第一章
產(chǎn)品責(zé)任保險基礎(chǔ)理論分析

第一節(jié)
產(chǎn)品概念界定

有學(xué)者認(rèn)為，概念有時是含混不清的，有時又排除了應(yīng)該包含的東西，所以概念的存在不一定是好的。麥吉利夫雷MacGillivray與博茲Birds教授也認(rèn)為，嘗試寫出正式的定義有無窮無盡的困難，而認(rèn)真去做更會遭到慘敗。^[1]但不得不承認(rèn)的是，概念乃是解決問題所必需和必不可少的工具，沒有限定的專門概念，我們便不能清楚和理智地思考法律問題。^[2]事實上，明確概念是從事法學(xué)理論研究的基本前提。

“產(chǎn)品”本是經(jīng)濟學(xué)中的一個術(shù)語，但隨著產(chǎn)品被廣泛用于經(jīng)濟、政治、法律等領(lǐng)域，已經(jīng)成為一個通用詞語，在不同領(lǐng)域具有不同的含義，涵蓋的具體范圍也有所不同。廣義的產(chǎn)品是指自然界之外的一切勞動生產(chǎn)物。在產(chǎn)品責(zé)任立法中，產(chǎn)品的范圍要小于廣義的產(chǎn)品范圍。同時，由于不同國家或地區(qū)的經(jīng)濟發(fā)展與法律傳統(tǒng)并不相同，其產(chǎn)品責(zé)任立法對產(chǎn)品范圍的規(guī)定也不盡相同。^[3]因此，為了科學(xué)界定產(chǎn)品的概念，有必要針對產(chǎn)品概念的內(nèi)涵與外延進(jìn)行深入分析與考察。

一、各國產(chǎn)品責(zé)任立法對產(chǎn)品界定之分析

《美國統(tǒng)一產(chǎn)品責(zé)任示范法》第102條c款將產(chǎn)品定義為：“具有真正價值的，為進(jìn)入市場流通而生產(chǎn)的，能夠作為組裝整件或者作為部件、零件交付的物品。但人體組織、器官、血液組成部分除外。”^[4]此外，美國《侵權(quán)法重述第三版：產(chǎn)品責(zé)任》對產(chǎn)品一詞作出如下界定：“產(chǎn)品是經(jīng)過商業(yè)性銷售以供使用或消費的有形動產(chǎn)。其他項目如不動產(chǎn)和電，當(dāng)它們的銷售及使用與有形動產(chǎn)的銷售和使用足夠類似時，也是產(chǎn)品。但是，服務(wù)和人類血液及人類組織器官，即使是商業(yè)性提供的，也不屬于產(chǎn)品?！?a href="#new-notef5" id="new-note5">^[5]由此可見，美國產(chǎn)品責(zé)任立法對產(chǎn)品采取了概括式定義。但是，由于美國的立法、司法體制的原因，以及出于保護(hù)產(chǎn)品使用者的基本公共政策的理由，在具體實踐中法官們傾向于采用更廣泛、更靈活的定義方式。^[6]例如，1978年，美國科羅拉多州法院在一起產(chǎn)品責(zé)任案中裁定，盡管人的血液不是制造的產(chǎn)品，但是因為輸血系供人消費，血液也應(yīng)被視為產(chǎn)品。在Ramsome v. Wisconsin Elec. Parver Co.案中，法官確認(rèn)電屬于產(chǎn)品。在Hales v. Northwest Natural Gas Co.案中，法官將天然氣納入產(chǎn)品范圍。關(guān)于計算機軟件，有法官將計算機軟件分為以標(biāo)準(zhǔn)件在市場上批量銷售的通用軟件和依訂單專門設(shè)計的專用軟件，并將通用軟件納入產(chǎn)品范疇。可見，在美國司法實踐中，法官確認(rèn)的產(chǎn)品范圍相當(dāng)廣泛，幾乎包括所有經(jīng)過工業(yè)處理的制成品?？梢哉f，凡是可以出售、使用或移轉(zhuǎn)的加工材料均被歸于產(chǎn)品的范疇。^[7]

在澳大利亞，調(diào)整產(chǎn)品責(zé)任最重要的法律就是1974年頒布并經(jīng)多次修改的《聯(lián)邦貿(mào)易行為法案》。該法案涉及的產(chǎn)品包括機動車、船舶、飛機、動物、礦物、植物、天然氣及電力等。^[8]

1976年5月歐洲理事會通過的《涉及人身傷害與死亡的產(chǎn)品責(zé)任公約》第2條a款規(guī)定：“產(chǎn)品是指所有動產(chǎn)，包括天然動產(chǎn)和工業(yè)動產(chǎn)，無論未加工的還是加工過的，即使組裝在另外的動產(chǎn)內(nèi)或組裝在不動產(chǎn)內(nèi)，也是產(chǎn)品。”^[9]1985年，歐共體理事會頒布的《歐共體產(chǎn)品責(zé)任指令》第2條規(guī)定：“為本指令之目的，產(chǎn)品指除初級農(nóng)產(chǎn)品和狩獵產(chǎn)品以外的所有動產(chǎn)，即使已被組合在另一動產(chǎn)或不動產(chǎn)之內(nèi)。初級農(nóng)產(chǎn)品是指種植業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)產(chǎn)品，不包括經(jīng)過加工的這類產(chǎn)品。產(chǎn)品包括電。”^[10]1987年《英國消費者保護(hù)法案》將《歐共體產(chǎn)品責(zé)任指令》融入英國的法律體系之中，并針對產(chǎn)品的概念作出界定。^[11]《英國消費者保護(hù)法案》規(guī)定：“產(chǎn)品是指任何動產(chǎn)或電力，但未經(jīng)加工的捕獲品和農(nóng)產(chǎn)品，不屬于產(chǎn)品?！?a href="#new-notef10" id="new-note10">^[12]《德國產(chǎn)品責(zé)任法》也是將《歐共體產(chǎn)品責(zé)任指令》轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法的結(jié)果，于1990年1月1日生效。根據(jù)該法第2條的規(guī)定，產(chǎn)品是指任何動產(chǎn)，包括組裝在其他動產(chǎn)或不動產(chǎn)之中的動產(chǎn)。按照該定義，電屬于產(chǎn)品的一種，其他自然產(chǎn)品也包含在產(chǎn)品的范疇之內(nèi)。此外，按照《德國藥品法》的規(guī)定，在受害人因食用經(jīng)批準(zhǔn)流通的藥品死亡或遭受損害的情形下，不適用《德國產(chǎn)品責(zé)任法》，而應(yīng)適用《德國藥品法》。由此可見，在德國，經(jīng)批準(zhǔn)流通的藥品屬于一種特殊產(chǎn)品，由《德國藥品法》直接調(diào)整。^[13]根據(jù)《法國民法典》第1386條第3款的規(guī)定，產(chǎn)品是指所有動產(chǎn)，包括添加到不動產(chǎn)之中的動產(chǎn)，如初級農(nóng)產(chǎn)品、電力等。^[14]

根據(jù)瑞典《產(chǎn)品責(zé)任法》的規(guī)定，產(chǎn)品包括所有動產(chǎn)?？梢?，在瑞典，產(chǎn)品的概念非常廣泛，下列物品都屬于產(chǎn)品：動物、原材料、已加工或未加工的初級農(nóng)產(chǎn)品和天然產(chǎn)物。而建筑物以及其他永久性不可移動的建筑不屬于《產(chǎn)品責(zé)任法》規(guī)定的產(chǎn)品的范疇，但是修建建筑物所使用的建筑材料屬于《產(chǎn)品責(zé)任法》規(guī)定的產(chǎn)品的范疇。按照瑞典法律規(guī)定，電不屬于動產(chǎn)，因此，《產(chǎn)品責(zé)任法》并未將電歸入產(chǎn)品之列。此外，瑞典《產(chǎn)品責(zé)任法》還將核事故導(dǎo)致的損失排除在賠償范圍之外，因為上述損害屬于《核損害責(zé)任法》的調(diào)整范圍。^[15]

比利時《產(chǎn)品責(zé)任法》第2條將產(chǎn)品界定為所有的有形動產(chǎn)，包括嵌入其他動產(chǎn)或不動產(chǎn)，或根據(jù)其指定用途被作為不動產(chǎn)的物品。同時，該法規(guī)定產(chǎn)品包括電。比利時《產(chǎn)品責(zé)任法》將產(chǎn)品限定為有形動產(chǎn)，將無形物品，如股票、債券等排除在外。這一規(guī)定可能會導(dǎo)致該法對某些特殊物產(chǎn)生適用上的困難，例如，軟件是一種無形物，按照該法的規(guī)定，軟件不能被視為產(chǎn)品，但歐盟委員會在回答成員國的咨詢時曾表示，根據(jù)《歐共體產(chǎn)品責(zé)任》指令的規(guī)定，軟件也可以被當(dāng)作產(chǎn)品處理。^[16]

《日本產(chǎn)品責(zé)任法案》第2條第1款將產(chǎn)品界定為制造人制造或加工的動產(chǎn)。根據(jù)《日本民法典》第85條和第86條的規(guī)定，動產(chǎn)是有形財產(chǎn)，土地及其定著物除外。因此，缺陷土地、建筑設(shè)施、能源、軟件或服務(wù)等導(dǎo)致的損害不屬于該法案的調(diào)整范疇。此外，未經(jīng)加工的自然產(chǎn)品如農(nóng)產(chǎn)品、海產(chǎn)品及牲畜產(chǎn)品等導(dǎo)致的損害也不屬于該法案的調(diào)整范疇。但是，根據(jù)參與制定《日本產(chǎn)品責(zé)任法案》官員的解釋，血液制品及疫苗應(yīng)屬于該法案的調(diào)整范圍。^[17]

綜上所述，從世界各國對產(chǎn)品概念的界定來看，美國對產(chǎn)品概念的界定方式最為寬泛，幾乎包括所有有價值的可以用來進(jìn)行貿(mào)易、銷售和使用的物品，無論是有形物還是無形物，動產(chǎn)還是不動產(chǎn)，工業(yè)產(chǎn)品還是農(nóng)業(yè)產(chǎn)品，物質(zhì)產(chǎn)品還是精神產(chǎn)品，只要造成消費者或使用者損害，都可成為發(fā)生產(chǎn)品責(zé)任的“產(chǎn)品”。^[18]在歐洲，《歐共體產(chǎn)品責(zé)任指令》最初將初級農(nóng)產(chǎn)品和不動產(chǎn)排除在產(chǎn)品范疇之外。但隨著英國瘋牛病的出現(xiàn)，消費者對歐盟生產(chǎn)的農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量普遍表示擔(dān)憂，為了在消費者心目中建立良好的信譽，歐盟于1999年5月19日采納了歐洲理事會第34號指令，決定將產(chǎn)品范圍擴大到初級農(nóng)產(chǎn)品，并撤銷《歐共體產(chǎn)品責(zé)任指令》第15條關(guān)于成員國可以選擇“產(chǎn)品”定義中是否包括初級農(nóng)產(chǎn)品和狩獵產(chǎn)品的規(guī)定，以此加大對消費者的保護(hù)力度。^[19]為了與《歐共體產(chǎn)品責(zé)任指令》保持一致，英國于2000年對其《消費者保護(hù)法案》進(jìn)行修改，將初級農(nóng)產(chǎn)品和狩獵品也納入產(chǎn)品范疇，因此，當(dāng)初級農(nóng)產(chǎn)品和狩獵品對消費者的身體健康或其財產(chǎn)造成損害時，農(nóng)民、漁民、牧民和果農(nóng)等都有可能承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任。^[20]

二、我國現(xiàn)行立法關(guān)于產(chǎn)品內(nèi)涵的界定及評析

我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》第2條第2、3款規(guī)定：“本法所稱產(chǎn)品是指經(jīng)過加工、制作，用于銷售的產(chǎn)品。建設(shè)工程不適用本法規(guī)定；但是，建設(shè)工程使用的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備，屬于前款規(guī)定的產(chǎn)品范圍的，適用本法規(guī)定?！痹摲ǖ?3條進(jìn)一步規(guī)定：“軍工產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督管理辦法，由國務(wù)院、中央軍事委員會另行制定。因核設(shè)施、核產(chǎn)品造成損害的賠償責(zé)任，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”由此可見，我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》中規(guī)定的產(chǎn)品具有以下三層含義：首先，必須是經(jīng)過加工、制作的產(chǎn)品。未經(jīng)加工、制作的天然農(nóng)產(chǎn)品、礦產(chǎn)品都不屬于《產(chǎn)品質(zhì)量法》中的產(chǎn)品。其次，必須是用于銷售的產(chǎn)品，也就是通常所說的商品，是用于買賣的加工物或制作物。如果生產(chǎn)的產(chǎn)品僅僅是為了自己使用或作為禮物送給親友，那么，該產(chǎn)品不是《產(chǎn)品質(zhì)量法》中的產(chǎn)品。最后，《產(chǎn)品質(zhì)量法》不適用于軍工產(chǎn)品、核設(shè)施、核產(chǎn)品和建設(shè)工程。也就是說，軍工產(chǎn)品、核設(shè)施、核產(chǎn)品和建設(shè)工程被排除在《產(chǎn)品質(zhì)量法》之外。^[21]

2002年，我國民法學(xué)者梁慧星教授、王利明教授分別負(fù)責(zé)起草了《中國民法典》草案建議稿，兩個建議稿中均有關(guān)于產(chǎn)品內(nèi)涵與外延的界定。其中，梁慧星教授建議稿第1617條規(guī)定：“產(chǎn)品是指經(jīng)過加工、制作，用于銷售的動產(chǎn)。導(dǎo)線傳輸中的電，視為產(chǎn)品。建設(shè)工程不適用本節(jié)規(guī)定，但建設(shè)工程使用的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備，屬于前款規(guī)定的產(chǎn)品范圍的，適用本節(jié)規(guī)定?！?a href="#new-notef15" id="new-note15">^[22]王利明教授建議稿第1950條規(guī)定：“本法所稱產(chǎn)品是指經(jīng)過加工、制作，用于銷售的動產(chǎn)。下列銷售的物，視為本法所稱的產(chǎn)品：（一）導(dǎo)線輸送的電能，以及利用管道輸送的油品、燃?xì)狻崮?、水；（二）計算機軟件和類似的電子產(chǎn)品；（三）用于銷售的微生物制品、動植物制品、基因工程制品、人類血液制品。下列用于銷售的物，不屬于本法所稱的產(chǎn)品：（一）建筑物和其他不動產(chǎn)，但是建設(shè)工程中使用的建筑材料、構(gòu)件和設(shè)備除外；（二）僅經(jīng)過初期加工的農(nóng)（林、水）產(chǎn)品?！?a href="#new-notef16" id="new-note16">^[23]

2009年12月26日，《侵權(quán)責(zé)任法》由第十一屆全國人大常委會第十二次會議審議通過，并自2010年7月1日起正式施行。但是，該法第五章“產(chǎn)品責(zé)任”中并未涉及產(chǎn)品的概念及產(chǎn)品范圍的界定，因此對于產(chǎn)品內(nèi)涵與外延的界定還是應(yīng)當(dāng)適用《產(chǎn)品質(zhì)量法》的相關(guān)規(guī)定。

綜上所述，與歐美各國對產(chǎn)品內(nèi)涵與外延的明確界定相比，我國現(xiàn)行法律的規(guī)定存在著過于籠統(tǒng)、界定不明的缺陷，從而給司法實踐中適用《產(chǎn)品質(zhì)量法》帶來許多困難。存在的問題主要有以下幾方面：

（一）加工、制作的標(biāo)準(zhǔn)如何界定

有學(xué)者認(rèn)為，加工、制作是通過工業(yè)加工、手工制作等生產(chǎn)方式改變原材料、毛料或半成品的形狀、蛋白質(zhì)或表面狀態(tài)，使之達(dá)到規(guī)定要求的各種工作的統(tǒng)稱。經(jīng)加工、制作的產(chǎn)品可包括工業(yè)品、手工業(yè)品、經(jīng)加工的農(nóng)產(chǎn)品。加工制作是產(chǎn)品產(chǎn)出的過程，產(chǎn)品質(zhì)量的優(yōu)劣，直接與加工制作有關(guān)。未經(jīng)加工制作的產(chǎn)品是指天然形成的產(chǎn)品（如原礦、原煤、原油、天然氣等）、初級農(nóng)產(chǎn)品（如玉米、小麥、稻谷、蔬菜等）、初級畜禽產(chǎn)品、初級水產(chǎn)品等，因其質(zhì)量是不以人們的意志和要求所決定的，并非人為所能控制，所以不應(yīng)受產(chǎn)品質(zhì)量法調(diào)整。^[24]也有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)將加工、制作解釋為“機械化的、工業(yè)生產(chǎn)的”加工、制作，并不包括“手工業(yè)的”加工、制作。^[25]事實上，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)水平的提高以及生產(chǎn)方式的多樣化，單純對“機械化、工業(yè)化的生產(chǎn)”進(jìn)行控制，僅讓工業(yè)生產(chǎn)者承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任，已不能適應(yīng)社會發(fā)展的需要。例如，通過轉(zhuǎn)基因技術(shù)培育的農(nóng)產(chǎn)品，人為因素的介入對農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量的影響絲毫不亞于工業(yè)生產(chǎn)中加工行為對工業(yè)品質(zhì)量的影響。再如，相當(dāng)多的傳統(tǒng)工藝品和食品是通過手工制作完成的，這些手工制品的質(zhì)量也與使用者、消費者的權(quán)益密切相關(guān)。因此，對“加工、制作”作限縮解釋，將手工制品和全部農(nóng)產(chǎn)品排除出產(chǎn)品的范圍，有悖于產(chǎn)品責(zé)任法的基本精神。所以，應(yīng)對“加工、制作”作擴張解釋，不局限于機械化、工業(yè)化生產(chǎn)，還包括由于生產(chǎn)者人為因素介入進(jìn)而對產(chǎn)品質(zhì)量造成影響的一切行為。例如，我國曾經(jīng)發(fā)生過的在大米中摻入礦物油、在雞鴨飼料中添加蘇丹紅、在豬飼料中添加瘦肉精等事件中，生產(chǎn)者人為因素的介入都應(yīng)構(gòu)成“加工、制作”，應(yīng)按照《產(chǎn)品質(zhì)量法》和《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定向受害人承擔(dān)產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任。

（二）用銷售限定產(chǎn)品是否恰當(dāng)

除加工、制作外，我國現(xiàn)行《產(chǎn)品質(zhì)量法》中的產(chǎn)品概念還包括“用于銷售”這一要件，即只有用于銷售的才屬于產(chǎn)品，這也是借鑒《歐共體產(chǎn)品責(zé)任指令》相關(guān)規(guī)定的結(jié)果。《歐共體產(chǎn)品責(zé)任指令》第2條中的產(chǎn)品定義雖沒有關(guān)于“用于銷售”的規(guī)定，但其第7條規(guī)定：“生產(chǎn)者能證明產(chǎn)品既非生產(chǎn)者為銷售或經(jīng)濟目的任何形式的分銷而制造，亦非生產(chǎn)者在其商業(yè)活動過程中所生產(chǎn)或分銷的，則生產(chǎn)者無須承擔(dān)責(zé)任?！睂⒉皇怯糜阡N售作為免責(zé)事由予以規(guī)定，與我國立法要求產(chǎn)品用于銷售并無二致。^[26]有學(xué)者認(rèn)為，法律規(guī)定產(chǎn)品必須用于銷售，這在邏輯性、準(zhǔn)確性和嚴(yán)密性上都存在著問題，因為銷售只是產(chǎn)品進(jìn)入流通領(lǐng)域的方式之一，除銷售外，產(chǎn)品還可以通過贈予、試用、租賃和借用等方式到達(dá)消費者并對消費者產(chǎn)生影響。因此，建議我國借鑒《斯特拉斯堡公約》第2條第4款的規(guī)定，用“以合法方式交付他人”取代現(xiàn)有的“用于銷售”的規(guī)定。^[27]事實上，在現(xiàn)實生活中，產(chǎn)品被投放市場進(jìn)入消費領(lǐng)域的方式確實很多，不僅僅局限于銷售，還可以通過租賃、有獎促銷、首次使用的無償贈送或讓消費者試用等方式，將產(chǎn)品投入市場流通。上述各種方式都是制造商為實現(xiàn)經(jīng)濟利益而從事的商業(yè)活動，遠(yuǎn)非銷售的傳統(tǒng)定義所能全部包含。因此，為便于法律適用，使用“流通”一詞更為恰當(dāng)。

三、我國現(xiàn)行立法關(guān)于產(chǎn)品外延的確定及分析

根據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》第2條第3款、第73條的規(guī)定，在我國，建設(shè)工程、軍工產(chǎn)品、核設(shè)施、核產(chǎn)品并不屬于產(chǎn)品，不受《產(chǎn)品質(zhì)量法》的調(diào)整；而建設(shè)工程使用的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備，屬于產(chǎn)品，應(yīng)適用《產(chǎn)品質(zhì)量法》的規(guī)定。此外，關(guān)于電力及管道輸送產(chǎn)品、血液與血液制品、初級農(nóng)產(chǎn)品、智力產(chǎn)品、贈品等是否屬于產(chǎn)品，我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》并未作出明確規(guī)定。因此，有必要針對上述物品是否屬于產(chǎn)品進(jìn)行深入分析。

（一）電力及管道輸送產(chǎn)品

美國法院一般均認(rèn)為電力是一種產(chǎn)品，像其他貨物一樣，電力可以被制造、運輸和出口。在Ransome v. Wisconsin Elec. Power Co.案中^[28]，法院認(rèn)為，電力是一種可以被人類制造或生產(chǎn)的能源，并且作為一種可以發(fā)熱、提供動力和發(fā)光的能源而為人們所控制、傳送、分銷，是一種可消費的無形產(chǎn)品。但是，法院同時對電作為產(chǎn)品的情形進(jìn)行了限定：生產(chǎn)商己經(jīng)放棄控制并已通過某種方式投放到商業(yè)流通中的電是產(chǎn)品，而由生產(chǎn)商控制的能源管道中的電卻不屬于產(chǎn)品責(zé)任法的管轄范圍。因此，通過電表傳輸?shù)接脩糇≌锏碾姂?yīng)屬于產(chǎn)品。與美國的判例相似，《歐共體產(chǎn)品責(zé)任指令》第2條明確將電納入產(chǎn)品范疇，歐盟各成員國也都遵循該指令的規(guī)定，在本國的產(chǎn)品責(zé)任法或消費者保護(hù)法中規(guī)定電屬于產(chǎn)品。在我國，電已經(jīng)成為消費者普遍使用的能源之一，但《產(chǎn)品質(zhì)量法》并未明確規(guī)定電是產(chǎn)品，只有在高壓電（1千伏）導(dǎo)致人身傷亡或財產(chǎn)損失時，依據(jù)《民法通則》^[29]第123條以及《電力法》第60條的相關(guān)規(guī)定，責(zé)任方才需要承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任。但是，居民生活用電（220伏）和普通工廠用電（380伏）導(dǎo)致的損害，不能依法獲得賠償。這對受害人而言顯然是極不公平的，同時也不符合世界各國正在宣揚的消費者保護(hù)理念。^[30]因此，我國應(yīng)借鑒美國的相關(guān)規(guī)定，將通過電表傳輸?shù)接脩糇≌锏碾娮鳛楫a(chǎn)品對待，發(fā)生傷害事故的，相關(guān)責(zé)任主體應(yīng)當(dāng)承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任。除此之外，與電力相似，通過管道輸送的燃?xì)?、熱能、水等也?yīng)視為產(chǎn)品，如果造成消費者或使用者人身、財產(chǎn)損害的，相關(guān)責(zé)任主體也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任。

（二）血液與血液制品

在醫(yī)學(xué)領(lǐng)域，“血液”與“血液制品”是兩個不同的概念。血液制品是指生產(chǎn)藥品的企業(yè)用物理、化學(xué)方法，對全血、成分血進(jìn)行加工而獲得的產(chǎn)品，如血蛋白、纖維蛋白等。而血液則是指臨床使用的全血和成分血，是從人體采集的，經(jīng)過分裝、貯存、保管、運輸以及加入抗凝劑等處理后用于輸血的全血制劑和血液成分制劑。雖然從血液采集開始就有各種嚴(yán)格要求，但是臨床上輸血仍可能發(fā)生各種并發(fā)癥。據(jù)世界衛(wèi)生組織統(tǒng)計，全球HIV感染者中約有5%—10%是經(jīng)血液傳播感染的。事實上，絕對安全的血液估計只占臨床用血的40%左右。^[31]因臨床輸入血液與血液制品導(dǎo)致受害者感染病毒而引發(fā)的賠償責(zé)任訴訟，在20世紀(jì)80年代就已經(jīng)成為西方國家公共安全與健康方面的焦點問題。^[32]目前，許多國家都將血液與血液制品作為產(chǎn)品并適用產(chǎn)品責(zé)任法，但也有國家采取相反的做法。例如，在美國，血液與血液制品被貼上“不可避免的不安全產(chǎn)品”的標(biāo)簽，嚴(yán)格責(zé)任并未適用于血液制品，以保護(hù)血液銷售者免受嚴(yán)格責(zé)任和擔(dān)保訴訟的困擾；但對血液產(chǎn)品的過失訴訟是允許的，雖然在實踐中原告幾乎不可能勝訴。^[33]考慮到獲取人類血液及其組織背后的公共政策比供應(yīng)它們帶來的風(fēng)險更為重要，在美國所有州中，人類血液與組織的供應(yīng)者的責(zé)任都通過立法加以限制。

在歐洲，不少學(xué)者認(rèn)為，《歐共體產(chǎn)品責(zé)任指令》涉及的產(chǎn)品范圍足以涵蓋血液及其相關(guān)產(chǎn)品。在法國，其國內(nèi)法律和司法判例均要求輸血中心承擔(dān)保證血液不受污染的義務(wù)，甚至在實施《歐共體產(chǎn)品責(zé)任指令》的產(chǎn)品責(zé)任法律中明確規(guī)定：人體組織成分、血液及其衍生產(chǎn)品的有關(guān)生產(chǎn)者，不得利用開發(fā)風(fēng)險進(jìn)行抗辯。20世紀(jì)80年代，由于輸血感染HIV事故的影響巨大，法國政府主動在社會保障系統(tǒng)中設(shè)立專項基金，先行向受害者全額賠償，再向有關(guān)責(zé)任者一一追償。在意大利，政府于1992年專門通過一項法令，規(guī)定因輸血治療不幸感染HIV的受害者有權(quán)獲得經(jīng)濟賠償。在丹麥，政府通過立法強制建立無過錯賠償基金。在英國，已有向因輸血而感染HIV的受害者提供無過錯賠償?shù)呐欣?a href="#new-notef26" id="new-note26">^[34]

在我國，《產(chǎn)品質(zhì)量法》并未明確規(guī)定血液是否屬于產(chǎn)品，但在司法實踐中，大部分法院都未將血液作為產(chǎn)品看待。因此，當(dāng)發(fā)生輸血事故導(dǎo)致受害人感染疾病時，受害人只能要求醫(yī)院或相關(guān)機構(gòu)承擔(dān)過錯責(zé)任，這對于受害人而言是極為不利的。事實上，在我國，病人因輸血感染疾病的事件屢見報端。例如，2004年9月，黑龍江北安建設(shè)農(nóng)場職工醫(yī)院爆出了多名病人因輸血感染HIV事件；2005年7月，媒體披露河北省沙河市柴關(guān)鄉(xiāng)、冊井鄉(xiāng)多名村民因住院輸血感染HIV事件；2006年1月，衛(wèi)生部通報吉林省德惠市18人因輸血感染HIV事件。^[35]綜上所述，基于公共政策的考量，應(yīng)將血液納入《產(chǎn)品質(zhì)量法》的調(diào)整范圍，進(jìn)而規(guī)定醫(yī)院及相關(guān)機構(gòu)的嚴(yán)格責(zé)任，以保護(hù)受害人的合法權(quán)益并盡量減少輸血感染事故的發(fā)生。

（三）初級農(nóng)產(chǎn)品

如上文所述，筆者認(rèn)為，我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》中規(guī)定的加工、制作不僅包括“機械化的、工業(yè)生產(chǎn)的”加工、制作，還應(yīng)當(dāng)包括“手工業(yè)的”加工、制作，人為因素的介入對農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量的影響絲毫不亞于工業(yè)生產(chǎn)中加工行為對工業(yè)品質(zhì)量的影響。事實上，農(nóng)產(chǎn)品與消費者生活的聯(lián)系最為密切，直接關(guān)系著消費者的身體健康。由于瘋牛病、口蹄疫危機的出現(xiàn)，歐盟于1999年5月正式將農(nóng)產(chǎn)品納入《歐共體產(chǎn)品責(zé)任指令》規(guī)定的產(chǎn)品范圍；英國也于2000年修改國內(nèi)法律，將農(nóng)產(chǎn)品和狩獵品納入產(chǎn)品的范疇。與國外相比，我國現(xiàn)階段農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者的自律水平較低，少數(shù)不法之徒為了牟取高額利潤而人為制造缺陷農(nóng)產(chǎn)品的現(xiàn)象越來越嚴(yán)重，如在雞鴨飼料中添加蘇丹紅生產(chǎn)雞蛋，出售瘦肉精含量超標(biāo)的豬肉，銷售含有孔雀石綠及用含有避孕藥的飼料養(yǎng)殖的水產(chǎn)品等。這些缺陷產(chǎn)品完全是由于生產(chǎn)者的人為因素導(dǎo)致的，將其排除在嚴(yán)格產(chǎn)品責(zé)任的范圍之外，不僅不利于消費者保護(hù)，同時也不利于提高我國農(nóng)產(chǎn)品的安全水平。^[36]

（四）智力產(chǎn)品

“智力產(chǎn)品”的概念是英國學(xué)者惠特克提出的，主要是指書籍等出版物、計算機軟件、建筑設(shè)計圖、成文信息材料等。與一般產(chǎn)品不同，智力產(chǎn)品不僅有其物質(zhì)載體（如紙張、磁盤、盒帶等），而且還包含著豐富的智力內(nèi)容，在多數(shù)國家仍屬于過失責(zé)任的調(diào)整范疇。但是，國外有不少學(xué)者主張將智力產(chǎn)品視為產(chǎn)品，因為智力產(chǎn)品同樣存在諸如書籍內(nèi)容有誤、信息數(shù)據(jù)不精準(zhǔn)、電腦軟件程序失靈等產(chǎn)品缺陷，也可能造成使用者的損失。^[37]事實上，在一些國家的司法實踐中，已有將書籍等出版物視為產(chǎn)品的判例。例如，美國發(fā)生的有關(guān)化學(xué)制品的課本事故，即嚴(yán)格按照化學(xué)課本內(nèi)容做實驗而導(dǎo)致發(fā)生爆炸時，適用嚴(yán)格責(zé)任。此外，美國還有一系列將航空地圖視為產(chǎn)品的判例，判決消費者可以針對因信賴該航空地圖而造成飛機失事所導(dǎo)致的傷亡要求出版商承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任。^[38]近年來，隨著我國圖書印刷業(yè)、音像與影像制品制造業(yè)和計算機行業(yè)的迅速發(fā)展，智力產(chǎn)品與人們的工作和生活關(guān)系更加密切。在這種情形下，國家既要保護(hù)出版自由，同時也不應(yīng)忽視對智力產(chǎn)品消費者的保護(hù)。因此，為了更好地保護(hù)智力產(chǎn)品消費者的合法權(quán)益，應(yīng)將產(chǎn)品范疇擴大到智力產(chǎn)品，特別是那些不傳遞創(chuàng)見性思想的純粹功能性的智力產(chǎn)品。^[39]

（五）贈品

所謂贈品，是指銷售商為了促銷產(chǎn)品而采用買一贈一、買大贈小等方式無償贈送給消費者的物品。如上文所述，銷售只是產(chǎn)品進(jìn)入流通領(lǐng)域的方式之一，除銷售外，產(chǎn)品還可以通過贈予、試用、租賃和借用等方式到達(dá)消費者手中并對消費者產(chǎn)生影響。當(dāng)這些贈品導(dǎo)致消費者遭受損害時，贈送方理應(yīng)承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任，以維護(hù)市場經(jīng)濟秩序并實現(xiàn)對消費者利益的充分保護(hù)。

四、小結(jié)

綜上所述，從對世界各國消費者保護(hù)政策的變遷考察可以發(fā)現(xiàn)，為了加大對消費者的保護(hù)力度，各國都在不斷豐富產(chǎn)品的內(nèi)涵和積極擴展產(chǎn)品的外延，將越來越多的商品納入產(chǎn)品的范疇和進(jìn)而適用嚴(yán)格責(zé)任來保護(hù)消費者的合法權(quán)益。與之相對，我國現(xiàn)行《產(chǎn)品質(zhì)量法》關(guān)于產(chǎn)品的規(guī)定存在過于籠統(tǒng)、界定不明的缺陷，給司法實踐中適用《產(chǎn)品質(zhì)量法》帶來許多困難。因此，我們應(yīng)當(dāng)對加工、制作及銷售等字眼進(jìn)行細(xì)化、界定，并將電力及管道輸送產(chǎn)品、血液與血液制品、初級農(nóng)產(chǎn)品、智力產(chǎn)品、贈品等納入產(chǎn)品的范疇，從而更好地保護(hù)消費者的合法權(quán)益。

[1] 參見〔英〕克拉克：《保險合同法》，何美歡、吳志攀等譯，北京大學(xué)出版社2002年版，第1—9頁。

[2] 參見〔美〕E.博登海默：《法理學(xué)——法律哲學(xué)及其方法》，鄧正來等譯，華夏出版社1987年版，第465頁。

[3] 參見段曉紅：《產(chǎn)品責(zé)任適用范圍研究》，中國社會科學(xué)出版社2009年版，第175頁。

[4] 參見金曉丹：《中美產(chǎn)品責(zé)任法中產(chǎn)品缺陷的比較及啟示》，載《商業(yè)經(jīng)濟》2004年第4期。

[5] 《侵權(quán)法重述第三版：產(chǎn)品責(zé)任》由美國法律研究院通過并頒布，中文版由法律出版社于2006年出版，肖永平、龔樂凡、汪雪飛譯，肖永平審校。

[6] 參見〔美〕史蒂芬·J.里柯克：《美國產(chǎn)品責(zé)任法概述》，鄒海林譯，載《環(huán)球法律評論》1990年第4期。

[7] 參見劉洪波：《歐美產(chǎn)品責(zé)任法概述及我國企業(yè)的對策》，載《鄭州經(jīng)濟管理干部學(xué)院學(xué)報》2003年第2期。

[8]See Peter O'Donahoo, Peter Hobday, Product Liability in Australia, in Gregory L. Fowler, International Product Liability Law: A Worldwide Desk Reference Featuring Product Liability Laws & Customs in 50+ Countries, Aspatore Books, 2003, p.30.

[9] 國家技術(shù)監(jiān)督局政策法規(guī)司編：《國外產(chǎn)品質(zhì)量與產(chǎn)品責(zé)任法規(guī)選編》，中國計量出版社1992年版，第109—110頁。

[10] 國家技術(shù)監(jiān)督局政策法規(guī)司編：《國外產(chǎn)品質(zhì)量與產(chǎn)品責(zé)任法規(guī)選編》，中國計量出版社1992年版，第29頁。

[11]See Simon Castley, Rachel Morgan, Product Liability in England & Wales, in Gregory L. Fowler, International Product Liability Law: A Worldwide Desk Reference Featuring Product Liability Laws & Customs in 50+ Countries, Aspatore Books, 2003, p.161.

[12] 轉(zhuǎn)引自高芙蓉：《對產(chǎn)品責(zé)任立法中產(chǎn)品范圍的思考》，載《前沿》2000年第5期。

[13]See Michael Molitoris, Helmut Katschthaler, Product Liability in Germany, in Gregory L. Fowler, International Product Liability Law: A Worldwide Desk Reference Featuring Product Liability Laws & Customs in 50+ Countries, Aspatore Books, 2003, pp.226—227.

[14]See Olivier Debouzy, David Por, Product Liability in France, in Gregory L. Fowler, International Product Liability Law: A Worldwide Desk Reference Featuring Product Liability Laws & Customs in 50+ Countries, Aspatore Books, 2003, p.197.

[15]See Peder Hammarski?ld, Marie Bengtsson, Product Liability in Sweden, in Gregory L. Fowler, International Product Liability Law: A Worldwide Desk Reference Featuring Product Liability Laws & Customs in 50+ Countries, Aspatore Books, 2003, p.739.

[16]See Joost Verlinden, Product Liability in Belgium, in Gregory L. Fowler, International Product Liability Law: A Worldwide Desk Reference Featuring Product Liability Laws & Customs in 50+ Countries, Aspatore Books, 2003, p.57.

[17]See Jun Kanda, Product Liability in Japan, in Gregory L. Fowler, International Product Liability Law: A Worldwide Desk Reference Featuring Product Liability Laws & Customs in 50+ Countries, Aspatore Books, 2003, pp.361—362.

[18] 參見劉靜：《產(chǎn)品責(zé)任論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第108頁。

[19] 參見段曉紅：《產(chǎn)品責(zé)任適用范圍研究》，中國社會科學(xué)出版社2009年版，第34頁。

[20] 參見向玉蘭：《產(chǎn)品責(zé)任法中“產(chǎn)品”范圍的擴大化趨勢》，載《佛山科學(xué)技術(shù)學(xué)院學(xué)報》（社會科學(xué)版）2003年第4期。

[21] 參見卞耀武：《產(chǎn)品質(zhì)量法詮釋》，人民法院出版社2000年版，第19頁。

[22] 梁慧星主編：《中國民法典草案建議稿附理由·侵權(quán)行為編·繼承編》，法律出版社2004年版，第107頁。

[23] 參見王利明主編：《中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由·侵權(quán)行為編》，法律出版社2005年版，第227頁。

[24] 參見房維廉、趙惜兵主編：《新產(chǎn)品質(zhì)量法釋義與問答》，工商出版社2000年版，第11頁。

[25] 參見梁慧星：《中國產(chǎn)品責(zé)任法——兼論假冒偽劣之根源和對策》，載《法學(xué)》2001年第6期。

[26] 參見段曉紅：《產(chǎn)品責(zé)任適用范圍研究》，中國社會科學(xué)出版社2009年版，第183頁。

[27] 參見譚玲：《產(chǎn)品范圍的比較分析》，載《政法學(xué)刊》2004年第1期。

[28] See Ransome v. Wisconsin Elec. Power Co., 87 Wis. 2d 605, 610, 275N. W. 2d 641, 643（1979）.

[29] 我國《民法總則》已于2017年3月15日通過，2017年10月1日實施，但《民法通則》依然有效。

[30] 參見何楨、藍(lán)志明、解晶：《產(chǎn)品責(zé)任立法中的產(chǎn)品范疇比較研究》，載《天津大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2009年第3期。

[31] 參見王岳：《論醫(yī)療正義》，載《法律與醫(yī)學(xué)雜志》2007年第2期。

[32] 參見王晨：《西方國家血液安全的責(zé)任與賠償》，載《法律與醫(yī)學(xué)雜志》2001年第4期。

[33]See George W. Conk, Is there a Design Defect in the Restatement（Third）of Torts: Products Liability? Yale Law Journal, 2000, Vol.109, p.1087.

[34] 參見王晨：《西方國家血液安全的責(zé)任與賠償》，載《法律與醫(yī)學(xué)雜志》2001年第4期。

[35] 參見查曉雯：《國際產(chǎn)品責(zé)任法中產(chǎn)品范圍的比較及啟示》，載《南方論刊》2006年第5期。

[36] 參見段曉紅：《產(chǎn)品責(zé)任適用范圍研究》，中國社會科學(xué)出版社2009年版，第231頁。

[37] 參見苗力丹：《論產(chǎn)品責(zé)任法中產(chǎn)品的定義與范圍》，載《法制與社會》2007年第5期。

[38] 參見董春華：《中美產(chǎn)品缺陷法律制度比較研究》，法律出版社2010年版，第25頁。

[39] 美國法院判決地圖和導(dǎo)航圖屬于產(chǎn)品的理由在于，它們除了是紙質(zhì)的以外，在用途上和指南針沒什么區(qū)別，因此屬于純粹的功能性產(chǎn)品。參見李響：《美國產(chǎn)品責(zé)任法精義》，湖南人民出版社2009年版，第27頁。