三 市場準入負面清單

2013年11月，黨的十八屆三中全會提出，實行統一的市場準入制度，在制定負面清單基礎上，各類市場主體可依法平等進入清單之外領域。國務院總理李克強在《2015年國務院政府工作報告》中指出，制定市場準入負面清單，公布省級政府權力清單、責任清單，切實做到法無授權不可為、法定職責必須為。2015年10月，國務院頒布《關于實行市場準入負面清單制度的意見》，明確了實行市場準入負面清單制度的總體要求、主要任務和配套措施，提出要按照先行先試、逐步推開的原則，從2015年12月1日至2017年12月31日，在部分地區試行市場準入負面清單制度，從2018年起正式實行全國統一的市場準入負面清單制度，這是中國關于實行負面清單管理改革的指導性文件。

市場準入負面清單制度是指國務院以清單方式明確列出在中華人民共和國境內禁止和限制（許可）[22]投資經營的行業、領域、業務等，各級政府依法采取相應管理措施的一系列制度安排。實行市場準入負面清單制度是對政府傳統管理模式的一次根本性變革，推行市場準入負面清單并非一項單獨的改革，而是一系列的制度安排。例如在市場準入負面清單制度下，需要建立健全一系列相適應的準入機制、審批體制、監管機制、社會信用體系和激勵懲戒機制、信息公示制度、信息共享制度等機制體制，確保負面清單運行具有配套的外部環境。

市場準入負面清單在中國乃至全世界都是一個新穎的概念，目前研究還十分薄弱，國內也是近兩年才開始興起相關的研究探索。就國外而言，目前除印度尼西亞探索了市場準入負面清單制度以外，負面清單制度在國際上的運用都還屬于外資準入領域中。隨著中國開始市場準入負面清單的相關探索，學術界也從各個方面開始了對市場準入負面清單制度的研究。關于市場準入負面清單的研究中：陳升和李兆洋認為推進市場準入負面清單是轉變政府職能的總開關，是發揮市場在資源配置中決定性作用的重要手段，同時也是推進全面深化改革的重要抓手；[23]遲福林和張飛也認為在中國實施負面清單制度，同時并行推進權力清單、責任清單有助于打通簡政放權的“最后一公里”;[24]喻少如從行政審批制度改革的角度，研究了負面清單模式對于政府職能轉變的作用，有助于推動中國的行政審批制度改革。[25]關于市場準入負面清單模式的總體思路研究中：郭冠男和李曉琳從中國市場準入管理制度存在的必要性依據與合理性依據的角度，對中國實行市場負面清單制度作了框架性的研究探索；[26]赫鄭飛從提升負面清單質量、高效監管體系建立和規范政府履職行為的角度，對完善負面清單管理模式進行了思考和建議；[27]李維安從“規則、合規與問責”這一現代治理思維和治理理念的角度，分析了負面清單制度建設的規則性問題。[28]關于市場準入負面清單實踐探索的研究中：郭冠男和謝海燕從制定和實施市場準入負面清單的角度，對市場準入負面清單與《產業結構調整指導目錄》、《外商投資產業指導目錄》、行政審批事項、現行法律法規等重大關系進行了分析；[29]李大偉從編制市場準入負面清單過程中，研究發現了清單事項清理過程中的系列操作性問題，并提出了有關市場準入負面清單編制的建議。[30]

總體而言，雖然黨的十八屆三中全會以后，學界對負面清單制度作了不少研究。但在有些方面，學術上還存在一些分歧。此部分，從幾個關鍵點入手，對市場準入負面清單制度進行介紹。

（一）市場準入負面清單分類準入

市場準入負面清單包含禁止和許可兩類事項。根據《市場準入負面清單》（2018年版），其中禁止類事項包括如：“禁止違規開展金融相關經營活動”“禁止違規開展互聯網相關經營活動”等法律、法規規定的禁止準入事項；其中許可類事項包括如：“未獲得許可或資質，不得從事種子的生產、經營、檢測和進出口”“未獲得許可，不得從事農林轉基因生物研究、生產、加工和進口”等法律、法規規定需要許可才可準入的事項。

在清單執行過程中，各事項對應了具體的準入措施。如“未獲得許可，不得從事農林轉基因生物研究、生產、加工和進口”這一事項則對應了四項更為具體的措施描述“農業轉基因生物入境許可”“農業轉基因生物生產與加工許可”“從事農業轉基因生物研究、試驗應報告或經過批準”“開展林業轉基因工程活動審批”。

對禁止準入事項，市場主體不得進入，行政機關不予審批、核準，不得辦理有關手續；對許可準入事項，包括有關資格的要求和程序、技術標準和許可要求等，由市場主體提出申請，行政機關依法依規做出是否予以準入的決定；對負面清單以外的行業、領域、業務等，各類市場主體皆可依法平等進入。

可見，禁止類事項對所有市場主體都是禁止進入的，不再進行準入審批，市場準入負面清單以外的事項，各市場主體依法平等進入，也不需要政府進行準入前的資格審批。

（二）市場準入負面清單事項的辨析

如上，市場準入負面清單事項包含禁止和許可兩類。兩類清單事項與其他法律法規、國務院決定等規范性文件所規定的禁止與限制事項具有差別。市場準入負面清單的制定需要在把握此差別的基礎上進行，才能保障市場準入負面清單精簡有效、一單盡列。

首先，市場準入負面清單所列事項，是針對市場主體準入前的禁止限制（許可）事項。也即列入清單的事項必須是屬于對市場主體的準入管理領域的措施，而并非如市場監督、生產管理等諸多屬于事中事后管理的措施。比如“保險公司及其工作人員在保險業務活動中，不得利用開展保險業務為其他機構或者個人牟取不正當利益”，雖然是屬于法律法規禁止市場主體的事項，但其并非市場準入階段的管理措施，而是事中事后監管的要求，因此這類禁止事項并非市場準入負面清單事項。又如“森林經營單位修筑直接為林業生產服務的工程設施使用林地許可”，雖然也是屬于需要政府許可的事項，但其屬于對森林經營單位生產經營的管理措施，屬于事中事后監管領域，不應在市場準入負面清單中列出。

其次，市場準入負面清單所列事項，是針對具有盈利動機的市場主體準入的事項。法律法規對于非盈利主體的禁止或許可事項，不屬于市場準入負面清單事項。比如，“中小學國家課程教材審定”“高等級病原微生物實驗室建設審批”“國家級森林公園設立審批”等一系列針對非營利主體的許可事項，不屬于市場準入負面清單事項。

再次，市場準入負面清單所列事項，針對的主體是直接從事生產經營的市場主體，并非從業人員，對于從業人員的如“律師資格證”“教師資格證”“執業藥師資格證”等資格準入不屬于清單事項。

除此之外，市場準入負面清單屬于特殊市場準入的概念領域，其所列事項不包括在一般市場準入領域，也就是工商登記階段所涉及各類管理措施不屬于清單事項。

（三）與外商投資負面清單的區別

負面清單最早出現在外商投資領域，是在雙邊投資協定的附件中以“不符措施”和“保留條款”的形式出現的。研究中，從管理外商投資的研究視角，王晶闡釋了負面清單管理模式的來源和使用范圍，研究了這種管理模式可能給中國外商投資管理制度所帶來的影響；[31]從負面清單的實踐視角，李墨絲和沈玉良以中美BIT談判為研究背景，分析了美式負面清單的特點，并從上海自貿區負面清單實踐的層面，提出了提高自貿區負面清單質量的建議；[32]從政府管理變革的研究視角，袁倩和王嘉琪則從政府內部的制度變遷的角度，以上海自貿區負面清單的制度創建過程為案例，分析了行政改革進程中的“內在悖論”過程；[33]從實現開放型經濟體制的視角，陳愛貞和劉志彪分析了從“正面清單”轉向“負面清單”所帶來的開放效益。[34]國內對外商投資領域的負面清單模式研究相對較為成熟。然而，負面清單作為一種管理模式，其運用并不僅局限在外商投資的領域。在中國，負面清單包括了市場準入負面清單和外商投資負面清單。根據《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》要求，“實行統一的市場準入制度，在制定負面清單基礎上，各類市場主體可依法平等進入清單之外領域”，中國決定將負面清單管理制度引入國內統一的市場準入領域。

外商投資負面清單和市場準入負面清單既有聯系又有區別。兩類負面清單的本質一樣，都是通過清單模式列明了市場主體不能進入或者需要許可才能進入的業務、領域等。外商投資負面清單主要是出于國家安全等要求，對境外投資者的“附加標準”，適用于所有境外投資者在華投資經營等準入行為，是針對外商投資準入的特別管理措施；而市場準入負面清單是對境內外投資者的“通用標準”，是適用于境內外投資者的一致性管理措施，是對各類市場主體市場準入管理的統一要求。對于外商投資來說，首先是要符合外商投資的負面清單，在滿足外商投資負面清單情況之下，外資企業在市場準入方面和內資企業享有同等待遇。

兩類清單都體現了“非禁即入”的理念，是一致的。這兩個清單的區別是，外商投資負面清單是雙邊談判的結果，其列出了外資不能進入或者附條件進入的領域，列明在這些領域采取的與國民待遇、最惠國待遇、業績要求和高管要求等條款不相符合的措施。市場準入負面清單是根據國內現有法律法規中明確禁止或許可準入的事項制定，是中國市場準入管理中現行的禁止和許可事項的匯總清單，與他國無關。

（四）與《產業結構調整指導目錄》的關系

與《產業結構調整指導目錄》的關系：①目的上，兩者都是通過列單的形式，列明特定市場領域的相應準入要求，進行分類的市場準入；②管理范圍上，市場準入負面清單針對所有投資經營行為及其他市場準入行為，而《產業結構調整指導目錄》偏重于對固定資產投資行為的調整、引導；③內容上，《產業結構調整指導目錄》列明了政府引導投資的鼓勵類、限制類與淘汰類產業，對其中淘汰類項目和限制類新建項目“禁止投資”，屬于市場準入負面清單禁止類清單事項，應直接納入市場準入負面清單。

可見，《產業結構調整指導目錄》與市場準入負面清單內容存在重疊，兩者應該進行銜接。在制定禁止準入類清單時，應充分銜接《產業結構調整指導目錄》中的限制類新建項目和淘汰類項目，可以直接引用，不再逐條列出。從實踐來看，為更好地適應轉變經濟發展方式的需要，根據《國務院關于發布實施 〈促進產業結構調整暫行規定〉的決定》（國發 〔2005〕40號）的要求，國家發展改革委會同有關部門對《產業結構調整指導目錄》有關條目已經進行了多次調整。從未來發展來看，新技術、新產品、新業態、新商業模式層出不窮、千變萬化，尤其是信息技術的普及將會對諸多傳統行業的制造流程、營銷模式實現再造。為使其進一步適應當前新形勢，政府還應本著鼓勵創新、降低創業門檻的原則，加強制度供給，及時修訂《產業結構調整指導目錄》，更新限制類新建項目和淘汰類項目。與此同時，隨著《產業結構調整指導目錄》做出修訂，市場準入負面清單也應適時調整，實現與之匹配，做到與之銜接，并及時報國務院備案。[35]

（五）與《政府核準的投資項目目錄》的關系

與《政府核準的投資項目目錄》的關系：①目的上，二者都以促使市場在資源配置中起決定性作用，確立企業投資主體地位，更好發揮政府作用為目標；②管理范圍上，市場準入負面清單針對所有投資經營行為及其他市場準入行為，《政府核準的投資項目目錄》僅針對固定資產投資項目；③內容上，《政府核準的投資項目目錄》中明確實行核準制的項目屬于市場準入負面清單許可類清單事項。

具體而言，對市場準入負面清單和《政府核準的投資項目目錄》的銜接工作，《國務院關于實行市場準入負面清單制度的意見》（國發〔2015〕55號）明確指出：實行核準制的項目（專門針對外商投資和境外投資的除外），在許可準入類清單中直接引用，不再逐條列出。有關部門要按照全面深化改革的總體部署，加快研究制定深化投融資體制改革的決定、政府核準和備案投資項目管理條例，適時調整《政府核準的投資項目目錄》。今后，國務院若決定修訂《政府核準的投資項目目錄》，市場準入負面清單直接與修訂后的《政府核準的投資項目目錄》銜接。[36]