三、實質“民商分立”視野下新型擔保方式的確認

（一）獨立擔保

獨立擔保是指擔保人向債權人承諾，當被保證人(即主債務人)不能履行債務時，由擔保人向債權人無條件地償付所擔保的債務，而不能享有傳統擔保中擔保人的抗辯權之擔保方式。^[1]獨立擔保的最大特征是，獨立擔保合同的效力與作為基礎的主合同相分離，主合同無效、變更、轉讓或被撤銷，均不影響擔保人承擔擔保責任。《擔保法》第5條規定：“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。……”此條前句規定擔保合同一般具有從屬性，但書則承認了獨立擔保的法律地位，故依據但書可以作出如下的解釋：擔保合同可以被約定為非從屬性的獨立合同；主合同無效，擔保合同仍然可以有效。但是，依《擔保法解釋》第6條第5項之規定，在對外擔保的場合，主合同變更而未經擔保人同意的，擔保人不再承擔擔保責任，又表現出排斥獨立擔保的基本思路。《境內機構對外擔保管理辦法》(自1996年10月1日起施行)第2條雖然明確規定境內機構可以以備用信用證對外提供擔保，但要求僅“當債務人未按照合同約定償付債務時”，擔保人才履行償付義務。該辦法第13條還規定，擔保人提供對外擔保后，債權人與被擔保人如果需要修改所擔保的合同，必須取得擔保人的同意，否則擔保人的擔保義務自行解除；擔保人提供擔保后，債權人未按照債務合同履行義務的，擔保人的擔保義務自行解除。備用信用證原本具有獨立擔保的性質，但該辦法的規定實質上使其成為從屬性擔保。質言之，我國包括備用信用證在內的對外擔保，依舊為傳統的從屬性擔保，而非真正意義上的獨立擔保。

從實踐情況來看，最高人民法院曾經提出，獨立擔保只能適用于涉外經濟、貿易、金融等國際經濟活動，而不能適用于國內經濟活動；在國內擔保活動中，對其范圍應予限制，否則將給國內擔保法律制度帶來重大影響。^[2]筆者認為，第一，獨立擔保是適應國際商業界、金融界的商事實踐和國際慣例而產生的一種新型擔保方式，它在國際貿易或國際融資中已被廣泛應用，大陸法系和英美法系國家的法院判例及學理都認可了這種具有獨立性的擔保。我國亦應全面確認獨立擔保制度，使之與從屬性擔保制度并駕齊驅。第二，中國人民銀行對境內機構對外獨立擔保以及最高人民法院對國內獨立擔保采否定態度，皆非所宜。全國有不少案件涉及獨立擔保，有些地方法院判決實際上已經承認獨立擔保在國內的有效性。所以，一概否認獨立擔保在國內的有效性，與經濟發展的合理需求相脫節，且在事實上造成國內與國外的差別待遇，影響正常的經濟交往。《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定》(2016年7月11日通過，自2016年12月1日起施行，以下簡稱《獨立保函規定》)第23條規定：“當事人約定在國內交易中適用獨立保函，一方當事人以獨立保函不具有涉外因素為由，主張保函獨立性的約定無效的，人民法院不予支持。”此可謂順應了經濟發展的現實需求。第三，獨立擔保的效力不應“內外有別”，但卻應“民商有別”。即在民事交易領域，不宜設定獨立擔保。例如，法國立法者和司法判例都不贊成自然人設立獨立擔保，對于法國《消費法典》第L.313-10-1條所列出的信貸，禁止自然人設立獨立擔保。^[3]而商人基于營業自由，其設定獨立擔保則無類似的限制。第四，國際慣例和國外立法在承認獨立擔保對各方當事人具有強大約束力的同時，都規定了欺詐例外，不同的只是由誰認定欺詐事實的存在——是由擔保人基于自身的判斷認定欺詐事實的存在，并作出拒付決定；抑或須由法院作出欺詐認定并發出止付令，擔保人才能拒付，即以法院的止付令作為擔保人拒付的唯一根據，在收到該止付令之前，擔保人沒有權利也沒有責任作出拒付決定。^[4]筆者贊成后一方案，它更能維護獨立擔保的嚴肅性和契約自由精神。

在實體效力方面，獨立擔保不享有基礎交易項下的抗辯與抵銷權，并構成擔保義務單據化的基礎。在程序效力方面，獨立擔保可排除基礎交易的仲裁和訴訟管轄的約束，限制審理范圍并促使案件迅捷處理，并可單獨確定獨立擔保所適用的法律。根據《獨立保函規定》第1條和第3條，獨立保函是指銀行或非銀行金融機構作為開立人，以書面形式向受益人出具的，同意在受益人請求付款并提交符合保函要求的單據時，向其支付特定款項或在保函最高金額內付款的承諾。保函具有下列情形之一，當事人主張保函性質為獨立保函的，人民法院應予支持，但保函未載明據以付款的單據和最高金額的除外：(1)保函載明見索即付；(2)保函載明適用國際商會《見索即付保函統一規則》等獨立保函交易示范規則；(3)根據保函文本內容，開立人的付款義務獨立于基礎交易關系及保函申請法律關系，其僅承擔相符交單的付款責任。在一定程度上，《獨立保函規定》體現了獨立擔保的獨立性效力，但相關條款仍需進一步解釋。^[5]

（二）讓與擔保

讓與擔保是指債務人或第三人為擔保債權人的債權，將擔保標的物的權利轉移給擔保權人，在清償債務后，標的物的所有權再返還給債務人或第三人；債務得不到清償時，擔保權人可以就標的物優先受償的非典型擔保。德國、日本對讓與擔保采取了十分積極的態度，在這兩個國家讓與擔保作為一項重要的擔保形態呈現出一派生機盎然的景象。^[6]我國《擔保法》和《物權法》均未采納這一制度，學理上對其存在價值一直爭論不休。第一種意見認為，動產抵押與讓與擔保在功能、設立方法、公示方法和公示效力等方面完全相同，動產抵押制度本身即從讓與擔保制度演變而來，它不過是讓與擔保的變化形式。因此，應廢除動產抵押制度，完全用讓與擔保制度取而代之。^[7]第二種意見認為，法律對于交易風險的阻卻，需要以擔保意思之公示作為操作平臺。由于讓與擔保交易的公示困境，以及既有物權公示制度的存在，使得讓與擔保的這個操作平臺無法建立或者無須建立。因此，讓與擔保交易的存在與實現，是在民法的一般規則下進行的，而不以物權法法典的特殊規定為條件；當事人的擔保意思也不應被提升到制定法層面，而應在個案中予以關注。^[8]第三種意見認為，不動產讓與擔保，由于辦理了不動產過戶手續，一般應承認其物權效力。而動產讓與擔保，在采取觀念交付的場合，難以達到對抗第三人及優先受償之目的；在采取現實交付的場合，則不如采取動產質這一物權法所認可的典型擔保方式。^[9]第四種意見認為，讓與擔保制度與動產抵押、權利質押制度在功能、設立方式、公示的方法和效力等方面基本重合，在我國的擔保物權制度中應著力于完善已有的動產抵押權和權利質權制度，對讓與擔保則應予以舍棄。^[10]

在筆者看來，其一，動產抵押與讓與擔保有本質的不同，前者通過在交換價值上設定“抵押權”這一典型擔保權利的外觀來實現，而后者直接取“所有權”這一權利標簽。^[11]二者在權利構造上完全不同。其二，不動產抵押僅需要辦理抵押登記，無須轉移不動產的產權，而不動產讓與擔保則需要辦理不動產產權過戶登記手續方能成立。同時，讓與擔保的標的物不限于動產和不動產，只要具有讓與性的權利或財產，均可用來設定讓與擔保，故適用于動產和不動產的抵押制度不能代替讓與擔保制度。而動產質權和權利質權的運行機理與讓與擔保也不相同，質權制度同樣不能代替讓與擔保制度。其三，現行法律對財產及權利的轉移已有明確的規則體系，《物權法》上的物權公示制度基本上運行流暢，在此基礎上構建讓與擔保制度并不存在操作障礙。其四，最初的讓與擔保有規避被禁止的流質和流抵押之嫌，但是當前的流質和流抵押至少在商法上已經普獲解禁，不足為慮。同時，讓與擔保的實施方法，無論是處分清算型(又稱“變價受償型”)，還是歸屬清算型(又稱“估價受償型”)，均不同于依據流質或流抵押條款，無法直接取得擔保物所有權。換言之，商法上承認流質和流抵押的有效性，依據“舉重以明輕”的原理，商事交易領域中讓與擔保的效力亦應被認可。

（三）營業質權和營業抵押權

我國《物權法》與《典當管理辦法》存在不協調之處。就動產典當而言，它以移轉占有為特征，類似于動產質權。然而，因《物權法》第211條禁止流質條款之規定，從物權法定主義出發，絕當之時典當行取得當物所有權的條款即因違反上述規定而無效。^[12]就房地產抵押典當而言，一方面，依據《典當管理辦法》第42條之規定，典當行辦理房地產抵押典當業務，應當和當戶依法到有關部門先行完成抵押登記，再辦理抵押典當手續。這其實是把房屋典當定性為房屋抵押貸款。若承認房地產典當與房地產抵押大同小異，則《典當管理辦法》豈不是重復規定，多此一舉？而若認為房地產典當與房地產抵押迥然不同，則房地產典當何以能夠辦理房地產抵押呢？這豈不是混淆概念？另一方面，《物權法》第186條有禁止流抵押條款之規定。如此，則房地產典當業務的合法性頗值懷疑。

然而，動產典當為營業質權，房地產抵押典當為營業抵押權。理論上，營業質權是當鋪營業人對于出當人移轉占有的動產，在出當人不能如期返還從當鋪營業人處所借的款項時，就該動產或者其變價優先受償；在出當人歸還當價并支付利息和其他費用時，當鋪營業人返還當物的制度。營業質權是一種特殊的質權，它具有目的上的營利性和融資性、主體上的特許性、設立和內容上的特殊性、標的物為依法可以流通的動產等特征。^[13]在立法過程中，梁慧星教授主編的《中國民法典草案建議稿附理由·物權編》、徐國棟教授主編的《綠色民法典草案》、王利明教授主編的《中國民法典學者建議稿及立法理由·物權編》均引入了營業質權制度。^[14]營業質權的立法選擇問題，實則為典當立法的模式選擇問題。雖然不少學者建議在民法典物權法編中規定營業質權，但筆者認為應制定單行的《典當法》，在《典當法》中規定營業質權和營業抵押權，并對典當行業進行集中規范，主要理由在于：(1)單行法不僅規定典當行的組織形式，還規定典當行的經營范圍和經營行為規則，如此則實現典當立法的組織法與行為法之有機結合；(2)單行法不僅規定主管機關對典當行的監管，還規定典當行與當戶之間的權利義務關系，改變目前《典當管理辦法》的“管理法”之單一定位，實現從管理法到行業法的轉變，可以有效地規制典當的發展；(3)以單行法的形式制定《典當法》，可以有效地協調典當立法與民法典物權編的關系，充分尊重典當行業經營的靈活性，從而促進資金融通，提高社會經濟效益。

另外，《典當管理辦法》第43條以3萬元為界限，區分擔保與絕當的兩種當物處理方案。這忽視了當物拍賣的程序成本和當物價值的大額化趨勢，進而否定了流質和流抵押條款的合理性。筆者認為，與其將著眼點放在事后救濟上，不如致力于事前控制，允許典當成立之后以流質或流抵押的方式絕當，承認營業質權和營業抵押權的基本原理。規制的重心是當物估價程序的公開化和折當比例的公平化，否則當戶可以顯失公平為由主張撤銷典當行為。

[1] 參見白彥：《獨立擔保制度探析》，載《北京大學學報》2003年第2期。

[2] 參見李國光等：《最高人民法院〈關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋〉理解與適用》，吉林人民出版社2000年版，第29—30頁。

[3] 參見李世剛：《法國擔保法改革》，法律出版社2011年版，第71頁。

[4] 參見李國安：《我國獨立擔保的實踐與立法完善》，載《廈門大學學報》(哲學社會科學版)2005年第1期。

[5] 參見劉斌：《獨立擔保的獨立性：法理內涵與制度效力——兼評最高人民法院獨立保函司法解釋》，載《比較法研究》2017年第5期。

[6] 參見梁慧星、陳華彬：《物權法》(第四版)，法律出版社2007年版，第383—384頁。

[7] 參見賁寒：《動產抵押制度的再思考——兼評我國民法(草案)對動產抵押與讓與擔保制度之規定》，載《中國法學》2003年第2期。

[8] 參見張翔：《物權法典規定讓與擔保的可行性質疑——從讓與擔保的交易機制出發》，載《法商研究》2006年第2期。

[9] 參見劉貴祥：《〈物權法〉關于擔保物權的創新及審判實務面臨的問題(下)》，載《法律適用》2007年第9期。

[10] 參見劉保玉：《我國擔保物權制度的立法改進與規則完善》，載《公民與法》(法學版)2012年第7期。

[11] 參見邸天利：《非典型擔保共性解析》，載《政法論壇》2011年第1期。

[12] 參見汪瓊枝、高圣平：《典當立法中若干爭議問題探究》，載《武漢金融》2010年第6期。

[13] 參見屈茂輝、戴謀富：《論營業質權》，載《法學評論》2001年第6期。

[14] 參見梁慧星主編：《中國民法典草案建議稿附理由·物權編》，法律出版社2004年版，第391—394頁；徐國棟主編：《綠色民法典草案》，社會科學文獻出版社2004年版，第390頁；王利明主編：《中國民法典學者建議稿及立法理由·物權編》，法律出版社2005年版，第484—494頁。