第四節 廣播組織權利客體需重新界定

隨著對廣播組織權利研究的加深，人們越來越明確地把廣播組織權利客體鎖定為“廣播信號”，又稱為廣播節目，[29]即任何由聲音或圖像組成的信號集合。

由于鄰接權的對象被預設為沒有獨創性，從邏輯上推論，節目只能是不構成作品的聲像信號，否則節目與廣播電視內容就沒有區別，廣播組織權利的設立也就失去了必要性。廣播組織制作的廣播劇、電視劇等屬于視聽作品，廣播組織作為制片人無可置疑地享有著作權，而傳播體育賽事、新聞事件等通常被視為廣播組織鄰接權的對象。但是，作為廣播組織權利對象的廣播節目幾乎都會包含鏡頭的選擇與切換、聲音的剪輯與處理、對場景的解說，這些足以達到最低的獨創性，所以廣播節目與作品之間的界限也令人質疑。因此，有的國家不單設廣播組織權利，對節目直接給予著作權的保護。比如英國著作權法列舉的作品類型中包含“廣播或電纜節目”；在美國，只要廣播節目在播放的同時被錄制下來，滿足了作品必須“固定”的要求，就可以享有著作權保護。不過在實踐中，由于主張鄰接權的保護無須證明對象的獨創性，并且現有的鄰接權制度已經能夠比較全面地保護節目傳播中蘊含的利益，因此廣播組織很少就節目的權利性質提出異議，甚至出現了廣播組織權利與著作權混淆不清的情形。[30]

下面，我們將分別對廣播組織權利的兩個備受爭議的客體加以分析和研究。

一 廣播信號

主張廣播組織權利客體是廣播信號的學說被稱為廣播信號中心說。所謂廣播信號中心說就是主張所保護的廣播組織權利客體僅僅是廣播組織發射的信號，而不延及信號所載負的內容。持有這種主張的人們普遍認為，廣播組織只是對其廣播的節目進行編排和安排播放的時間，他們不創作這些內容，因此對廣播組織的保護應該僅限于其信號，而不延及信號所載負的內容，后者應該由著作權加以保護。

網絡技術和數字技術的發展，使廣播節目的利用方式比起模擬技術時代增加了很多。正如我們在前面討論的，信號盜播開始成為一個令廣播組織深感頭疼的問題。他們播出的廣播信號經常在未經授權的情況下被截取并傳播，對盜版信號節目的傳播很多是出于營利的目的。這對于投入了大量人力、物力和財力制作廣播節目并且依靠訂戶和廣告作為贏利模式的廣播組織造成巨大的損失。特別是WIPO通過簽訂WCT和WPPT全面提升了互聯網環境下作者、表演者和錄音制品制作者等權利人的保護水平，而唯獨廣播組織的保護水平還基本停留在《羅馬公約》的水平，在這種情況下，廣播組織業者要求訂立一個保護廣播組織的條約以維護他們的權利。鑒于以上提及的種種原因，世界知識產權組織于1997年開始著手起草一份保護廣播組織條約，以期使它成為指導世界各國協調與統一保護廣播組織權利的法律文件。迄今為止，廣播組織條約已經談判了十幾年，但是仍然沒有得到預期的結果。討論過程中最集中的問題就是廣播組織應該針對什么享有哪些保護，其核心是廣播組織權利客體的確定。

韋爾納·倫普霍斯特認為，廣播組織鄰接權的存在是為了保護廣播組織在物化成產品的形式中所付出的努力和所投入的資金，這里所指的產品是他們的工作成果廣播節目。但是按照韋爾納的觀點，所謂“廣播節目”，指的是由廣播組織播送或由電波傳播的能讓公眾接收得到的含有廣播或者電視節目的電子信號。鄰接權保護的只是這些信號，但是這些信號所載有的具體節目內容則不在受保護的范圍之內。因此，當一個廣播組織授權其他組織以某種方式（譬如通過電纜傳播）使用其信號時，該授權不會自動延伸到對節目內容的當然使用。獲得授權使用廣播組織信號的其他組織（電纜傳播者）仍必須完全征得對所傳輸節目的所有權利人（作者、表演者、錄音制品制作者）同意，才能傳輸載有受版權保護內容的節目信號。但是，當廣播組織禁止對其信號的使用時，這種禁止卻會在事實上自動延伸到信號所傳輸的節目內容。在這種情況下，節目內容的權利人仍完全可以自由授權他人使用其擁有著作權的節目內容，只要使用者不是從廣播組織傳播的信號中提取這種內容，而是從含有此內容，不屬于廣播組織的物質載體（音樂或電影光盤）中直接提取這種內容。因此，廣播組織對播放的信號享有鄰接權，跟錄音制品制作者對錄音制品（CD光盤）享有鄰接權是完全一樣的。對錄音制品制作者來說，正是他們所付出的努力和所投入的資金物化成產品——他們努力的成果，在這種情況下指的是CD光盤——使得受特殊鄰接權保護有了正當的理由。[31]

但是在實際操作中對信號和內容的保護又如何能截然分開呢？事實上，如果采用純粹的“信號保護說”，條約基礎提案草案在很多權利[32]的規定上確有侵犯著作權人的利益之嫌。以錄制權和發行權為例，條約基礎提案草案賦予廣播組織“錄制其廣播節目的專有權”[33]和“應享有授權通過銷售或其他所有權轉讓形式向公眾提供其廣播節目錄制品的原件和復制品的專有權”。[34]這就在實質上賦予廣播組織對廣播節目即所傳播作品的控制權。當然，這些和其他一些擬賦予廣播組織的權利仍在討論中，尚未形成有效的廣播組織條約。

廣播信號中心說認為，廣播組織不創作其所發射的內容，[35]因此對其所發射的內容僅起到一種中間媒介的作用，而該中間媒介主要就是信號。至于信號所載負的內容則分別由不同類別的權利人所享有，比如著作權人、表演者權人等。這種劃分的優點在于廣播組織權利客體所涉及的不同權利人的權利范圍明晰，從而在立法上可以帶來相應的便利。其缺點是在實踐中對于如何把廣播信號和廣播內容進行剝離從而分別給予保護存在技術上的難題。目前來看，在世界知識產權組織著作權與鄰接權常設委員會對廣播組織條約進行討論的過程中，多數學者在理論上還是支持“廣播信號中心說”。

一直以來，國際國內與著作權相關的法律中，在涉及廣播組織鄰接權的規定時，幾乎沒有專門對信號做出定義或特別的規定。直到信號盜播現象泛濫，廣播組織要求重新定義其權利范圍時，對信號的關注才進入人們的視野，并且在廣播組織條約談判期間得到廣泛而深入的研究。關于信號的定義，我們在前面已經討論了很多；它是指一種能傳播節目的電子載波。最早規定廣播組織權利的《羅馬公約》沒有對信號進行定義，無法確定其法律屬性和地位。我們是從該公約第13條中提及的保護客體“廣播節目”，并聯系第3條（f）項中“廣播”這個定義推導出一個結論，即作為廣播組織權利保護客體的“廣播節目”就是構成對圖像和/或聲音進行無線傳輸的信號，從而廣播組織權利保護的客體就應該是信號本身而不是它所傳輸的內容。信號的作用僅從這一點上就可以看出。

對廣播組織權客體做出明確界定的是關于世界知識產權組織保護廣播組織條約的非文件[36]，其第2條（a）項規定，“廣播節目項系指以無線方式播送的通過電子手段生成并載有組合的、按預定時間播送節目內容讓公眾接收的信號”，隨后在（b）項中又對“節目內容”進行了定義，“節目內容由圖像、聲音或圖像和聲音組成的實況或錄制的材料”。通過如此規定，非文件對廣播節目和節目內容作了區分，前者實際上指的就是信號，后者指信號所載的內容。由于語言的問題，這兩個術語的中文翻譯對于中國人來說容易造成誤解，不如直接把broadcast譯為廣播信號。無論如何，我們不難看出廣播信號在廣播組織權利發展中的關鍵性地位。

我們認為，信號可以分為純粹的物理信號和有法律意義的信號兩種。實踐中對廣播信號的定性有一定程度的爭論：有人認為信號包括物理信號和內容，有人認為信號只是物理信號，還有的人認為信號就是廣播節目內容，這三種觀點在劃定廣播組織權利范圍方面有著不同的法律意義。

（一）純粹的物理信號

根據《現代漢語詞典》對“信號”的定義：1.用拉力傳遞信息或命令的光、電波、聲音、動作等；2.電路中用來控制其他部分的電流、電壓或無線電發射機發射出的電波。《辭海》對信號的定義主要強調了其作為信息載體的特點。這些定義均是指自然界存在的純粹物理信號來說的。它們可以作為載體傳輸信息內容。

那么，廣播組織權利客體是純粹的物理信號嗎？讓我們再來回顧一下迄今為止人們對于信號相關的概念表述。最具關鍵意義的是WIPO關于世界知識產權組織保護廣播組織條約的非文件[37]中對“廣播節目”的定義：“廣播節目”系指以無線方式播送的通過電子手段生成并載有組合的、按預定時間播送的節目內容讓公眾接收的信號；以衛星傳播的方式播送的這種信號也是“廣播節目”；這種信號如果被加密，只要廣播組織或經其同意向公眾提供解密的手段，也是“廣播節目”。關于世界知識產權組織保護廣播組織條約的非文件中對“節目內容”的定義是：系指由圖像、聲音或圖像和聲音組成的實況或錄制的材料。在非文件中“有線廣播節目”的含義與“廣播節目”相同，但系以有線方式播送以讓公眾接收，而且不包括衛星播送；實際上指的應該是有線廣播信號。顯然，非文件的定義方式肯定了廣播組織權利客體就是純粹的物理信號，與其作為載體所傳輸的內容無關，后者被稱作節目內容，是著作權的客體。這種一分為二的區分方式明確劃定了著作權和鄰接權的界限，對于保護著作權人的利益相當有利，因此作為一種觀點比較強勢地存在于廣播組織條約談判的過程之中。

然而，非文件畢竟是沒有生效的法律提案，僅能對學術研究起到參考作用。我們有必要考察一下大部分國家的現行著作權相關法律中是如何規定廣播組織權利客體的。有些國家認為廣播組織權保護的對象應該是播放（如德國法第87條；哥倫比亞法第117條；哥斯達黎加法第86條；意大利法第79條；多米尼加共和國法第135條）或是播放或播送（西班牙法第116條）；而在法國，保護對象是視聽傳播企業的節目（第L.216—1條，即1985年法第27條）。根據德利婭·利普西克的觀點，這里的節目是指在廣播或電纜傳播范圍內由廣播組織或有線組織向公眾提供的聲音、圖像，或聲音和音像序列；該序列分別為公眾或部分公眾所接收。因此，包括電纜傳播的節目這種說法比“廣播節目”所指的內容更加廣泛。后者指的是通過無人工引導、在空間傳播的電磁波，播送聲音或圖像，或同時播送聲音與圖像，使廣大公眾得以接收。[38]可以看出，無論是各國內法的規定還是德利婭.利普希克的解釋似乎都沒有把廣播信號的內涵到底是什么說清楚，似乎既可以理解為純粹的物理信號，也可以理解為純粹的物理信號加信號所傳輸的內容。

（二）作為法律概念的信號

現實世界中的信號有兩種：1.自然和物理信號；2.人工產生信號經自然的作用和影響而形成的信號。總之，信號是信息的表現形式，而信息則是信號的具體內容。對信號可以有多種分類方法，比如確定信號與隨機信號、時間連續信號與實踐離散信號等。模擬信號和數字信號是其中的一種分類。這些對信號的定義與分類都是從純科學技術角度做出的，并不涉及它的法律意義。從法律的角度對信號加以關注則始于廣播組織開始利用信號向公眾傳播廣播節目，自此開始對廣播組織作為鄰接權主體所享有的權利客體的討論與研究。

1.第一階段：對廣播信號與廣播內容不加區分

前面提及，在大部分國家的法律中，廣播組織權利受保護的對象是播放（如德國法第87條；哥倫比亞法第117條；哥斯達黎加法第86條；意大利法第79條等）或是播放或者播送（西班牙法第116條）。在法國，保護對象是視聽傳播企業的節目（第L.216—1條，即1985年法第27條）。

這里，“播放”和“播放或播送”被界定為借助無線電波對聲音或合成音像的傳送。[39]而節目是指在廣播或電纜傳播范圍內，由廣播或電纜傳播播送者向公眾提供的聲音、圖像序列或音像序列，該序列依不同情況為廣大公眾或部分公眾所收聽、收看。[40]在《羅馬公約》第3條（f）項中規定：在本公約中，“‘廣播的播放’是指供公眾接收的、通過無線電波對聲音或對音像的傳播”。

從以上各國內法及《羅馬公約》中的規定不難看出，當法律開始試圖確定廣播組織權利客體時，并沒有對該客體做出細致的區分，即該客體僅指用來傳送廣播內容的電子信號，還是既包括載有節目的電子載波本身，又包括電子載波載有的節目？對于該客體的精確界定非常重要，它直接關系到廣播組織和廣播內容提供者（比如表演者、錄音錄像制作者、作品的作者等）對廣播節目權利的劃分。

在通信衛星被用于廣播事業之前，廣播組織僅以無線傳播的方式通過地面站傳送廣播節目，而受眾則是通過收音機、電視機等接收裝置接收從地面站傳送給他們的廣播信號。在這個時期幾乎不存在信號盜播的問題，廣播組織、著作權人和接受廣播節目的公眾之間的法律關系相對穩定。尤其是廣播組織與著作權人和其他相關鄰接權人的利益之間沒有表現出較明顯的沖突，因此對廣播信號內涵的精確界定也就沒有成為當時法律關注的重點。

2.第二階段：廣播信號與廣播內容的分離

衛星傳播產生以前，基本上只有在進行廣播的國家領土上才能接收廣播。在國土邊界或通過短波進行廣播所能造成的不利影響非常有限。衛星傳播的發展及電纜傳送的發展使人們能夠在包括數個國家的廣泛地域同時或間隔數小時傳播節目。通過空間衛星傳播為人們獲得信息和娛樂創造了前所未有的機會，一個同步衛星覆蓋的地理范圍是地球的三分之一，它的信號可為全新的公眾接收和轉播。

德利婭認為，為保護廣播組織權利而制定的《衛星公約》在定義相關概念時，專門對信號和節目分別作出了定義：“信號”是指任何能傳送節目的電子載體（第1條第1款）;“節目”是指為了傳播而發射的信號中所包含的一個由圖像、聲音或者二者構成的錄制的或未錄制的整體（第1條第2款）。這也是法律框架內首次對廣播信號與廣播內容進行區分。

但是，由于種種原因，盡管世界知識產權組織常設委員會從1998年就開始對更新廣播組織權利的問題進行探討，但是一直到本書寫作時為止，仍未對廣播信號做出明確的定義。

常設委員會在其第14屆會議上通過的基礎提案草案中沒有出現廣播信號的定義。但是草案定義條款中在對廣播和有線廣播定義時都提到了“信號”這個詞。比如，“廣播……以無線方式播放加密信號，只要廣播組織或經其同意向公眾提供解碼的手段，即為廣播……”。這個定義因襲了著作權及鄰接權條約的傳統，將廣播的概念限定于以無線方式，或者在空中自由傳播的無線電波——無線電波或電磁波——的方式進行的傳播。因此，根據該定義廣播不包括以有線方式進行的傳播。這種定義方式的好處是在解釋現有條約時，沒有不確定性或相互干擾的可能性。草案中對廣播的定義沿用了WPPT第2條的定義，定義的第一句話出自《羅馬公約》第3條（f）項的廣播定義。

基礎提案草案對廣播的定義較為狹窄，主要是為了與著作權和鄰接權領域的現有條約保持一致。為了顧及傳播技術的發展，草案專門在定義的（b）項對有線廣播做出了定義。“有線廣播……以有線方式播送密碼信號，只要有線廣播組織或經其同意向公眾提供解碼的手段，即為有線廣播……”。這個定義基本沿用了（a）項以及WPPT關于廣播的定義。有線廣播不包括任何以無線方式或者衛星進行的播送。實際上，如果草案采用一個更加寬泛的廣播概念，就無須再專門就“有線廣播”進行定義了。

在上述基礎提案草案中，不管是廣播還是有線廣播的定義都未能清楚地界定廣播組織得以控制和支配的權利客體，究竟是僅僅包括廣播信號，還是也保護廣播信號所載負的信息，即“公眾能接收到的聲音，或圖像，或圖像和聲音，或圖像和聲音的表現物”。既然權利的客體未定，也就很難劃定權利的范圍。基礎提案草案中通過規定專有權的方式大幅度提高了對傳統廣播組織權利保護的程度，同時為廣播組織增加了許多新權利，這就使廣播組織權利大幅擴張，相應地，與廣播組織有關的權利人，比如著作權人、表演者、錄音制品制作者以及廣大公眾的權利受到侵蝕的威脅。

在常設委員會上提出的另外一個問題是對廣播前信號保護的問題，也就是說為同步或延后使用而把節目傳送給廣播者的信號。問題包括這些信號是否應該給予保護，如果給予保護，這類信號應該如何定義，特別是在廣播并非同步的情況下該如何對它們做出定義。當前，這種“載有節目的信號”受到1974年布魯塞爾公約關于由衛星傳送的對載有節目的信號發行權的保護，該公約還包括了“信號”“節目”“衛星”“發射的信號”“發行者”“發行”等的定義。

3.第三階段：醞釀新的廣播組織權利內容的階段，即現在正在進行的階段

WIPO關于廣播組織條約的討論一直放在其常規日程上。2016年11月版權及鄰接權常設委員會在日內瓦召開第33屆會議，通過了《經修訂的關于定義、保護對象以及所授權利的合并案文》。這是目前為止WIPO就廣播組織條約通過的一個最新的文件。該文件澄清了廣播組織的定義不影響締約方用于廣播活動的國家監管框架。從文件的內容來看，各國代表團對“載有節目的信號”和“節目”這兩個概念的定義基本達成了一致。對于“廣播”和“轉播”這兩個概念依然采用備選方案的方式進行定義。廣播定義的備選方案中體現出來的分歧主要為是否需要專門對有線廣播進行定義，還是采用寬泛的廣播概念，將有線廣播納入廣播的定義范圍之內；轉播定義的備選方案中體現出來的分歧是滯后播放是否構成轉播的問題。合并案文基本上明確了在計算機網絡上進行的播送不構成“廣播”。

二 廣播節目

托瑪思·蒂列爾在“對《WIPO保護廣播組織條約》及其對言論自由影響的看法”一文中明確指出，在研究廣播組織權利客體的定義方面，有必要弄清“廣播”與廣播所使用的材料也就是廣播節目“內容”之間的區別。該文認為，只有“廣播”才是廣播組織權利客體，盡管事實上廣播組織只有基于廣播節目內容才可行使自己的權利。該文還認為，廣播組織在廣播節目內容中擁有的權利有兩種形式：第一，許多國家把廣播組織當作制作和播放電影的制作者給予保護；第二，實踐中，廣播組織經常通過轉讓或代理方式獲得他們所制作電影作者的權利。但是，這幾種權利都不是《世界知識產權組織保護廣播組織條約》所保護的客體。因此，對《世界知識產權組織保護廣播組織條約》保護客體的定義必須是，授予廣播組織的法律保護只能包括廣播，而不涉及廣播內容。也就是說，一旦進入公共領域的作品被播出，廣播組織享有的專有權只能是對該特定廣播的再次使用，而不是對播出作品本身的使用。對于來自其他來源的相同作品，必須保留使用的可能性。[41]

關于保護的客體，在WIPO秘書處為常設會議第一次會議準備的備忘錄“關于保護廣播組織權利的現行國際、地區和國內立法”（SCCR/1/3）中指出的，一些國家沒有授予廣播組織鄰接權，而是把廣播節目納入作品范疇受到著作權的保護（36段）。在那些國家中，一些國家保護的是節目內容而不是發射的信號，其他一些國家保護的是信號而不是內容（39段）。各國政府向常設委員會提出的議案看來都是基于鄰接權而給予廣播信號以保護，而不是在著作權下對節目內容給予保護。

（一）以廣播節目的形式表現內容

在浩繁的資料堆中，最讓作者感到頭疼的是，對廣播組織研究中的基礎性概念和語言的表述一直處在雜亂無章之中。嚴格地講，這個問題確實包含著很多復雜的技術問題，但更多的則是理論提出方站在自己立場上歇斯底里的呼號。就“廣播節目”這個概念而言，其表述不清晰。很明顯，這個不清晰并非由于理論推導的復雜，而是利益集團無法達成妥協的遺留物。

理論上我們很清楚地可以發現，任何廣播組織都是以廣播節目的形式表現其內容的。但是何謂廣播節目，《羅馬公約》沒有給出明確的定義。它只對“廣播”給出了定義（具體參見上文），即指通過無線手段向一定范圍的公眾傳播聲音、圖像節目的媒介或者內容。

TRIPs協定也沒有給“廣播節目”定義。《衛星公約》對“節目”做出了定義。即“節目”系指為了供最大限度的傳播而發射的信號所包含的一個由圖像、聲音或由二者構成的實況錄制材料的整體。這個定義似乎把廣播節目看成由信號和內容組成的不可分割的整體。

條約基礎提案草案（SCCR）也未對“廣播節目”做出任何定義，只在其解釋性意見[42]中說：受條約保護的客體是廣播節目，即構成播送行為的載有節目的信號。廣播節目代表的是廣播組織所從事的活動——即“廣播”——的結果，因對“廣播”[43]已經做出了定義，因此不需要再對“廣播節目”做出定義。可是，不對“廣播節目”做出明晰的界定，怎么能確定廣播組織對“錄制其廣播節目的轉有權”所覆蓋的范圍呢，是僅覆蓋載負內容的信號，還是也包括信號所載負的以聲音，或圖像，或圖像和聲音，或圖像和聲音的表現物體現出來的內容？如果僅覆蓋信號，那么從技術上講，是否可以剝離內容而單純地將信號錄制下來，即便可以錄制，沒有內容的電子載波對廣播組織是否還有意義。如果也覆蓋內容，那么賦予廣播組織專有權就很可能會侵犯到內容權利人的利益。這個問題不解決，關于錄制權的整條規定在實踐中就失去了可操作性。

在把廣播節目當作作品保護的國家中，在保護的確切客體方面存在著不同。并非所有的國內立法在這方面都是完全清楚的，舉例來說，像古巴、約旦、立陶宛、阿曼、卡塔爾、阿聯酋和美國等國家保護，或者說看起來保護的是節目內容而不是發射的信號。

（二）“廣播內容中心說”遭到抵制的原因

認為廣播組織權利的客體是廣播組織所播放的內容，這種觀點被稱為“廣播內容中心說”。廣播內容中心說自身有著天然的缺陷，這使得該觀點在WIPO常設委員會的討論中遭到很多代表尤其是著作權人代表的抵制，究其原因，不外乎以下幾點：

其一，廣播組織所發射的節目多數是享有著作權保護或者享有其他鄰接權保護的作品，如果賦予廣播組織對其發射節目內容的控制權，就會侵蝕到其他權利人的權利。比如，一部電影作品的制片人根據著作權法的規定對其作品享有復制權，如果再授予廣播組織對其傳播的該電影作品以復制權，使其有權利允許或拒絕其他人對該電影作品的復制，則相應地就會縮小電影作品制作人根據著作權所享有的復制權。對廣播組織權利的更新與保護水平的提高也同樣會影響到諸如表演者和錄音制品制作者依照其原有的法律所享有的權利。有學者認為，廣播組織對其所發射的享有著作權保護的節目僅起到一種利用其信號發射節目的中介作用，它們本身并不創作這些節目，因此授予廣播組織以類似創作作品的著作權人的權利是不公平的。筆者以為，對該學說之所以眾說紛紜，主要原因在于著作權和鄰接權所賴以建立的理論基礎不同，是建立在功利主義的理論基礎上還是建立在公正的理論基礎之上。依照筆者的觀點，除著作權中精神權利的確立是建立在公正基礎上，著作權中的經濟權利和鄰接權中的各項權利都是建立在功利主義基礎上的。

其二，有學者指出，如果賦予廣播組織對其發射內容比較多的控制權，會有損于社會公共利益，即公眾獲取信息的權利會受到限制。因為，廣播組織所發射的內容除了包含享有著作權或其他鄰接權的作品之外，還有很多屬于公共領域的信息，比如新聞節目和其他一些相關信息。如果賦予廣播組織對其節目的控制權，則公眾對這些原本可以自由獲取的信息也需要經過廣播組織的同意，如果被拒絕，則不能自由獲取那些信息。這個問題是否可以通過對更新后的廣播組織權利設計一套合理的限制制度而避免還需要探討。