個中繼站，而不是從來源直接到接收地址。當用戶終止要求時，提供者（中繼站）就會停止傳輸。從這點來講，網播是一個“點到點”的過程。即便同一個節目傳給不同的接收用戶，該節目也是以點到點雙向通信的方式傳輸的，并且是由用戶發起的。換句話說，每個用戶都有一個特定的虛擬連接，通過該虛擬連接，一組組平行的數據流以點到點的方式發送到特定的個別訂戶。不同于廣播，網播者在面對更多用戶的情況下享受不到成本上的優惠，因為一般而言，對于網播來說，傳輸成本與用戶數量是呈比例增長的。如果網站經營得很成功，則網播者需要購買更多服務器和帶寬。在相同情況下，網播者主要依賴于廣告，而廣告收益則是基于點擊數，或者說對服務的使用。一個服務器的服務容量是有限的，有的服務器可以同時提供10000個數據流，即直播傳輸或者點播服務：一個數據流針對一個用戶。如果同時傳輸的數據流太多，就會造成網絡擁堵，如果點播需求超過了網絡的傳輸容量，用戶根本就無法連接到節目。多播有可能緩解這個問題，但是傳輸方式仍然是點到點傳輸。在三網融合實現數據、聲音和圖像這三種業務使用一個網絡、一個平臺進行服務之后，廣電網和互聯網的音視頻節目可以實現充分整合，這樣不僅可以提供豐富的播客內容，拓寬播客節目的內容渠道，還有可能從根本上解決紛爭已久的版權問題。

（十一）播客技術

播客是數字廣播技術的一種，該技術能把任何文件“拉”過來，包括軟件更新、照片和視頻。Podcasting這個詞源于iPod，兼具broadcasting和webcasting 之意。人們可以通過播客技術制作音頻甚至視頻節目，把自己的思想在互聯網上廣為傳播。從這個意義上說，播客就是一個以互聯網為載體的個人電臺和電視臺。播客技術是傳統廣播的全新升級。它繼承了傳統廣播的優勢，同時彌補了傳統廣播的天然劣勢。播客廣播與傳統廣播相比有如下優勢：1.播客門檻較低，傳播主體可充分展示自己的個性；2.播客的可移動接收性使其具備更好的互動性和便捷性；3.播客具有更大的自主性和隨意性，更適合具有共同興趣和愛好的小眾。

（十二）單播與組播/多播

單播和組播/多播是網絡傳輸的兩種模式。

單播是主機之間一對一的模式，是在一個單個的發送者和一個接收者之間通過網絡進行的通信，網絡中的交換機和路由器對數據只進行轉發不進行復制。單播的優點是可以針對每位客戶的不同請求發送不同的數據，實現個性化服務；缺點是易受帶寬的限制。

組播/多播是主機之間一對一組的通訊模式，指一個發送者和多個接收者之間的通信，加入同一個組的主機可以接收到該組內的所有數據，網絡中的交換機和路由器只向有需求者復制并轉發其所需數據。組播的優點是可以節省服務器的負載，同時提供非常豐富的服務；缺點是沒有糾錯機制，發生丟包錯包后難以彌補。

新的互聯網協議版本既支持單播也支持組播/多播。作為三網融合的切入點，IPTV既可以用單播的傳輸模式也可以用組播的傳輸模式，但是比較而言，后者可以容納更多的用戶。2007年，中國網通哈爾濱分公司自主創新開發的 IP 組播復制技術推廣應用后，哈爾濱網通IPTV平臺的用戶很快由10萬增加到15萬。[31]

三 廣播與網播概念辨析

三網融合之后，廣電網、電信網和互聯網的功能與業務進一步融合，特別是廣電和電信的業務雙向進入，以交互式傳播方式提供的內容服務會大量增加，網播的時代將真正到來，并且沖破現有廣播組織權利保護和監管的框架。實際上，就目前而言，網播已經沖擊到傳統廣播組織的利益。以傳統廣播組織為核心的權利體系和法律框架不足以調整其與新興網播組織的利益，而在以網播為手段的各種新興娛樂方式和商業模式日漸成為主流傳播及娛樂方式的情況下，對廣播和網播的概念進行辨析，以尋找對現行廣播組織權利法律框架進行更新與改革的依據勢在必行。

從廣播和網播的技術特點來看，有觀點認為，網播和廣播的傳播技術不同，不能歸于一類。傳統廣播是“點對多”的技術過程，在廣播的情況下，人們只需要打開接收器就可以獲得廣播節目，但是，在網播的情況下，人們要先接入服務器并激活設施才能把信息傳回來。網播則是一種“點到點”的技術過程，即便相同的節目被傳送到眾多受眾，它也是在用戶的請求之下，經由點到點的雙向通信網絡傳輸的。換句話說，每個用戶都有一個單獨的、事實上的連接，通過該連接，傳播內容平行地以點到點串流的方式到達每一個單獨的訂購者。在廣播的情況下，從廣播電臺發射出來的信號是直接并且實時的，因此人們只需要打開接收設備就可以接收廣播節目。而對于網播來說，人們必須先接入一個服務器，并啟動該設備來把信息傳輸回來，被其設備所接收。流媒體服務可以適應消費者的偏好，例如，可以為某些客戶群發行小眾節目，或者基于消費者以前訪問時收集的數據而特別設計界面內容、安排和展示方式。最后，流媒體的主要特點之一是實行交互式傳輸。傳輸服務器總是積極地與接收設備接觸，核實傳輸是否成功，交換狀態報告。廣播不會有這種情形，其傳播是單向的。

從傳播的效果來看，除非適用特別的技術限制，在全球任何一個擁有互聯網入口的地方都能獲得網播的內容。從地理覆蓋范圍來說，這是網播與廣播一個主要的不同，不管廣播是通過衛星、電纜或在空中傳播，其可到達的范圍本身都有一定的限制，在互聯網上對節目提供的數量沒有任何限制。互聯網有足夠的帶寬、協議和域名，這些因素一直在不斷地增加以滿足不斷增長的需求。只需要一個相對簡短的通知就可以得到容量，并且該容量可靈活地適應需求的水平。從而，流媒體的發起人在進入市場時就不會面對初期時遇到的各種障礙。網播行為的發起只需要少量的投資，盡管同步聽眾或觀眾的容量是有限的。傳統廣播只能在規定的發射功率和頻率內進行傳播，其覆蓋范圍是有限的；傳統廣播節目的受眾只能按照節目表預先確定的順序收聽收看廣播節目；這些節目在播出后轉瞬即逝，這些特點使得受眾接收廣播節目具有被動性。網絡廣播因為是通過互聯網進行播出，正好彌補了傳統廣播的不足。網絡廣播不受傳統廣播在傳播范圍方面的技術限制，其面對全球用戶，所有互聯網用戶都是潛在的受眾。與傳統廣播用戶單向度以及被動地接收廣播節目不同，網絡廣播的用戶收聽、收看廣播節目的行為發生了根本性轉變，即由單向度、線性、被動式的接收方式轉變為雙向、交互式以及主動的接收。網播的交互式特點使得節目的受眾不僅僅是被動的接受者，還可以通過自己的主動操作成為節目信息的制作者和傳播者；網播的受眾可以自主地選擇何時收聽節目以及收聽何種節目內容。此外，他們還可以對網播的節目內容進行保存以重復收聽、收看。與傳統廣播用戶相比，網絡廣播用戶不受節目播出時間和播出順序的限制，可以反復點播自己喜歡的節目，具有廣泛的選擇范圍和選擇余地。與傳統廣播相比，網絡廣播的制作和播出技術相對容易，節目制作的成本也低，不需要太多的投入。顯而易見，網絡廣播是對傳統廣播在功能上的補充，暫時不具備取代傳統廣播的條件。廣播的優勢是節目受眾廣泛，節目的影響力和感染力更強，能夠實現多樣的社會功能；劣勢是節目轉瞬即逝、難以保存，收聽方式相對比較僵化、不能自主選擇節目內容、語言障礙不好解決。[32]

從成本收益分析的角度看，和廣播服務不同，用戶越多，網播者的成本收益越低。原則上講，傳播成本與用戶的數量呈正比例增長。如果某個網站很成功，網播者就必須為更多服務器和更多帶寬支付費用。典型的音頻服務器僅能夠支持100個到500個同時聽眾（simultaneous listeners）。現在，最大的服務器僅可以同時處理10000個同時流文件；每個用戶一個流文件。[33]網絡視頻傳輸的容量越來越大，用戶早就可以通過互聯網觀看電影和電視劇。網絡因為大量的同時流文件（simultaneous streams）而變得十分擁擠，并且當需求超出了傳輸的容量時，用戶就很難建立連接。這個問題也正在通過多播技術[34]而得到解決，但是傳送到每個單獨用戶的傳輸方法仍然是點到點的傳輸。從理論上講，在互聯網上提供節目的數量是沒有限制的。互聯網可以提供足夠的帶寬、協議和域名，這些因素會不停地擴增以滿足日益增長的需求。因此，數據流的發起人進入市場時不會有很大的壁壘。網播行為的發起僅需要很少的投資，盡管其同時服務聽眾或觀眾的容量是有限的。

從廣播生態系統中主體間的關系看，由于新技術主要是互聯網傳播技術的加入，傳統廣播主體間的“傳—受”關系和整個傳播過程都發生了根本改變。通過對這些改變的描述及合理解釋，產生了一種新廣播理論的基礎。在傳統廣播的傳播過程中，傳者即廣播者，主要是大眾傳播組織；受眾則是廣泛的社會群體/個體；“傳—受”關系主要是“節目制作者—節目消費者”的關系：廣播組織制作廣播產品，廣大觀眾接收并消費這些節目。雖然觀眾的需求是廣播組織制作節目的重要宗旨之一，但是傳統廣播單向、線性的傳播技術方式使得作為傳者的廣播組織在這個“傳—受”的關系中處于絕對主導的地位。在“播客”技術條件下，人們既是節目的傳者，同時也可以是節目接受者，或者說受者。節目的傳播突破了單向度的播放路徑，也就是說，節目制作及廣播者和節目消費者的身份不再像以前那樣界限分明，而是可以互為節目的傳播者和消費者。播客們互相之間既為對方生產節目，也消費對方制作的節目。廣播過程從傳統的“傳—受”關系轉變為“循環”關系。播客時代，聽眾既不用受到“廣播節目表”的制約，也不需要時刻聯網。他們可以自由訂制并自動更新自己喜歡的廣播節目，通過隨身攜帶的智能手機或其他數字媒體播放器，如 MP3等，就可以實現傳統廣播的全部功能。播客廣播的“按需訂制、自由選擇、不受時間限制”等特點從根本上革新了傳統的廣播理念。傳統廣播“一對多”的信息擴散形態正在逐漸被播客多對多的信息擴散形態所取代；這使得播客廣播無論從形式上，還是內容上都具有更大的容納度。[35]

從國際國內對廣播和網播的態度來看，有的國家已經基于用戶是否需要接入服務器而在國內版權法中把傳統廣播和網播區分開來。著作權及鄰接權常設委員會世界知識產權組織保護廣播組織條約基礎提案（草案）包括關于保護網播問題的非強制性附錄（SCCR/14/2）規定，“廣播”及“有線廣播”均不得被理解為包括通過計算機網絡進行的播送。

如果說廣播和網播之間有什么相同點或者聯系的話，網絡廣播實際上是對傳統陸地廣播、有線廣播或衛星廣播方式的模仿和擴張。網播大致分為以下幾類：類似于地面廣播電臺的網絡廣播電臺；通過互聯網轉播自己信號的服務；通過互聯網轉播其他無線廣播電臺信號的服務；僅在互聯網上提供原創節目的服務等[36]。

盡管從不同的角度可以在廣播和網播這兩個概念之間分析總結出很多不同之處，但是從整體的社會效果而言，特別是隨著三網融合的推進，廣播的絕大部分功能都可以很好地被網播所取代。因此我們現在面臨的問題是，堅持從傳播技術不同這個角度出發對廣播組織和網播組織施以不同的法律規制和政策監管是否合理？是否會不適當地增加整個社會的管理成本？