二 負(fù)面清單

負(fù)面清單（NegativeList），按照國際通行慣例，是一張僅列舉法律法規(guī)明確禁止（或有條件限制）的事項的清單。[5]負(fù)面清單管理模式作為一種外商投資準(zhǔn)入制度，是一個國家禁止外資進(jìn)入或者限定外資比例的行業(yè)清單，比如國民待遇和最惠國待遇，或以業(yè)績要求、高管要求等方面的管理措施限制，均以清單方式列明，清單以外領(lǐng)域則充分開放，即政府規(guī)定哪些經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域不開放，除清單列明的禁區(qū)，其他行業(yè)、領(lǐng)域和經(jīng)濟(jì)活動都許可。[6]這種“非禁即入”模式，源于“法無禁止即自由”（All ispermissibleunlessprohibited）的法治理念。

這種管理模式源于國際上雙邊投資協(xié)定。1834年普魯士領(lǐng)導(dǎo)并創(chuàng)立了德意志關(guān)稅同盟，各盟國相互簽訂關(guān)稅協(xié)定，針對同盟國內(nèi)的關(guān)稅廢除、各國間的關(guān)稅減免以及對同盟國以外的貿(mào)易采取的對外關(guān)稅協(xié)定與稅率等內(nèi)容進(jìn)行規(guī)定。并且，在該協(xié)定的正文部分上明確列出了不對外開放的特殊情況，據(jù)考證，這即為負(fù)面清單的最初形式。[7]較早應(yīng)用“負(fù)面清單”類似形式是在1953年美國與日本所簽訂的《友好通商航海條約》中，將造船及公用事業(yè)等方面不適用國民待遇的部分列舉了出來。最早以列表形式出現(xiàn)的“負(fù)面清單”是美國在20世紀(jì)80年代的雙邊投資條約中最早使用的“負(fù)面清單”。一般認(rèn)為，負(fù)面清單在《北美自由貿(mào)易協(xié)定》（NAFTA）中體現(xiàn)得最為典型，也是“準(zhǔn)入前國民待遇+負(fù)面清單”模式最早的應(yīng)用。以列表形式的負(fù)面清單來體現(xiàn)協(xié)定中的“不符措施”。這些“不符措施”是一系列國民待遇、最惠國待遇以及其他義務(wù)的例外措施，按照協(xié)議要求，這些例外措施一般以表格形式明確列舉出來，并將其作為協(xié)定的一部分。在實踐中，NAFTA中的負(fù)面清單通過兩個附件的方式表現(xiàn)，附件1是對現(xiàn)有“不符措施”的列舉，附件2是對未來新興產(chǎn)業(yè)的保留。[8]在NAFTA的助推下，“負(fù)面清單”開始進(jìn)入全世界的視線，被廣泛運用。

擴(kuò)展閱讀1 國際上外商投資負(fù)面清單模式的應(yīng)用

外商投資負(fù)面清單管理作為一種國家間投資自由化協(xié)議模式，在簽訂初期就對服務(wù)部門和服務(wù)模式有較高的門檻要求。通常在發(fā)達(dá)國家之間，負(fù)面清單具有較高開放程度，這有利于簽訂國在更大程度上進(jìn)入東道國的各個行業(yè)進(jìn)行更為廣泛自由的投資，而這也有利于東道國提高本國產(chǎn)業(yè)競爭能力，更好地融入世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展潮流中。與此同時，對于發(fā)展中國家而言，負(fù)面清單式的外資管理模式，由于國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的對外開放擴(kuò)大，可能會給正在培育和成長階段的產(chǎn)業(yè)帶來較大沖擊。[9]發(fā)展程度低的國家在面臨發(fā)展程度高的國家時，必然要承受更加全面和強(qiáng)大的競爭。

美國外商投資負(fù)面清單模式發(fā)展時間最長。美國外商投資負(fù)面清單管理模式萌芽于第二次世界大戰(zhàn)后簽訂的友好通商航海條約，發(fā)展于與其他國家簽署的雙邊投資協(xié)定（BIT）或者自貿(mào)協(xié)議（FTA）中，真正成型并在實踐中大量使用，則是20世紀(jì)80年代美國與其他國家簽訂BIT以后。BIT中專門將例外行業(yè)以附件的形式列舉，形成負(fù)面清單模式。為此，美國從1982年開始還專門制定 BIT范本，作為談判的基礎(chǔ)，1994年、2004年和2012年，美國分別對BIT范本進(jìn)行了修訂。[10]美國把這個范本運用到了所有雙邊投資協(xié)定談判中，也運用到了諸如TPP（跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定）和TTIP（跨大西洋貿(mào)易與投資協(xié)定）等區(qū)域投資協(xié)定談判中（雙邊投資協(xié)定基本相當(dāng)于TPP當(dāng)中涉及投資章節(jié)的內(nèi)容），通過雙邊投資條約和自由貿(mào)易協(xié)定這兩種方式，達(dá)到促進(jìn)投資自由化和強(qiáng)化投資保護(hù)的目的。近年來，美式外商投資負(fù)面清單談判的新議題不斷增加，將國內(nèi)監(jiān)管、補(bǔ)貼和政府采購等事宜也納入其中，作為外商投資領(lǐng)域市場準(zhǔn)入談判的一部分，主要是為本國有優(yōu)勢的產(chǎn)業(yè)爭取最大利益，同時也為以后主導(dǎo)國際貿(mào)易投資自由化多邊議程做準(zhǔn)備。[11]

日本也是采用外商投資負(fù)面清單簽訂投資協(xié)定較多的國家。2002年簽署的《日韓投資自由化、投資促進(jìn)和投資保護(hù)協(xié)定》，以及后來簽訂的日越、日秘雙邊投資協(xié)定均采用負(fù)面清單模式。日本負(fù)面清單行業(yè)列表中，與農(nóng)業(yè)、林業(yè)和漁業(yè)相關(guān)的第一產(chǎn)業(yè)內(nèi)容涉及面較廣。針對不同的締約國，日本外商投資負(fù)面清單所列明的不符措施也存有差異。日韓雙邊投資協(xié)定例外清單有兩類，第一類涉及國防、國家安全、公用事業(yè)、政府壟斷、國有企業(yè)等產(chǎn)業(yè)，第二類主要是需保護(hù)的一些產(chǎn)業(yè)。[12]日韓投資協(xié)定對第二類例外產(chǎn)業(yè)規(guī)定了“停止”（Stand-still）[13]和“回轉(zhuǎn)”（Roll-back）[14]機(jī)制。新加坡的經(jīng)濟(jì)實力只及日本的2%，不存在對日農(nóng)產(chǎn)品出口問題，所以日新間的FTA于2002年順利簽署并得以實施。日本與墨西哥和智利締結(jié)的協(xié)定中，日本沒有將外國銀行（總部設(shè)在日本之外）在日本吸收的存款排除在儲蓄保險法的覆蓋范圍外，而與東南亞各國的協(xié)定都規(guī)定了這樣的條款。日本負(fù)面清單管理還注重將投資自由化與國家發(fā)展戰(zhàn)略相結(jié)合，完善對日本企業(yè)有利的商貿(mào)環(huán)境。日本同智利締結(jié)FTA，除為本國汽車廠家爭取更優(yōu)惠進(jìn)入條件外，還意在穩(wěn)定其在智利的礦產(chǎn)權(quán)益。日本外商投資負(fù)面清單同樣很注意為政府?dāng)U大審查范圍保留空間。盡管日本在制度上對外國投資者實行投資自由化政策，但在具體實踐中個別行業(yè)的市場準(zhǔn)入仍很困難；且日本通常以靈活的方式處理一些關(guān)鍵性議題，如加強(qiáng)政府采購、競爭政策等方面的合作，提供巨額援助等。[15]

歐盟外商投資負(fù)面清單管理模式起步較晚，但實施進(jìn)程較快。在2009年之前歐盟多采用正面清單模式，主要針對投資保護(hù)，基本未涉及投資準(zhǔn)入前國民待遇問題。2009年12月《里斯本條約》生效后，外國直接投資正式納入歐盟共同貿(mào)易政策范疇，成為歐盟專屬權(quán)限，歐盟開始代表其成員國對外開展投資協(xié)定談判，內(nèi)容僅包括市場準(zhǔn)入和投資保護(hù)，投資促進(jìn)及安全審查仍屬各成員國職權(quán)范疇。歐盟是新一輪多邊談判的主要倡導(dǎo)者，主張進(jìn)一步實現(xiàn)服務(wù)貿(mào)易和投資自由化，向最不發(fā)達(dá)國家全面開放市場，對發(fā)展中國家實行差別和特殊待遇。2012年4月，歐美聯(lián)合發(fā)表關(guān)于國際投資的“七條原則”，強(qiáng)調(diào)各國政府要給予外國投資者充分的市場準(zhǔn)入及準(zhǔn)入前和準(zhǔn)入后國民待遇。2014年9月，歐盟和加拿大簽署《全面經(jīng)濟(jì)貿(mào)易協(xié)定》（CETA），這是歐盟第一個含有投資規(guī)則的經(jīng)貿(mào)協(xié)定。CETA的負(fù)面清單包括措施清單和行業(yè)清單兩部分。[16]中歐投資協(xié)定談判中，歐方希望以負(fù)面清單方式就投資保護(hù)和市場準(zhǔn)入兩方面與中國談判，CETA投資規(guī)則是歐方商談的范本。[17]

許多發(fā)展中國家也積極推進(jìn)外商投資負(fù)面清單管理模式。較早采用負(fù)面清單模式的發(fā)展中國家和轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)體，是幾個與美國簽訂雙邊協(xié)議的國家，如新加坡、韓國、智利、秘魯、蒙古國、孟加拉國、盧旺達(dá)和越南。后來，印尼、菲律賓、緬甸、中國臺灣、沙特、科威特、哥倫比亞等經(jīng)濟(jì)體也都不同程度地采納了負(fù)面清單模式。發(fā)展中國家之間締結(jié)的一些投資協(xié)定也采用了負(fù)面清單模式，例如巴西、阿根廷、巴拉圭和烏拉圭等國簽訂的《南方共同市場投資保護(hù)協(xié)議》。[18]目前包括美歐在內(nèi)的經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織（OECD）國家力推這一模式，國際上有近80個國家采用“準(zhǔn)入前國民待遇和負(fù)面清單”管理模式。

可見，負(fù)面清單最早應(yīng)用在對外投資領(lǐng)域，是在雙邊投資協(xié)定的附件中以“不符措施”和“保留條款”的形式出現(xiàn)的。在國際上，“負(fù)面清單”管理模式是東道國依據(jù)國民待遇或最惠國待遇中更優(yōu)惠的條件提供完全準(zhǔn)入，僅對國家經(jīng)濟(jì)至關(guān)重要的特定產(chǎn)業(yè)予以例外保護(hù)，并以清單的形式列明，在這個清單之外“法無禁止即可為”。[19]負(fù)面清單列明了國家禁止外資進(jìn)入或限定外資比例的行業(yè)，是一種國際通行的外商投資管理辦法。[20]

在中國，負(fù)面清單管理正在從外商投資準(zhǔn)入領(lǐng)域拓展到整個經(jīng)濟(jì)管理領(lǐng)域，實現(xiàn)市場準(zhǔn)入負(fù)面清單管理已經(jīng)被看作創(chuàng)新政府管理模式、促進(jìn)政府職能轉(zhuǎn)變、推進(jìn)經(jīng)濟(jì)體制改革的手段。通過將負(fù)面清單管理理念從“外”至“內(nèi)”進(jìn)行了引申和擴(kuò)充，不僅對外資實行負(fù)面清單管理模式，而且對內(nèi)資也實行負(fù)面清單管理模式。這種對內(nèi)外資同時適用的負(fù)面清單即為“市場準(zhǔn)入負(fù)面清單”，這是一種對境內(nèi)投資皆適用的管理模式，即不論是內(nèi)資還是外資凡是在中國境內(nèi)投資的主體都要遵照這一制度的要求。將負(fù)面清單的管理理念和管理模式推廣到境內(nèi)投資管理是中國處理政府和市場關(guān)系的一次大膽嘗試和創(chuàng)新，也是中國進(jìn)行市場準(zhǔn)入管理制度的改革方向。[21]

因此，在中國，負(fù)面清單包括了市場準(zhǔn)入負(fù)面清單和外商投資負(fù)面清單。兩張負(fù)面清單的本質(zhì)一樣，都是通過清單模式列明了市場主體不能進(jìn)入或者獲得許可后才能進(jìn)入的業(yè)務(wù)、領(lǐng)域等。外商投資負(fù)面清單主要是出于國家安全等要求，對境外投資者的“附加標(biāo)準(zhǔn)”，適用于所有境外投資者在華投資經(jīng)營行為，是針對外商投資準(zhǔn)入的特別管理措施；而市場準(zhǔn)入負(fù)面清單是對境內(nèi)外投資者的“通用標(biāo)準(zhǔn)”，是適用于境內(nèi)外投資者的一致性管理措施，是對各類市場主體市場準(zhǔn)入管理的統(tǒng)一要求。