第三章
商事擔保的理念重塑

一、民事擔保與商事擔保的區分規制原理

我國《擔保法》第1條開宗明義，規定：“為促進資金融通和商品流通，保障債權的實現，發展社會主義市場經濟，制定本法。”同時，該法第2條規定設定擔保的領域為“在借貸、買賣、貨物運輸、加工承攬等經濟活動中”。《擔保法解釋》第1條規定設定擔保的對象是“由民事關系產生的債權”。《物權法》第171條第1款規定：“債權人在借貸、買賣等民事活動中，為保障實現其債權，需要擔保的，可以依照本法和其他法律的規定設立擔保物權。”由上觀之，我國擔保立法一直以來主要基于民事交易進行制度設計，但這種“民商合一”的立法模式并未關注商事擔保與民事擔保的諸多不同。在比較法上，法國、德國和日本等國的商法規范對于商事擔保的制度設計，無論是保證、抵押、質押，抑或留置，都有著明顯不同于民事擔保的規定，貫徹了對民事交易與商事交易進行區分規制的邏輯原理。詳言之，對民事交易與商事交易中的擔保進行區分規制的邏輯原理，其要點有二：

第一，民事交易與商事交易的差異，決定了其交易安全內容的不同。從功能來看，民事交易是為了滿足個人和家庭的基本生活需求；而商事交易旨在建立一種合理利用有限資源的市場運行機制和社會經濟秩序。^[1]如前文所述，交易安全一般包括“靜的安全”和“動的安全”兩方面，其中靜的安全側重于維護權利人，實行交易依照權利關系之實像的原則，承認個人財產應受重視，不得隨便被侵奪，優先保護所有權；動的安全傾向于保護交易本身，當出現交易上的權利或意思之虛像時，乃以虛像代替實像，犧牲真正權利人之利益，以保護善意無過失者的利益。^[2]靜的安全保護既有利益，又稱“享有的安全”或“所有的安全”；動的安全則著眼于新利益之取得，避免獲取新利益的交易動輒被歸于無效。因民事領域首推所有權神圣，而商事領域力求交易便捷、有效，所以民事交易安全主要指靜的安全，商事交易安全主要指動的安全。^[3]在商法學上，商事交易動的安全理論也稱為“外觀主義”或“信賴原理”。

第二，交易安全內容的不同，又決定了民事擔保制度與商事擔保制度所秉承的價值理念和人性關懷不同。民事擔保制度以保護靜的安全為一般原則，故首倡公平價值，側重于保護債權人(即被擔保人)的債權利益之實現。并且，民法上的人，是一種“弱而愚”“在大企業面前是經濟、社會力量弱小、僅靠個人的力量最終不能與之對抗而達到自己愿望”的形象。^[4]所以，民事擔保制度對于債權人之保護體現出一種法律父愛主義的色彩——主張政府在某些領域為了公民的利益，可以不顧其意志而限制其自由或自治，即國家為了保護公民利益免受傷害，通過立法進行強制性的限制和干預，是“政府對公民強制的愛”。^[5]而商事擔保制度以保護動的安全為一般原則，商事交易之動的安全乃商事擔保制度的法理基礎和價值追求，故首倡自由價值，尋求債務人或第三人(即擔保人)與債權人(即被擔保人)等各方經濟利益的動態平衡，而不僅僅側重于保護債權人(即被擔保人)的債權利益之實現。另外，商法上的“人”，是“強有力的智者”，是模仿“始終追求和打算著利潤的商人”形象而創造出的概念，是“受利益引導的”“利己的、理性的、運動著的”“自由而平等”的人。^[6]所以，商事擔保制度對于債權人之保護體現出一種法律自由主義的色彩。現實也表明，商事擔保制度在物權法定的類型強制和內容強制的要求之外，更多地奉行契約自由精神；對于商事擔保多元化需求之滿足，更多地尊重商人自治，本能地排斥國家強制。由此，商人在商事擔保領域的營業自由得以發揮得淋漓盡致。

進一步而言，在宏觀上，擔保法對民事交易與商事交易進行區分規制的邏輯原理，要求在立法技術上對民事擔保與商事擔保采取實質商法主義的“民商分立”的二元化處理模式，^[7]摒棄“民商合一”的一元化處理模式，避免以民法思維代替商法思維，以民事擔保規則代替商事擔保規則(此為“商法化不足”的表現)，或者是以商事擔保規則代替民事擔保規則(此為“商法化過度”的表現)。下文擬從“民商分立”的視角出發，在微觀的制度設計層面，系統地分析我國傳統擔保方式之完善和新型擔保方式之確認。

[1] 參見顧功耘主編：《商法教程》(第二版)，上海人民出版社、北京大學出版社2006年版，第11—12頁。

[2] 參見劉得寬：《民法諸問題與新展望》，中國政法大學出版社2002年版，第282頁。

[3] 個別學者對交易安全作狹義理解，將交易安全直接等同于動的安全。參見江帆、孫鵬主編：《交易安全與中國民商法》，中國政法大學出版社1997年版，第5—8頁；王澤鑒：《民法物權》(第二版)，北京大學出版社2010年版，第453、457頁。

[4] 參見梁慧星主編：《民商法論叢》(第8卷)，法律出版社1997年版，第188頁。

[5] 參見孫笑俠、郭春鎮：《法律父愛主義在中國的適用》，載《中國社會科學》2006年第1期。

[6] 參見梁慧星主編：《民商法論叢》(第8卷)，法律出版社1997年版，第168—169頁。

[7] “形式商法主義的民商分立以制定獨立商法典為其立論的基礎，并在此基礎上實現民法與商法的徹底分立，而實質商法主義的民商分立則不以制定獨立的商法典作為民商分立的基礎，只是主張要承認商法的相對獨立性，要促進我國商法的體系化進程，使之成為一個有特定的規范對象和適用范圍的法律體系和法律部門。”石少俠：《我國應實行實質商法主義的民商分立——兼論我國的商事立法模式》，載《法制與社會發展》2003年第5期。