二、實質“民商分立”視野下傳統擔保方式的完善

（一）保證

1．連帶責任保證的兩項推定

其一，依《擔保法》第12條，同一債務有兩個以上保證人，但沒有約定保證份額的，保證人承擔連帶責任；《擔保法解釋》第19條進一步明確規定：“兩個以上保證人對同一債務同時或者分別提供保證時，各保證人與債權人沒有約定保證份額的，應當認定為連帶共同保證。連帶共同保證的保證人以其相互之間約定各自承擔的份額對抗債權人的，人民法院不予支持。”實際上，共同保證分為有意思聯絡的和無意思聯絡的，并且保證分為無償的和有償的。對于數個有意思聯絡的民事主體而言，若其提供保證有先后，而清償時不考慮順序(即由先訂立保證合同的保證人進行清償，不足部分再由后一保證人承擔)，統一令其承擔連帶的保證責任，則對后序保證人有所不公，有違后序保證人的真實意志。^[1]同時，民事保證一般是無償的，如果對保證人課以過重的保證責任，最終會戕害民事主體為他人提供保證的熱情。所以，共同的民事保證以一般保證的方式為妥。而商事保證一般是有償的(或者從社會學、經濟學的角度來觀察，在長期的營業活動中是有償的，因為為他人提供保證能獲取較好的商譽)，并且商人對其責任范圍具有清晰的注意能力，故而對共同的商事保證不妨推定為連帶保證。

其二，《擔保法》第19條規定：“當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。”該條以連帶保證為原則，而以一般保證為例外，并且此規定擴展適用于一切的民事主體，這顯然過于嚴厲，會造成民事主體墜入不必要的責任陷阱。因此，應在民法中貫徹一般保證之原則。《澳門商法典》第568條規定：“商業債務之擔保人，即使并非商業企業主，亦須與債務人負連帶責任。”^[2]《德國商法典》第349條規定：“保證對于保證人構成商行為的，保證人不享有先訴抗辯權。在所稱的要件之下，對于因信用委任而作為保證人負責任的人，適用相同的規定。”^[3]《日本商法典》第511條第2款規定：“存在保證人時，若該債務產生于主債務人的商行為或者保證為商行為，則即使主債務人及保證人以各自的行為負擔了債務，仍應對該債務負連帶責任。”^[4]可見，商法中通行的做法是，以實行連帶保證為原則，而以一般保證為例外。

2．企業法人的分支機構與職能部門的保證能力

其一，依《擔保法》第10條、第29條以及《擔保法解釋》第17條，企業法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證；企業法人的分支機構未經法人書面授權或者超出授權范圍與債權人訂立保證合同的，該合同無效或者超出授權范圍的部分無效；企業法人的分支機構經法人書面授權提供保證的，如果法人的書面授權范圍不明，法人的分支機構應當對保證合同約定的全部債務承擔保證責任。問題在于，企業法人的分支機構(如分廠、分店、分公司、分行等)領取了營業執照，可以在核準的范圍內以自己的名義從事一定的獨立經營活動。企業法人的分支機構作為非法人組織，具有相對獨立的主體資格和經營資格。因此，企業法人的分支機構有無法人書面授權，以及法人的書面授權范圍是否明確，均屬企業法人與其分支機構的內部管理關系問題。而企業法人的分支機構與債權人訂立保證合同，則屬外部交易關系問題，需要遵循商法上動的交易安全原理來處理之，債權人既沒有必要也沒有興趣知曉企業法人對其分支機構的授權實況，否則徒增債權人的調查義務和審查成本而無實益。此時，宜適用《合同法》第50條和《擔保法解釋》第11條，即企業法人的分支機構的負責人超越權限訂立保證合同的，除債權人知道或者應當知道其超越權限的外，認定該保證合同有效，從而降低債權人的交易成本，維護債權人對商事交易外觀的合理信賴。

其二，《擔保法》第10條和《擔保法解釋》第18條規定，企業法人的職能部門提供保證的，保證合同無效；債權人知道或者應當知道保證人為企業法人的職能部門的，因此造成的損失由債權人自行承擔；債權人不知保證人為企業法人的職能部門，因此造成的損失，可以參照《擔保法》第5條第2款、第29條的規定處理。誠然，企業法人的職能部門(如工廠的車間、班組，公司的部、處或科等)是企業法人的內設機構，不領取營業執照，也不得以自己的名義對外從事擔保活動。但是，同樣依據《合同法》第50條和《擔保法解釋》第11條之規定可以發現，保證合同有效抑或無效，其主體方面的構成要件不在于企業法人的分支機構抑或職能部門，而在于代表法人簽訂保證合同的保證人是否為該企業法人的法定代表人或負責人，并且在客觀上存在使債權人合理地相信保證人具有代表權限之外觀。“在經營涉及第三人利益時，如在組織以自己的名義對外進行交易后，應導致(至少是責任層面的)組織性規則的適用，以便保護第三人的合理期待。”^[5]簡言之，認定企業法人的分支機構與職能部門的保證能力，應注意區分企業法人的內部關系與外部關系，堅持“內外有別”的處理策略，準確適用《合同法》第50條和《擔保法解釋》第11條，而不宜適用《擔保法》第10條、第29條以及《擔保法解釋》第17條、第18條。

（二）浮動抵押

1．購買人不受追及規則與購買價金擔保權

動產浮動抵押設立后，它與抵押財產范圍內的某一特定動產上后設立的固定抵押的關系應如何處理？有學者指出，依據《物權法》第189條第2款的規定推定，付出相應對價而取得的固定財產抵押權應當優先于浮動抵押權。^[6]根據浮動抵押制度的旨趣，此種觀點尚值斟酌。《物權法》第189條第2款規定的不得對抗的主體非常明確，即“買受人”，而非“抵押權人”。因此，不應類推適用《物權法》第189條第2款，只需直接適用《物權法》第189條第1款和第199條即可迎刃而解，按浮動抵押與固定抵押登記與否，依登記對抗主義定其優劣受償次序。關于《物權法》第189條第2款所確立的“購買人不受追及規則”, 《美國統一商法典》第9-320條(a)款的“依商業正常交易中的購買人”(buyers in the ordi-nary course of business)不受追及規則與之類似，主要處理浮動抵押權對浮動抵押財產“流出物”的效力問題。但是，美國《統一商法典》第9-324條又確立了“購買價金擔保權”(purchase money security interests，簡稱“PMSI”)或“超級優先權”(super priority)，用以解決在浮動抵押存續期間，浮動抵押財產“流入物”上的抵押權受償次序問題。作為法律政策考量的產物，購買價金擔保權是物權優先之“登記在先原則”的例外，它在我國浮動抵押制度中尚付闕如。為此，我國須借鑒他國經驗予以完善，構建統一而明晰的動產擔保物權受償次序規則。^[7]

2．浮動抵押中的限制性條款

在國際上經常使用的融資浮動抵押擔保合同中，存在一種表述如下的限制性條款：未經銀行事先書面同意，擔保人不得在浮動抵押擔保財產上以任何方式設立任何擔保權，不管這些擔保權是和銀行債權平等受償的，還是優先于或次于銀行債權受償的。有學者提出，如果在浮動擔保物上設立的后續固定擔保權人知曉浮動擔保中有限制性條款，那么其受償序位后于浮動擔保權人；反之，則優先于浮動擔保權人。在浮動擔保結晶前，限制性條款不能阻止第三人按照法院判決執行浮動擔保物；而在浮動擔保結晶轉化為固定擔保后，浮動擔保權人比包括申請法院強制執行人在內的其他債權人享有優先受償的權利。對限制性條款從嚴解釋，旨在保證一定程度上照顧善意第三人的交易利益，同時也能保護擔保人的日常經營活動能夠最低程度受到浮動擔保權人的限制，以維護浮動擔保制度的優越性。^[8]不過，融資浮動擔保中的限制性條款為貸款銀行創設的，是合同權利，此種權利實際上具有物權化之對抗力，故在制度設計上應要求浮動抵押及其限制性條款一并予以登記，否則不得對抗善意第三人。

（三）質押

1．流質條款與流抵押條款的效力

在法國《第2006-346號關于擔保的法令》(自2006年3月25日起生效)出臺以前，^[9]原《法國民法典》第2078條和第2088條只是明文禁止流質協議的訂立，^[10]未涉及流抵押協議的訂立。法國法院判例曾表明的傾向是：《法國民法典》沒有禁止流抵押協議，禁止流質的規定也不被類推適用于抵押領域。通過此次擔保法改革，新修訂的《法國民法典》第2348條第1款、第2459條明確承認了流質、流抵押協議都具有有效性。據此，即使被抵押的不動產不是債務人的主要住所，通過司法途徑或者根據流抵押契約，抵押權人也可直接成為抵押財產的所有人(第2458條和第2459條)。與質權的實現相區別，無論是司法途徑還是根據流抵押契約，專業鑒定評估都是必須進行的(第2460條)。^[11]

我國《物權法》第186條和第211條分別禁止流抵押和流質條款的存在。但是，“流質條款并不必然損害擔保人、擔保人的其他債權人以及國家的利益，也并不違背擔保物權的制度本旨。相反，其在弘揚私法自治、維系相關法律制度之協調以及降低擔保物權的實行成本等方面能發揮積極的作用。我國立法不應簡單地禁止流質條款，而應將其置于契約自由原則之下，并通過法律行為的效力規則對其進行個別化調整。”^[12]退一步而言，即使民法上禁止流質尚有一定的道理，對于商主體而言，流質條款也應被解禁(如《日本商法典》第515條和《韓國商法》第59條)，以充分尊重商人的自治精神，利于商事交易的多樣化和便捷。概言之，對于商事擔保合同中的流質和流抵押條款，可以通過相關的法律制度控制其內容，但不能先驗、絕對地否定流質和流抵押條款的效力。

2．票據不完全質押背書的效力

針對不完全質押背書的效力問題，我國的法律適用規則屢有變更，先后有《擔保法》第76條、《票據法》第35條第2款及《票據糾紛規定》第55條、《擔保法解釋》第98條、《物權法》第224條；相對應的實體規則也聚訟紛紜，依次為票據質押無須背書、票據質押必須背書、非經背書的票據不能對抗第三人、票據質押無須背書。由此，令人不無疑惑的是：不完全質押背書的效力，是導致票據質押無效，或者無對抗力，或者有效，抑或效力未定？對這一問題的回答，目前盛行的無效說、有效說及無對抗力說均有重大缺陷，而效力未定說理應成為解決票據不完全質押背書效力問題的最佳選擇。^[13]因為商事交易是一個連續的動態過程，票據質押從著手設立、成立、有效到生效的各個階段之間存在時間差，允許不完全質押背書的存在可以滿足商事交易的多種需求，簡化手續，便于應對未來的不確定事宜，使票據質權的設立具有靈活性、自主性和社會適應性。為兼顧交易自由和交易安全，在堅持《票據法》第35條第2款規定的要式性和文義性之基礎上，《物權法》第224條規定的“質權自權利憑證交付質權人時設立”可以限縮解釋為“票據質權自票據完全背書并將票據交付質權人時設立”，并應承認不完全質押背書是效力未定之行為，即對不完全質押背書的票據，在進行補記之前，票據質權尚未完全成立；當事人在票據到期日或被擔保債權履行期限屆滿之前進行補記的，票據質權有效成立。^[14]

[1] 參見李國光等：《最高人民法院〈關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋〉理解與適用》，吉林人民出版社2000年版，第113頁。

[2] 趙秉志總編：《澳門商法典》，中國人民大學出版社1999年版，第190頁。

[3] 《德國商法典》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2010年版，第212頁。

[4] 《日本最新商法典譯注》，劉成杰譯注，柳經緯審校，中國政法大學出版社2012年版，第101頁。

[5] 許德風：《組織規則的本質與界限——以成員合同與商事組織的關系為重點》，載《法學研究》2011年第3期。

[6] 參見劉保玉：《我國擔保物權制度的立法改進與規則完善》，載《公民與法》(法學版)2012年第7期。

[7] 參見董學立：《浮動抵押的財產變動與效力限制》，載《法學研究》2010年第1期。

[8] 參見徐冬根、范錫琴：《融資浮動擔保中的限制性條款研究》，載《政法論壇》2005年第3期。

[9] 參見李世剛：《法國擔保法改革》，法律出版社2011年版，第259頁。

[10] 參見《法國民法典》(下冊)，羅結珍譯，法律出版社2005年版，第1507、1511頁。

[11] 參見李世剛：《關于法國擔保制度的改革》，載《政治與法律》2007年第3期。

[12] 孫鵬、王勤勞：《流質條款效力論》，載《法學》2008年第1期。

[13] 參見董翠香：《票據質權法律規定的理解與適用——以〈物權法〉與〈票據法〉的沖突與協調為視角》，載《法學論壇》2008年第5期；中華人民共和國最高人民法院民事審判第二庭編：《經濟審判指導與參考》(第4卷)，法律出版社2001年版，第83—86頁；王利明：《物權法研究》(修訂版)(下卷)，中國人民大學出版社2007年版，第600頁。

[14] 參見曾大鵬：《不完全質押背書的法律效力反思——基于立法論與解釋論的雙重視角》，載《華東政法大學學報》2010年第5期。