二、大陸法系商法上的善意取得制度

法國制定了世界上第一部《民法典》和《商法典》，首創“民商分立”模式。吊詭的是，法國《民法典》中規定了善意取得制度，但《商法典》中并未涉及善意取得的一般規則；^[1]而德國和日本則在《民法典》之外，另于《商法典》中規定了善意取得制度。

（一）德國商法善意取得制度

1.“實質的商法規范”及其立法背景

最初，德國民法典方案充滿穩定與靜止的氣息。但是，在19世紀，人對于物的孤立的控制關系的靜止系統已經受不起商品貨幣關系的社會動力沖擊，處分自由原則已經勢不可擋。門格、基爾克及其他法學家雖從完全不同的立場出發，但都主張商人精神對所有權制度的勝利以及交易安全對財產安全的勝利，這種勝利業已進入物權法中，在靜態和規范的物化不斷解體之時，物權的“動態化”大獲彰顯。^[2]

在這樣的社會經濟及法律理論背景之下，《德國民法典》第932至934條規定了善意取得的一般規則；第935條第1款規定了包括被盜物、遺失物在內的一切占有脫離物無善意取得的例外規則；第935條第2款則規定，即使為占有脫離物、金錢、無記名證券及通過公開拍賣方式讓與的物，也可被善意取得，此為善意取得的例外之例外規則。^[3]《德國民法典》中善意取得的一般規則、例外規則、例外之例外規則共同形成“三位一體”的善意取得制度。^[4]由于證券交易和拍賣交易是典型的商事交易，屬于商法的調整范圍，故毋寧將《德國民法典》第935條第2款稱為一條“實質的商法規范”。“實質的商法規范”指各種調整商事關系的法律規范，除表現為統一的商法典之外，還包括各種單行商事法規，甚至是存在于其他部門法中的個別商法規范；而“形式的商法規范”則體現為統一的商法典。

2．特點：以對處分權的善意為主

《德國商法典》第366、367條對動產所有權、動產質權、法定質權、涉及第三人權利負擔及某些有價證券的善意取得進行了專門規定，構建起商法上的善意取得制度。^[5]

最為引人注目的是，根據《德國商法典》第366條第1款，商人在經營中讓與不屬于其所有的動產或對之設質的，假使取得人善意地相信該商人有處分權，也可適用德國民法中從無權利人處善意取得之規定，從而把《德國民法典》只保護對所有權的善意擴展到保護對處分權的善意。此規定的立法理由是：“對商人而言，處分權的存在有特別的可能性。比如行紀商通常不是他所出讓的物品的所有權人，但他對此物有處分權。除了占有之外，此處作為補充的權利外觀依據的還有商人身份，或者更準確的表述是處分人的職業地位以及其行為屬于他的商事營業的經營。”^[6]“這一條款的意義在于商法從商行為特性出發，使商事活動中的財產接受人對財產讓與人在商事交易活動中的財產處分權或支配權之信任從法律上得到保護，從而有利于商事權利交往的安全性和穩定性。”^[7]

3．例外情形

然而，上述德國法對所有權與處分權的區分邏輯是相對的，不是鐵板一塊，尚有例外情形。

其一，《德國商法典》第366條第1款，其構成要件和立法理由之間存在明顯的不一致，并非每一個商人都與行紀商近似，具有處分權的高度可能性，如貨物承運人或倉儲營業人絕不屬于典型的有權出讓由其占有的物品之人。^[8]德國學者思德曼指出，在用益租賃關系、動產委托、向運輸者為委托等甚為普遍的交易關系里，如將受托人不誠實的危險讓所有人一方承擔，而他方取得者卻從負擔中解放出來，則法律制度的平衡實在是頗有疑問。^[9]

其二，依《德國商法典》第366條第3款，對于無關債權擔保下法定質權的善意取得，^[10]須“承運人、運輸代理人和倉庫營業人對非為據此產生應由質權擔保的債權的合同標的物的物品的法定質權，只在取得人的善意涉及合同他方當事人的所有權的限度內”存在。對此，《德國商法典》根本沒有區分對處分權的善意與對所有權的善意，回到了民法善意取得制度對所有權的善意的老路上。

其三，《德國民法典》第932條，依其字面意思，純粹只是對從“非所有權人”處善意取得的規定。但是，在例外情況下，可以不是所有權人而是另外一人擁有處分權，如破產管理人；也可以是所有權人非獨自一人享有處分權，如配偶一方處分婚姻共有財產。^[11]

可見，德國民法與商法一樣，也可能保護對處分權的善意，二者分工之不同是原則性的，而非絕對的。

（二）日本商法善意取得制度

1．實質的商法規范

日本學者一般將“即時取得”等同于“善意取得”。1896年公布的《日本民法典》第192條至第194條依次規定了善意取得的一般規則、贓物或遺失物的無償回復規則、贓物或遺失物的有償回復規則，形成一種有別于德國的、新型的“三位一體”善意取得制度。^[12]其中，第194條要求的“占有人對贓物或遺失物，系于拍賣或公營市場，或者在銷售與其物同種之物的商人處以善意買得”之行為，顯然屬于《日本商法典》第501條“絕對的商行為”范疇。因此，《日本民法典》第194條亦為一條“實質的商法規范”。

2．特點：以有價證券的善意取得為主

《日本商法典》第519條規定了有價證券的轉讓方法及善意取得：“票據法第12條至第14條第2款及支票法第5條第2款、第19條及第21條的規定，準用于以金錢、其他物或有價證券的給付為標的的有價證券。”^[13]

《日本商法典》第519條本身過于簡陋，僅是一個準用性規范，它指引的實體法為《票據法》和《支票法》這兩個商事特別法。日本采分離主義的票據立法，但這兩個票據立法既沒有給出總的票據概念，也未規定匯票、本票與支票的具體定義。在一般意義上，日本《票據法》中“票據”的外延包括匯票和本票。^[14]此后，日本通過有價證券的類型化，得出如下的法律適用準則：

(1)相較于普通動產，有價證券之無記名債權，因商行為而無惡意或重大過失取得者，可即時取得，不適用有關贓物或遺失物之例外，以保護交易之安全。^[15]無記名債權被看作動產的，如乘車用的預售票和演奏會的入場券等，適用《民法典》第192條。^[16]

(2)無論記名或不記名的股票，依《日本商法典》第205、229條，可被善意取得，因為轉讓股份時須交付股票，而股票的占有人被推定為合法的持有人。

(3)船貨證券、貨物兌換證或倉庫證券等表征動產的證券，指示債券，記名式持有人支付債權證券，均適用《日本商法典》第519條、《支票法》第21條之規定。^[17]

(4)學校法人以借入擴充設備資金為目的，采取一般發行公債的方法做成、發行的上記學園債券，相當于無記名證券，可被善意取得(1978年判決)。但是，預托金會員組織的高爾夫俱樂部入會金預交證存單，不相當于《日本商法典》第519條所規定的有價證券(1981年判決)。^[18]

(5)由于有價證券發行的無紙化，投資者不再持有實物證券，投資者的證券所有權體現為中介機構的電子賬戶記錄。依2009年1月5日全面實施的日本《公司債、股份等賬戶劃撥法》第77、102、144條之規定，如果投資者申請賬戶劃撥后，其電子賬戶有增額記錄，投資者又無惡意或重大過失，則投資者取得該增值部分對應的權利，由此承認電子登記公司債、電子登記國債和電子登記股份的善意取得，確保證券清算交收的無條件和不可撤銷性。^[19]

3．法律漏洞及其填補

不過，對于貨幣(金錢)的善意取得問題，日本民法無明文規定，導致長期以來日本的判例及學說對此見解不一。其中，1902年10月14日判例曾經適用《日本民法典》第193條的無償回復規則，也有很多判例適用《日本民法典》第192條的善意取得一般規則(如1920年11月24日判例)。但是，我妻榮教授認為，貨幣作為抽象物，全然不具有個性，貨幣所體現之價值及所有權，隨貨幣之占有一起轉移，因此請求返還非特定貨幣的，應以專門的不當得利返還請求來解決之。^[20]

（三）小結：大同小異的德日商法善意取得制度

第一，相對于民法善意取得制度，在立法形式及法律適用上，德日的商法善意取得制度具有相對的獨立性。德日的民商立法雖采傳統的“民商分立”模式，但分立并不徹底，《德國民法典》《日本民法典》中均隱藏、夾雜著“實質的商法規范”。僅就善意取得這一項具體制度而言，“商人”“拍賣”“證券”等商法術語及商事規范被強行嵌入民法典內部，致使無論是傳統的“民商分立”還是“民商合一”的立法，^[21]都出現實質商法主義的“民商分立”現象，突破了傳統的“民商分立”或“民商合一”的基本原理。石少俠教授認為：“形式商法主義的民商分立以制定獨立商法典為其立論的基礎，并在此基礎上實現民法與商法的徹底分立，而實質商法主義的民商分立則不以制定獨立的商法典作為民商分立的基礎，只是主張要承認商法的相對獨立性，要促進我國商法的體系化進程，使之成為一個有特定的規范對象和適用范圍的法律體系和法律部門。”^[22]法國采“民商分立”模式，但《法國民法典》第2279、2280條規定的善意取得制度，形式上為民法規范，卻在司法實踐中發揮著商事裁判依據之重要功能：法國最高法院商事庭在1960年1月19日、1981年2月25日、1997年10月14日和2002年10月15日的諸多判決中都曾援引第2279條，最高法院民事庭及里昂、波城和塞納等地方法院也曾援引第2280條來裁判商事糾紛。^[23]德日民法典中設置了實質的商法規范，而商法典中的善意取得條款又自成體系，此舉充分尊重了商法善意取得制度的相對獨立性。

第二，對于善意取得的善意要件，德日民商法都采取了舉證責任倒置的反推技術。^[24]《日本民法典》第192條從正面要求善意取得的構成要件是“善意且無過失”，但在證明責任的分配上，第三人因其有效的交易行為取得的占有，被推定為善意且無過失，第三人無須自行對此予以證明，^[25]而由原所有權人來證明第三人有惡意或重大過失。這一證明責任分配原理亦存于商法領域，如日本1982年的一份判決認為：“股票被盜者的受寄者，在股票的所持人對其所得有惡意或重過失時，對所持人基于民法第193條的規定，可以請求其返還。”^[26]《德國民法典》第932條“非為善意的除外”和《德國商法典》第367條“其善意視為排除”之規定均明確采取了善意排除的反推技術，由原權利人證明第三人“知情或因重大過失不知情”，由此極大程度地減輕第三人的舉證負擔，有利于第三人放心、謹慎地從事商事交易。

第三，基于現實，貨幣、有價證券、拍賣物等動產日益成為善意取得制度重點規制的標的物。尤其突出的是，在德日兩國的善意取得制度體系中，有價證券作為特殊的動產，于一般的動產之外獲得了獨立性。譬如，德國民法典和商法典都規定了無記名證券的善意取得問題；上述日本的判決及學說則表明，有價證券的善意取得始終是商法上的一個重要主題，不限于無記名證券，指示證券、記名證券和股票等有價證券亦適用善意取得制度。而在證券的非實物化(無紙化或電子化)時代，電子有價證券的使用逐漸頻繁、簡便，承認電子有價證券的善意取得，有力地促進了對電子商務交易安全的保護。

第四，民法上區分占有脫離物與占有委托物的立法觀念，或為《德國商法典》第367條所限制，或為《日本商法典》第519條所拋棄。意大利因承認對無償物、占有脫離物及有價證券的善意取得，被稱為“極端法”的代表國家。日本學者川島武宜指出：“它只在意大利當時(1942年前后)法西斯主義甚囂塵上的特殊社會背景下才有可能被接受。應該肯定，這種極端法的善意取得立場與人類正常的交易感情絕不相合。”^[27]但是，德日商法典恰恰是在承認占有脫離物及有價證券的善意取得之基礎上，構造出獨特的商法善意取得制度。拋開意大利“民商合一”的立法形式不論，^[28]在這個問題上，日本學者斥之為“極端法”，不無掩耳盜鈴之嫌。其實，商法將善意取得的適用范圍擴至占有脫離物，強化了對商事交易安全之保護，應予肯定。

[1] 參見《法國民法典》(下冊)，羅結珍譯，法律出版社2005年版，第1618—1624頁；《法國商法典》，金邦貴譯，中國法制出版社2000年版，第1、45頁。

[2] 參見〔德〕羅爾夫·尼克佩爾：《法律與歷史——論〈德國民法典〉的形成與變遷》，朱巖譯，法律出版社2003年版，第266—267頁。

[3] 參見《德國民法典》(第2版)，陳衛佐譯注，法律出版社2006年版，第338—339頁。

[4] 參見〔德〕鮑爾、施蒂爾納：《德國物權法》(下冊)，申衛星、王洪亮譯，法律出版社2006年版，第429—431頁。

[5] 參見《德國商法典》，杜景林、盧諶譯，中國政法大學出版社2000年版，第338—339頁。

[6] 〔德〕C.W．卡納里斯：《德國商法》，楊繼譯，法律出版社2006年版，第643頁。

[7] 范健：《德國商法：傳統框架與新規則》，法律出版社2003年版，第339頁。

[8] 參見〔德〕C.W．卡納里斯：《德國商法》，楊繼譯，法律出版社2006年版，第643頁。

[9] 參見肖厚國：《物權變動研究》，法律出版社2002年版，第361頁。

[10] 德國民商法上的法定質權，其性質及意義與一般的留置權等同。參見孫憲忠：《德國當代物權法》，法律出版社1997年版，第338頁。

[11] 參見〔德〕迪特爾·施瓦布：《民法導論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第327—328頁。

[12] 參見渠濤編譯：《最新日本民法》，法律出版社2006年版，第45頁。

[13] 轉引自馬太廣編譯：《判例所表現的商法法理：日本最高裁判所商法判例要旨(1962—2004)》，法律出版社2004年版，第374頁。

[14] 參見吳建斌：《現代日本商法研究》，人民出版社2003年版，第549—550頁。

[15] 參見〔日〕三潴信三：《物權法提要》(上卷)，孫芳譯，中國政法大學出版社2005年版，第190頁。

[16] 參見〔日〕田山輝明：《物權法》(增訂本)，陸慶勝譯，法律出版社2001年版，第102頁。

[17] 參見〔日〕我妻榮：《日本物權法》，有泉亨修訂，李宜芬校訂，臺灣五南圖書出版公司1999年版，第217—221頁。

[18] 參見馬太廣編譯：《判例所表現的商法法理：日本最高裁判所商法判例要旨(1962—2004)》，法律出版社2004年版，第127頁。

[19] 參見崔香梅：《日本有價證券無紙化立法考察》，載《法學》2009年第4期。

[20] 參見〔日〕我妻榮：《日本物權法》，有泉亨修訂，李宜芬校訂，臺灣五南圖書出版公司1999年版，第219頁。

[21] 如《瑞士民法典》第934條第2款、我國臺灣地區“民法”第950條、《埃塞俄比亞民法典》第1166條、《荷蘭民法典》第3編第86條等關于善意取得的規定，雖采“民商合一”的立法模式，但均為實質的商法規范。

[22] 石少俠：《我國應實行實質商法主義的民商分立——兼論我國的商事立法模式》，載《法制與社會發展》2003年第5期。

[23] Voir AndréLUCAS, Code Civil 2004(vingt-troisième édition), éditions du juris-classeur 2003, pp.1221—1225.

[24] 關于善意取得的證明責任分配問題之探討，參見吳國喆：《善意認定的屬性及反推技術》，載《法學研究》2007年第6期；徐滌宇、胡東海：《證明責任視野下善意取得之善意要件的制度設計——〈物權法〉第106條之批評》，載《比較法研究》2009年第4期。

[25] 參見〔日〕近江幸治：《民法講義Ⅱ·物權法》，王茵譯，北京大學出版社2006年版，第116頁。

[26] 轉引自馬太廣編譯：《判例所表現的商法法理：日本最高裁判所商法判例要旨(1962—2004)》，法律出版社2004年版，第42頁。

[27] 轉引自陳華彬：《物權法原理》，國家行政學院出版社1998年版，第413頁。

[28] 《意大利民法典》以第1153條(善意取得的一般規則)、第1994條(有價證券善意取得的一般規則)兩個條文構造出“兩位一體”的善意取得制度。