- 勞動(dòng)法疑難問題實(shí)務(wù)指南
- 大成勞動(dòng)與人力資源專業(yè)委員會(huì)編著
- 3855字
- 2020-11-15 12:14:03
《人力資源市場暫行條例》解讀及對外包企業(yè)影響[25]
2018年6月29日, 李克強(qiáng)總理簽署中華人民共和國國務(wù)院令 第700號(hào), 正式頒布《人力資源市場暫行條例》 (以下簡稱《條例》 ) , 自2018年10月1日起施行。筆者結(jié)合實(shí)務(wù), 為交流目的, 對《條例》作如下解讀。
一、《人力資源市場暫行條例》出臺(tái)的背景、意義、適用范圍
1. 《條例》發(fā)布的背景
改革開放數(shù)十年來, 我國的人力資源市場在迅速發(fā)展的同時(shí), 也暴露出一些迫切需要解決的問題: 一是人力資源市場管理分散, 政策法律文件眾多, 多頭管理, 不利于統(tǒng)一的人力資源市場建設(shè); 二是政府對人力資源市場的保護(hù)培育責(zé)任不明, 人力資源市場水平較低; 三是人力資源服務(wù)的桎梏多, 與當(dāng)前的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展水平不匹配, 需要進(jìn)一步釋放市場活力; 四是人力資源市場事中事后監(jiān)管跟不上“放管服”改革要求, 存在“黑中介”、虛假招聘等侵害單位和個(gè)人合法權(quán)益的現(xiàn)象, 缺乏有力的措施規(guī)范, 亟須加強(qiáng)管理。
2. 《條例》發(fā)布的意義
《條例》對健全完善人力資源市場體系, 推動(dòng)人力資源服務(wù)業(yè)健康發(fā)展, 促進(jìn)人力資源自由有序流動(dòng)和優(yōu)化配置, 更好服務(wù)就業(yè)創(chuàng)業(yè)和高質(zhì)量發(fā)展, 具有重要意義。
3. 《條例》 第2條確定了其適用范圍。主要有以下三個(gè)方面:
(1) 《條例》適用于人力資源市場所有的主體, 包括用人單位、求職者、人力資源服務(wù)機(jī)構(gòu)、政府監(jiān)管部門。規(guī)范的是這四類主體在人力資源市場上求職、招聘、開展人力資源服務(wù)以及在市場監(jiān)管活動(dòng)中形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
(2) 《條例》適用于勞動(dòng)者求職、用人單位招聘和人力資源服務(wù)機(jī)構(gòu)提供人力資源服務(wù)三類外部人力資源活動(dòng), 至于勞動(dòng)合同的訂立、變更、履行、解除、工資等內(nèi)部人力資源活動(dòng)仍適用《勞動(dòng)合同法》等相關(guān)法條。
(3) 《條例》是我國人力資源市場管理領(lǐng)域的一般法規(guī), 但對于國家機(jī)關(guān)和事業(yè)單位招錄人員等特殊人力資源的求職、招聘和人力資源服務(wù)活動(dòng), 仍優(yōu)先適用《公務(wù)員法》 《事業(yè)單位人事管理?xiàng)l例》等特別法律法規(guī)的規(guī)定。
二、《條例》重點(diǎn)法條解讀
續(xù)表
續(xù)表
三、《條例》對企業(yè)人力資源服務(wù)外包的影響
《條例》規(guī)范的是人力資源服務(wù)市場的活動(dòng), 對用人單位而言, 最關(guān)注的莫過于對人力資源服務(wù)外包的影響。我們將做重點(diǎn)探討。
1. 什么是人力資源服務(wù)外包?
服務(wù)外包是企業(yè)整合其外部優(yōu)秀的專業(yè)化資源, 達(dá)到降低成本、提高效率的一種管理模式, 而非用工方式。服務(wù)外包一般由用工單位將其部分業(yè)務(wù)或工作發(fā)包給相關(guān)外包單位, 由該外包單位自行安排勞動(dòng)者按照發(fā)包單位的要求完成相應(yīng)的業(yè)務(wù)和工作。
服務(wù)外包關(guān)系一般具有如下特征: (1) 用工單位與外包單位之間存在委托服務(wù)合同; (2) 外包單位負(fù)責(zé)管理勞動(dòng)者; (3) 外包單位向勞動(dòng)者支付報(bào)酬。
2. 《條例》對人力資源服務(wù)外包的影響
相關(guān)條文主要是第18條、第30條, 具體條款詳見上一部分的法條解讀。
根據(jù)《條例》第30條, 經(jīng)營性人力資源服務(wù)機(jī)構(gòu)接受用人單位委托提供人力資源服務(wù)外包的, 不得改變用人單位與個(gè)人的勞動(dòng)關(guān)系。該條是否意味著如果企業(yè)采用了人力資源服務(wù)外包, 必須與員工存在勞動(dòng)關(guān)系呢? 我們認(rèn)為該法條并不做如此解釋, 具體如下:
(1) 根據(jù)《條例》第18條的規(guī)定, 人力資源服務(wù)外包的性質(zhì)明確屬于人力資源服務(wù)業(yè)務(wù), 有別于勞務(wù)派遣和職業(yè)中介活動(dòng), 肯定了人力資源服務(wù)外包的合法性。
(2) 第30條屬于“人力資源市場活動(dòng)規(guī)范”一章, 該條的立法本意在于人力資源服務(wù)外包機(jī)構(gòu)提供外包服務(wù)時(shí), 不應(yīng)導(dǎo)致人力資源服務(wù)機(jī)構(gòu)和用人單位隨意改變勞動(dòng)者的勞動(dòng)關(guān)系, 而以“假外包, 真派遣”的方式規(guī)避勞動(dòng)關(guān)系的權(quán)利與義務(wù), 侵害勞動(dòng)者合法權(quán)益。例如: 之前市場上較為流行的做法, 是將用人單位全部員工的工資發(fā)放與社會(huì)保險(xiǎn)繳納均外包給人力資源公司操作, 為使人力資源公司繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi), 用人單位讓人力資源外包公司與員工簽訂勞動(dòng)合同, 改變了勞動(dòng)關(guān)系的隸屬, 從而侵害了勞動(dòng)者的合法權(quán)益。故, 《條例》第30條規(guī)定, 經(jīng)營性人力資源服務(wù)機(jī)構(gòu)接受用人單位委托提供人力資源服務(wù)外包的, 不得改變用人單位與個(gè)人的勞動(dòng)關(guān)系, 從而來規(guī)范市場行為, 保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益。
因此,《條例》對企業(yè)的人力資源服務(wù)外包并不會(huì)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響, 只是強(qiáng)調(diào)企業(yè)不得故意將勞動(dòng)關(guān)系改成服務(wù)外包, 以減少“假外包、真派遣”等現(xiàn)象對勞動(dòng)者權(quán)益的損害。
3. 實(shí)踐中如何區(qū)分服務(wù)外包與勞務(wù)派遣
企業(yè)的用工風(fēng)險(xiǎn)仍然在于“假外包、真派遣”相關(guān)的勞動(dòng)爭議上面。根據(jù)筆者辦理此類案件的經(jīng)驗(yàn), 兩者主要有以下區(qū)別。
續(xù)表
4. 用人單位怎么避免服務(wù)外包的用工風(fēng)險(xiǎn)?
根據(jù)《上海人力資源和社會(huì)保障局、上海高院關(guān)于勞務(wù)派遣適用法律若干問題的會(huì)議紀(jì)要》第11條“關(guān)于派遣用工與人力資源服務(wù)外包的區(qū)分問題”, 人力資源服務(wù)外包屬于市場轉(zhuǎn)型中出現(xiàn)的新情況, 派遣用工轉(zhuǎn)為人力資源服務(wù)外包過程中涉及法律關(guān)系變化、管理權(quán)調(diào)整等, 比較復(fù)雜。案件處理中涉及派遣用工與人力資源服務(wù)外包的區(qū)分問題時(shí), 要結(jié)合規(guī)章制度的適用、用人單位所行使指揮管理權(quán)的強(qiáng)弱程度等因素綜合作出判斷。發(fā)包單位基于消防、安全生產(chǎn)、產(chǎn)品服務(wù)質(zhì)量、工作場所秩序等方面管理需要而對承包單位的勞動(dòng)者行使部分指揮管理權(quán)的, 勞動(dòng)爭議處理機(jī)構(gòu)要根據(jù)案件事實(shí)謹(jǐn)慎處理, 不可簡單判定法律關(guān)系已發(fā)生改變。在人力資源服務(wù)外包中, 發(fā)包單位和承包單位可通過協(xié)議方式合理確定具體的管理界限。在外包協(xié)議未被判定為無效的情況下, 發(fā)包單位對承包單位的勞動(dòng)者部分越權(quán)指揮且未對法律關(guān)系改變起決定性作用的, 應(yīng)當(dāng)進(jìn)行整改; 勞動(dòng)者以此為由要求按勞務(wù)派遣處理或確認(rèn)與發(fā)包單位存在勞動(dòng)關(guān)系的, 缺乏法律依據(jù), 不予支持。
因此, 結(jié)合筆者的實(shí)務(wù)處理經(jīng)驗(yàn)和《條例》等相關(guān)規(guī)定, 筆者認(rèn)為企業(yè)應(yīng)該注意以下幾點(diǎn)事項(xiàng):
(1) 外包公司與員工簽訂的勞動(dòng)合同中, 要強(qiáng)調(diào)外包公司是唯一的勞動(dòng)合同關(guān)系主體。并通過員工告知書等明確合同為服務(wù)外包性質(zhì)的勞動(dòng)合同。
(2) 突出外包公司對員工的實(shí)際管理, 比如員工適用外包公司的規(guī)章制度;員工的加班審批、違紀(jì)處分、年度考評等管理措施由外包公司進(jìn)行; 工資薪酬、社保等由外包公司發(fā)放等。
(3) 用工單位與外包公司的委托合同要合理確定具體的管理界限, 如因基于消防、安全生產(chǎn)、產(chǎn)品服務(wù)質(zhì)量、工作場所秩序等方面管理需要而對外包單位的員工行使部分指揮管理權(quán)的, 在合同中明確此類管理不影響外包公司與員工的勞動(dòng)關(guān)系。
(4) 用工單位應(yīng)盡量減少用工單位對員工的實(shí)際管理, 弱化用工單位的管理權(quán)。
[1]. 張姣云, 北京大成 (寧波) 律師事務(wù)所。
[2]. 北京市勞動(dòng)和社會(huì)保障法學(xué)會(huì)編寫: 《勞動(dòng)爭議疑難案例審理與解析》, 中國法制出版社, 2013年3月版。
[3]. 劉瑩、辛漢洲, 北京大成 (太原) 律師事務(wù)所。
[5]. 陳先波、王明英, 北京大成 (昆明) 律師事務(wù)所。
[7]. 羅欣、王麗姣, 北京大成 (上海) 律師事務(wù)所。
[11]. 有關(guān)案例依最高人民法院公報(bào)2010年第六期的相關(guān)案例整理而成。
[15]. 根據(jù)北大法寶案例—— (2008) 贛中民三終字第299號(hào)判決書整理。
[16]. 孔琪, 北京大成 (上海) 律師事務(wù)所。
[18]. 《網(wǎng)絡(luò)安全法》第四十四條:“任何個(gè)人和組織不得竊取或者以其他非法方式獲取個(gè)人信息, 不得非法出售或者非法向他人提供個(gè)人信息。”