三、英美法系商法上的善意取得制度

（一）英國商法之善意取得制度

1．特點：以公開市場原則為主

英國普通法實行“任何人不能將自己沒有的權利轉讓給他人”的原則，否認善意取得。但是，隨著時代的發展，基于商業慣例及商業的特殊需要，英國逐漸突破上述原則，形成一些例外。

(1)中世紀的例外：公開市場。為保護消費者并增強市場信譽和提高市場利潤，凡在公開市場購買物品的人均可獲得對物的絕對產權。1979年修訂的《英國貨物買賣法》第22條第1款保留了公開市場原則(the rule of markets o-vert):“在公開市場上出售的貨物，按照市場慣例，如果買方是出于誠信而購買，并不知情賣方對貨物的權利存在瑕疵，他就可以獲得貨物完好的所有權?！本C觀Hargreave v.Spink的“店主在自家店鋪的展品室買進珠寶”案、Reide v.Com-missioner of Police and Another的“燭臺交易在日出之前進行”案等，適用公開市場原則的構成要件：^[1]一是交易場所公開，交易須在公開的合法市場內進行，即“倫敦市區的店鋪雖被認定為公開市場，但要求交易時任何一個店里的顧客或路過店鋪的人都可以看到交易的情形”；二是交易時間公開，交易須在營業時間內進行，且在日出與日落之間完成；三是善意，買方須出于誠信而購買貨物，并不知賣方存在所有權瑕疵。

(2)20世紀的例外：交通工具的租購。1964年《分期付款買賣合同法》規定，善意地從分期付款買主那里取得車輛的“私人買受者”，可以獲得有效的產權。

(3)一般例外：流通票據。根據商業習慣，即使是盜竊而來的流通票據(主要是匯票、本票和支票)，善意有償購買者也可以獲得絕對的產權。但是，提單、交貨單和倉單等權利憑證，英國法律認為它們不是完全的流通證券，不能被善意取得。

(4)其他例外：貨幣。無論紙幣或硬幣，因具有流通性和無差異性，其善意有償取得者即為所有者；若貨幣因罕見而具有美學價值或文物價值的，則為不可替代物，而非一般等價物，不能被善意取得。^[2]

2．認識誤區及其辨析

有的學者將《英國貨物買賣法》第21條第1款第2句“除非所有人通過其行為表明他不否認賣方有出售該貨物的權利”也納入善意取得制度的體系構成之中，并認為《英國貨物買賣法》第22條第1款的公開市場原則亦適用于盜竊物、遺失物，買方(第三人)可以取得完好的所有權。^[3]筆者對此不敢茍同，理由在于：

其一，上述但書之規定涉及的是“不容否認的代理人的買賣”行為之效力，雖然此情形也重在保護善意買受人(bona fide purchaser)，但卻屬于表見代理制度，并與代理商的地位及1899年《代理商法》的實施相關。質言之，善意取得制度之善意，主要是指對所有權或處分權的善意，不包括對代理權的善意。

其二，在實踐中和理論上，公開市場原則之適用并非絕對的。對于遺失物的所有權歸屬，英國的一些判例之間存在矛盾和差異，尚未形成共識。對于偷盜物，英國也有兩個判例顯現了不同的立場：在1911年的Clayton v.Le Roy一案中，即使是盜竊物，公開市場上的善意買受人也獲得了完好的所有權；^[4]而在1988年的National Mutual General Insurance Association Ltd.v.Jones一案中，小偷盜竊了一輛車，隨即賣給A, A又賣給汽車經銷商C, C又賣給汽車經銷商D, D再賣給Jones，法院認為不能剝奪被盜竊貨物所有權人之所有權。^[5]目前，英國學界的權威觀點認為，若竊賊已被起訴判罪，購買者即失去盜竊物的絕對產權，因為法院可能責令竊賊將該物歸還給真正的所有人，^[6]此為公開市場原則之例外。

其三，有必要補充的是，英國的善意取得制度包括但不限于公開市場原則?！敦浳镔I賣法》第23條至第25條關于享有可撤銷所有權的賣方出售貨物、交易后仍占有貨物的賣方出售貨物、交易后占有貨物的買方出售貨物三種情形中保護善意買受人之規定，均屬善意取得制度的體系構成。^[7]

（二）美國商法之善意取得制度

1．法律觀念的嬗變

美國傳統普通法不承認善意取得，直至通過《統一商法典》第2-403條才實現善意取得一般規則的立法化?！督y一商法典》誕生的直接動因就是為反映現代商業實踐的需要。該法典的實質內容及立法形式令法國學者驚嘆不已：與不承認或者放棄“民商法二元觀念”的國家不同，美國《統一商法典》也許表明，在一個始終忠實地奉行“統一普通法”觀念的國家里，一種自成體系的商法已經誕生。^[8]

2．特點：以禁反言原則為主

《統一商法典》第2-403條規定，享有可撤銷所有權的人B，有權利向善意有償購買人C轉讓完好的所有權。當貨物系在購買交易中由A向B交付，購買人B享有向C轉讓完好的所有權的權利，即使轉讓人A就購買人B之身份受到欺騙，或者A交付貨物時收取B的支票遭拒付，或者A與B雙方約定交易為“現金交易”，或者貨物的交付系通過在刑法上可被作為盜竊罪處罰的欺詐行為取得的(第1款)。將貨物之占有委托給經營同種貨物的商人的，該商人有權利將委托人的所有權轉讓給正常交易中的買方(第2款)?！拔小卑ㄘ浳锏慕桓逗蛯ΡＡ粽加械哪J，而不問當事方對交付或默認所表示的條件，也不問委托的取得或占有人對貨物的處分是否構成刑法上的盜竊罪(第3款)。由于第2-403條“旨在聚合先前統一成文法的一系列規定和依次發展起來的判例法，并就貨物的善意購買闡示一項統一且簡明的立法思想”^[9]，故獲得了學界及法院的廣泛認同，被概括為“禁反言原則”(the principle of estoppel)或“委托商人原則”(the entrusting-to-a-merchant principle)^[10]、“善意購買人原則”(the principle of good faith purchaser)^[11]、“法定禁反言條款”(the statutory estoppel)^[12]、“委托規則”(the entrusting rule)或“庇護規則”(the shelter rule)?！笆茏屓藢⑷〉棉D讓人所有的任何法律權利，這是全部商法的基本規則。稱之為庇護規則是因為，受讓人乃基于轉讓人的法律地位而受到保護?！?a href="#new-notef13" id="new-note13">^[13]在1979年的Poter v.Wertez一案中，紐約最高法院上訴庭的伯恩斯法官就如何適用《統一商法典》第2-403條的兩個前提性核心術語作了充分的闡述：一是“正常交易中的買方”，即誠信且不知對他的銷售侵犯了第三人的所有權或擔保權益，而以正常方式向銷售此種貨物的賣方買進貨物之人(《統一商法典》第1-201條第9款)；二是“善意”，涉及商人時，須事實上誠實并遵守行業中有關公平交易的合理商業準則(《統一商法典》第2-103條第1款)。^[14]

與英國不同，美國不僅承認流通票據和貨幣的善意取得，還承認權利憑證(包括提單、碼頭提貨單、碼頭收據、倉單等)的善意取得(《統一商法典》第1-201條第15款和第7-104條)，促進貨物交易中票證流通迅捷有效的立場更為堅定、徹底。除了流通票據和貨幣，美國否認其他盜竊物的善意取得。但是，若交付盜竊物給經營同種貨物的商人，則盜竊物被視為“占有委托物”。《統一商法典》第2-403條第3款通過擴大占有委托物的外延，有限制地承認了盜竊物的善意取得。因為經營同種貨物的商人不但由此取得了貨物之“占有”，還取得了“所有權或出售權之表征”，故該商人有權將貨物轉讓給正常交易中的買方。

（三）啟示：殊途同歸的兩大法系商法善意取得制度

有學者認為，在保障現代商業社會中商品的迅速流動與確保所有人享有其絕對權利之間，現代制度的適當平衡點應當設定在讓所有人吃虧上，英國法雖沒古代的羅馬法那么極端，但比起現代民法法系，相對折中，走得不像現代民法法系那么遠。^[15]在比較法的寬廣視野之下，綜觀商法善意取得制度的淵源流變及其實踐價值，此言差矣！對于善意取得問題，英美法系實行普通法與成文法二元對立式的調整機制，而以德日為代表的大陸法系實行民法典與商法典二元互補式的調整機制。英美成文法中的善意取得制度最終掙脫了普通法的否認立場而構筑起商法意義上的善意取得制度；相映成趣的是，德日商法典中的善意取得制度也揚棄了民法典的限制態度。兩大法系殊途同歸，使得作為一個完整的規則體系之商法善意取得制度具有共同性，進而在普通法或民法之外獲得了相對的獨立性，具體表現如下：

第一，均尊重市場交易行為。美國的禁反言原則，被稱為英國公開市場原則的“替代原則”。^[16]《德國民法典》第935條第2款和《日本民法典》第194條，作為實質的商法規范，其實也反映了公開市場原則之要求。而德日商法典中關于善意取得之規定也與英美法相接近，這從允許票據的善意取得可見一斑，都旨在最大限度地維護財貨市場的交易安全。

第二，均要求有商人或商行為的外觀。民法善意取得制度著眼于無權處分人“占有”之外觀，減少在交易過程中對讓與人之權利真實狀態的調查成本，讓借此外觀而合理信賴無權處分人擁有讓與權的善意第三人可以迅速有效地獲得確定的所有權。而商法善意取得制度，除了“占有”外觀的構成要件，還要求附加“商人”或“商行為”的職業外觀。《德國商法典》第366、367條都限定適用商法善意取得制度的前提條件是與“商人”進行交易；《日本商法典》第519條之善意取得制度也僅適用于有價證券交易這種“絕對商行為”；英國的公開市場原則和美國的禁反言原則，其構成要件如前所述，都要求交易方須有商人身份或商行為之外觀。

第三，均否認占有改定人的善意取得。美國《統一商法典》第2-403條第3款將“交付”(delivery)與“保留占有”(the seller in possession，即大陸法系意義上的占有改定)并列，把保留占有排除在交付之外，縮小了交付概念的外延，在效果上否認占有改定人的善意取得。英國《貨物買賣法》第24條也反映了相同的規范意旨。例如，A雖把貨物賣給B，但繼續占有貨物，若A又把貨物賣給并交付(delivers)給善意買受人C，則C可獲得貨物的有效所有權，而B只能起訴A違約。^[17]從反面解釋，若A未交付貨物給C，則占有改定人C不得主張善意取得貨物。大陸法系物權法理論通常將占有改定作為交付方式之一種。但是，《德國民法典》第932條要求“僅在取得人已從讓與人處取得占有時”才適用善意取得之規定，明確否認占有改定人的善意取得。對此問題，日本立法無明文規定，學界的代表性觀點有否定說、肯定說、折中說及共同分擔說。因共同分擔說難以操作，而折中說其實為“有條件的否定說”，故否定說處于優勢地位。否認占有改定人的善意取得之意義在于，可以避免法律激勵出“壞的”交易風險，利于切實追求交易安全的價值取向。^[18]

[1] 參見陳若鴻編譯：《英國貨物買賣法：判例與評論》，法律出版社2003年版，第102—108頁。

[2] 參見〔英〕F.H．勞森、B．拉登：《財產法》(第二版)，施天濤等譯，中國大百科全書出版社1998年版，第27—30、35、45—46頁。

[3] 參見董磊磊：《善意取得制度的重新審視》，載梁慧星主編：《民商法論叢》(第44卷)，法律出版社2009年版，第155頁。

[4] See John E.Cribbet, Property:Cases and Materials, the Foundation Press Inc.,1996, p.144.

[5] 參見〔美〕斯蒂芬·賈奇：《商法》(影印本)，法律出版社2003年版，第417頁。

[6] 參見〔英〕F.H．勞森、B．拉登：《財產法》(第二版)，施天濤等譯，中國大百科全書出版社1998年版，第27、45頁。

[7] 參見〔美〕斯蒂芬·賈奇：《商法》(影印本)，法律出版社2003年版，第413—417頁。

[8] 參見〔法〕伊夫·居榮：《法國商法》(第1卷)，羅結珍、趙海峰譯，法律出版社2004年版，第12頁。

[9] 美國法學會、美國統一州法委員會：《美國〈統一商法典〉及其正式評述》(第一卷)，孫新強譯，中國人民大學出版社2004年版，第135—136頁。有必要指出的是，該中譯本將原文中的“a person with voidable title”譯為“無處分權人”并不準確，應譯為“享有可撤銷所有權的人”。另外，原文中的“the pur-chaser”與“a good faith purchaser for value”并非指同一購買人，前者是第一手交易中與“轉讓人(the transferor)A”相對應的購買人B, B進而作為第二手交易中的轉讓人，故后者是第二手交易中與B相對應的善意有償購買人C。

[10] 參見〔美〕布拉德福德·斯通：《統一商法典》(第5版)(影印本)，法律出版社2004年版，第143、145頁。

[11] 參見〔美〕邁克爾·D．貝勒斯：《法律的原則——一個規范的分析》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社1996年版，第121頁。

[12] See John E.Cribbet, Property:Cases and Materials, the Foundation Press Inc.,1996, p.138.

[13] 〔美〕道格拉斯·J．惠利：《商法：難點與資料》(第七版)(影印本)，中信出版社2003年版，第758、981頁。

[14] See John E.Cribbet, Property:Cases and Materials, the Foundation Press Inc.,1996, pp.138—140.

[15] 參見〔英〕巴里·尼古拉斯：《羅馬法概論》(第二版)，黃風譯，法律出版社2000年版，第136頁。

[16] 參見陳華彬：《物權法原理》，國家行政學院出版社1998年版，第412頁。

[17] 參見〔美〕斯蒂芬·賈奇：《商法》(影印本)，法律出版社2003年版，第417頁。

[18] 參見稅兵：《占有改定與善意取得——兼論民法規范漏洞的填補》，載《法學研究》2009年第5期。