第一章 勞動關系的認定與管理

《人力資源市場暫行條例》解讀及對外包企業影響[1]

企業作為市場經濟活動最重要的主體, 它的設立并非一蹴而就, 都要經過或長或短的設立期。在這個過程中, 不論是開展與設立相關的工作, 還是進行與開業相關的活動, 都需要通過具體的用工行為來完成。這樣, 不可避免地就會涉及對設立中企業與招用人員之間用工關系的定性。

一、“設立中企業”用工行為的定性

根據《勞動合同法》對用工主體的界定, 設立中的企業因尚未取得合法經營資格而顯然不是該法規定的用人單位。但是, 在實際用工過程中, 勞動者受該類企業的管理、指揮和監督, 且勞動者提供的勞動也是企業設立過程中業務的組成部分, 同時企業向其支付報酬。這種用工形式, 除用工主體不符外, 具備了構成勞動關系的其他基本要素。如果單純以主體不符而直接認定雙方一定不存在勞動關系, 將不利于保護勞動者的利益, 進而可能導致勞動者權益被任意踐踏。因此, 在司法實務中, 往往傾向于根據發生爭議時“設立中企業”設立成功與否,來認定設立中企業用工行為的性質。

(一) 如發生爭議時, 企業已設立成功, 此時可認定勞動者進入企業時就與企業形成勞動關系, 雙方的法律關系適用勞動法的有關規定。

這一認定, 參照了公司法的理論, 即設立中公司的責任由負責設立、籌備的發起人或出資人承擔, 一旦公司成立, 發起人或出資人在設立過程中的行為即被追認為公司的行為。企業設立階段招用勞動者從事工作的行為, 是為了維系設立中企業的運作, 也是設立后企業業務的前行為, 企業設立后雙方之間的關系也當然轉為勞動關系。因此, 設立成功的企業, 其與勞動者之間應自動轉為勞動關系, 同時, 這種轉化具有溯及既往的效力, 雙方的勞動關系應被認定從實際用工之日起開始建立, 勞動者在該企業的工齡應從實際用工之日起算。

(二) 如發生爭議時, 企業設立失敗或者尚未設立成功, 鑒于企業不具備勞動法的用工主體資格, 應認定員工與發起人或出資人形成雇傭合同關系, 而非勞動關系。

然而, 這一定性的結果勢必導致勞動者權益受損, 同時也可能促使企業通過此類用工形式損害勞動者的利益, 畢竟基于勞動關系和雇傭合同關系適用的法律是截然不同的。因此, 為了給予勞動者更多的權利保障, 防止相關單位以主體不適格為由逃避承擔責任, 我國司法實踐中, 又將此類情形下的部分爭議, 歸入勞動爭議, 以便最大限度地保護勞動者:

1. 無合法經營資格的企業招用的員工在工作過程中受到事故或職業病傷害,就賠償發生爭議的, 按照勞動爭議處理。 《工傷保險條例》第六十六條規定, 無營業執照或者未經依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業執照或者撤銷登記、備案的單位的職工受到事故傷害或者患職業病的, 或用人單位使用童工造成童工傷殘、死亡的, 雙方就賠償數額發生爭議的, 按照處理勞動爭議的有關規定處理。同時, 2011年1月1日起實施的《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》也對此做了進一步界定。

2. 勞動者就勞動報酬、經濟補償金和賠償金給付責任, 按照勞動爭議處理。《勞動合同法》第九十三條規定, 對不具備合法經營資格的用人單位的違法犯罪行為, 依法追究法律責任; 勞動者已經付出勞動的, 該單位或者其出資人應當依照本法有關規定向勞動者支付勞動報酬、經濟補償、賠償金; 給勞動者造成損害的, 應當承擔賠償責任。也就是說, 對此類用工形式, 勞動者就其已付出的勞動, 追討勞動報酬、經濟補償和賠償金按勞動爭議處理。

二、“設立中企業”相關勞動爭議的責任承擔

鑒于設立中的企業不具有獨立主體資格, 在此類勞動爭議中, 應當由誰來承擔責任呢? 原勞動與社會保障部《關于用人單位籌備組與職工發生勞動爭議有關問題意見的函》規定, 用人單位在組建過程中, 其籌備組與職工發生勞動爭議的, 籌備組和發起人 (法人) 共同作為勞動爭議主體, 承擔連帶責任。 《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋 (三) 》第四條規定, 勞動者與未辦理營業執照、營業執照被吊銷或者營業期限屆滿仍繼續經營的用人單位發生爭議的, 應當將用人單位或者其出資人列為當事人。可見, 在設立中的企業未獲取或已喪失合法經營資格的情形下, 發生勞動爭議, 由勞動者和出資人作為當事人。但關鍵問題是出資人既有自然人又有企業組織, 如何來劃分責任呢?本文認為可采取如下方式劃分責任:[2]

1. 當出資人是符合勞動合同法所規定的企業組織時, 由該出資人按照勞動法律法規承擔勞動用工責任。

2. 當出資人全是自然人時, 應當按照勞動法律關于無效勞動合同的規定, 由出資人按照合伙原則對勞動者的勞動報酬、經濟補償、賠償金等承擔連帶責任。

3. 出資人既有自然人又有企業組織時, 也應參照合伙原則, 由出資人承擔連帶責任, 勞動者可選擇由自然人或企業組織承擔責任。

案例分析

2011年1月18日, 楊某雇用了王某在其家庭作坊做工, 雙方未簽訂勞動合同, 楊某也未為王某繳納社會保險。 2012年10月27日, 王某在下班途中騎行電瓶車發生交通事故, 受到傷害, 交警部門認定王某無責。王某受傷后, 不再在家庭作坊做工。之后, 楊某就此家庭作坊領取了個體工商戶營業執照, 字號: 某織造廠。王某經勞動仲裁, 訴至法院, 要求楊某及某織造廠支付工傷賠償, 未簽勞動合同雙倍工資補償及補繳社會保險。法院經審理認為, 王某發生事故傷害時,家庭作坊尚未取得營業執照, 與王某系非法用工關系, 可適用《工傷保險條例》第六十六條按照勞動爭議相關規定處理, 應給予王某一次性賠償, 故最終判決楊某和織造廠按照非法用工標準向王某支付一次性工傷賠償, 但王某在織造廠取得營業執照以后, 已不再與織造廠存在用工關系, 故駁回了王某未簽訂勞動合同的雙倍工資補償及補繳社會保險的請求。