論公私合作制的理論突破與路徑完善

歐陽天健^[1]

公私合作制在我國已有20余年的實踐歷史。在黨的十八大上，中央強調要加強和創新社會管理，改進政府公共服務提供方式。尤其近年來，伴隨著《關于創新重點領域投融資機制鼓勵社會投資的指導意見》《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》等規范性文件的出臺，實務界和理論界的目光再度聚焦在公私合作制上。的確，由于地方政府財政困局頻出，公私合作制強大的融資功能迎合了地方政府的需求，同時我國的政策土壤和公私合作制自身發展的法理基礎也是其蓬勃發展的重要原因。但我們對公私合作制的制度蘊含還需進行深層次理解，不應將其僅定位于融資工具層面來考慮，而應在財稅體制改革、混合所有制改革的宏觀視野下審視公私合作制，進而對其未來的發展路徑作出構建。

一、概念厘定：公私合作制與政府采購的分野

（一）公私合作制的概念界定

公私合作（PPP）又稱“公私協力”或“公私部門合作伙伴關系”，指的是公共和私營部門共同參與生產和提供物品和服務的任何安排。^[2]通常表現為政府和私營部門之間的各種協議安排，包括但不限于合同承包、政府間協議、政府出售、特許經營、補助、憑單等。^[3]從廣義上理解，公私合作制所包含的內容相當豐富。按照美國政府會計處（US Government Accounting Office）的研究分類，公私營機構合作的設立形式多種多樣，就其常見的類型而言，主要包括：興建—發展—經營（BDO：build-develop-operate），興建—經營—轉移（BOT：build-operate-transfer），興建—轉移—經營（BTO：build-transfer-operate），興建—擁有—經營（BOO：build-own-operate），購買—興建—經營（BBO：buy-build-operate），設計—興建（DB：design-build），設計—興建—注資—經營（DBFO：design-build-finance-operate），設計—興建—維修（DBM：design-build-maintain），設計—興建—經營（DBO：design-build-operate），發展商融資（DF：developer finance），經營、維修及管理服務合約（operate maintain & managing contract），免稅契約（duty-free contract），全包式交易（whole-transaction）等。^[4]

從1980年到1990年，我國政府開始BOT方式管理的試點工作，并鼓勵國外資本對我國基礎設施項目的直接投資。1995年1月，為了滿足發展需求，原外經貿部頒布了《關于以BOT方式吸收外商投資有關問題的通知》，這是我國第一部相關的管理規定。隨著市場經濟向縱深發展，公共事業民營化政策障礙也逐漸取消，2002年12月建設部以正式文件的形式確定了允許外資和民資同時進入，公平競爭供水、供氣、供熱、公共交通、污水處理、垃圾處理等市政公用設施項目。2003年10月，中共十六屆三中全會指出，要清理和修訂限制非公有制經濟發展的法律法規和政策，消除體制性障礙，放寬市場準入，允許非公有資本進入法律法規未禁入的公共事業領域。2008年5月，國家發改委法規司發布《基礎設施特許經營立法研究概述——基礎設施特許經營立法前期研究報告之一》，明確指明要建立完備的基礎設施特許經營法律體系、理順監督管理體制、規范特許經營合同和確立科學合理的定價機制。這也再一次反映出政府對促進PPP在中國發展的決心和積極態度。

在當前經濟增速下行壓力較大、投資又受制于地方債務限制的情況下，中央和地方積極倡導PPP模式。2013年底，全國財政工作會議專門召開研討PPP模式的會議。而后，財政部成立政府和社會資本合作（PPP）工作領導小組，王保安擔任領導小組組長。2014年5月26日，財政部黨組成員、副部長王保安主持召開PPP工作領導小組第一次會議，研究PPP管理機構設立方案，討論完善PPP工作指導性通知，明確各成員單位職責分工，部署下一階段工作。財政部部長樓繼偉稱，推廣使用PPP模式，不僅是一次微觀層面的“操作方式升級”，更是一次宏觀層面的“體制機制變革”。PPP模式已經被提升到國家治理現代化、市場發揮決定性作用、快速轉變政府職能、建立現代財政制度和推進城鎮化健康發展等機制變革的高度。

（二）公私合作制的理論分野

長期以來，公私合作制與政府采購二者之間的關系始終存在誤區。存在這一誤區的一大根源在于我國相關法律體系內部的自相矛盾。一方面，根據《國務院辦公廳關于政府向社會力量購買服務的指導意見》（國辦發[2013]96號）（以下簡稱“《指導意見》”）的規定，購買工作應按照政府采購法的有關規定，采用公開招標、邀請招標、競爭性談判、單一來源、詢價等方式確定承接主體。據此，許多學者常常將公私合作制與政府采購二者之間畫上等號。但在另一方面，《行政訴訟法》及其司法解釋中對這一問題卻有著截然不同的說法。《行政訴訟法》第12條第1款第11項規定：“人民法院受理公民、法人或者其他組織提起的認為行政機關不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經營協議、土地房屋征收補償協議等協議的訴訟。”同時，《行政訴訟法司法解釋》第11條規定：“行政機關為實現公共利益或者行政管理目標，在法定職責范圍內，與公民、法人或者其他組織協商訂立的具有行政法上權利義務內容的協議，屬于行政訴訟法第12條第1款第11項規定的行政協議。”并重申了“公民、法人或者其他組織就政府特許經營協議提起行政訴訟的，人民法院應當依法受理”。將政府采購中發生的糾紛界定為行政訴訟無疑為政府采購打上了“公法”的烙印。而《政府與社會資本合作法（草案）》第49條規定：“開展政府和社會資本合作，社會資本與實施單位就合作協議發生爭議并難以協商達成一致的，可以依法提起民事訴訟或仲裁。”這又將公私合作的糾紛解決納入“私法”軌道，使得二者之間的界限變得模糊不清，這不得不引起我們的困惑和深思。^[5]對于秉持公私法二元劃分傳統的國家來說，合同的法律性質究竟屬公還是屬私，直接關系到合同的規則適用和司法救濟管道的選擇，更關涉其整體價值取向和具體制度的設計。^[6]

應當說明的是，公私合作制的確與政府采購之間存在著千絲萬縷的聯系，但二者絕非同一概念，那么二者的關系究竟如何？筆者以下將就二者的聯系與本質區別進行分析。首先，公私合作與政府采購在其法律屬性上有耦合之處。應當指出，公私合作也好，政府采購也罷，均不能被簡單地歸入絕對的公法領域或私法領域。二者均是公法與私法的結合。以政府采購為例，正如有學者所說的，在二分法的視閾下，“政府采購分為兩個階段——前契約階段和契約階段”^[7]，前契約階段指的是采購人制定采購標準以及選擇供應商，這一行為與民法中的要約行為相類似，但顯然要約方與受要約方并非平等的民事主體關系，而是行政機關與民事主體之間的關系，故前契約階段為行政法律關系；而在后契約階段，采購人與供應商就采購合同本身所發生的法律關系為民事法律關系。公私合作亦是同理，因此二者在法律性質上有耦合之處，但我們還不能因此將二者畫上等號。其次，政府采購是通過公開招投標的方式購買現成的產品或服務，遵循“一手交錢、一手交貨”的購買原則；公私合作是指私營企業按照簽訂的合同，進行項目的設計與管理，完成在政府采購制度下政府應該完成的生產和服務。公私合作最為關鍵之處在于“公”與“私”之間的共擔風險、共享收益，甚至公共部門總是盡可能大地承擔自己有優勢地方的風險，而讓對方承擔的風險盡可能要小。最為明顯的例子就是，在隧道建設中，如果因車流量不夠而導致民營部門達不到基本的預期收益，這時公共部門對其進行現金流量補貼，這種做法基本上消除了民營部門因車流量不夠而引起的經營風險。而政府采購中，公共部門總是讓自己承擔盡可能小的風險，想辦法讓對方承擔盡可能大的風險。公私合作的風險共擔說明了二者的合作關系，政府采購中風險單方承受說明它僅是單純的前契約行為與后契約行為的組合。最后，回歸到法律文本，前述《指導意見》只是在公私合作立法前起過渡性作用，在缺乏完善立法體系的前提下，“暫借”政府采購法律體系對公私合作制進行規范，不宜簡單地對《指導意見》中的法律條文進行過分解讀。公私合作項目的實施具有項目識別、項目準備、項目采購、項目執行、項目移交這五個階段，《政府采購法》中規定的采購方式及采購程序，僅可對“項目采購”階段中對項目合作人的選擇起到一定的幫助。伴隨著《政府與社會資本合作法（草案）》向社會公眾征求意見的結束，這一過渡階段也將走到尾聲，二者“混同”的局面也將結束。

二、現實吁求：公私合作制是紓解地方財政困局的優選路徑

（一）“后分稅制”時代的地方財政困局

自1994年分稅制改革以來，我國財政總體面臨著“事權下放，財權上收”的局面。財權與事權不匹配的問題始終困擾著地方政府。各級地方政府承擔著繁重的提供公共服務的職能，正如社會法學者所說：“在任何一個特定的國家中都存在著一個能夠向他人施加物質性強制的個人或者個人群體即政府，由此我們可以認為，權力并不是權利，而純粹是一種行為能力。”^[8]這種行為能力在現代社會即體現在提供公共服務上，尤其對于地方政府而言，由于其更接近民眾，更為了解民眾的偏好，也就需要承擔更多的提供公共服務的職能，這也就意味著地方政府的財政支出更多。但目前，我國現行財政體制卻無法賦予地方政府所應有的財政收益權。

一般來說，地方政府的財政收入主要由稅收收入、行政規費、國有資產收益與地方債務構成。在稅收收入層面，分稅制改革之后，地方政府稅收收入銳減，至于一些傳統意義上的地方稅種如物業稅、遺產稅和贈與稅等又未在我國開征，加之“營改增”改革的全面鋪開，地方政府收入缺乏主體稅種支撐，組織財政收入的功能有限；^[9]同時，由于“營改增”導致部分企業的稅負不減反增，各級地方財政還要拿出一筆專項資金對這些企業進行補貼，無疑加重了地方政府的財政負擔。在行政規費層面，“費”更多地體現為行政機關乃至于行政首長的意志，容易被行政機關濫用，且行政規費的征收影響了資源有效配置，加重了企業和社會的負擔，加劇了社會分配不公、滋生腐敗等消極現象，^[10]影響我國經濟發展的可持續性，因此在新一輪改革浪潮之下，清費利稅以及行政審批制度改革等措施都使得地方政府行政規費收入銳減。至于國有資產收益，在市場經濟轉軌時期，絕大多數地方國有企業已經改制或破產，我國現已基本完成從“資產國家”向“稅收國家”的轉變，國有資產收益占財政收入之比較低。而地方債則更是使得地方政府深陷債務危機的泥淖之中。雖然1994年《預算法》禁止地方政府發債，但地方政府仍然變相融資，各類隱性債務層出不窮，國家審計署的審計結果顯示，從2001年至2013年的12年間，地方政府債務規模增長了近12倍，截止到2013年底，各級地方政府所負擔的有償還責任的債務總額為108859.17億元，具體各類目如下表所示。^[11]在嚴峻的還款壓力下，雖然新《預算法》對地方債“網開一面”，但地方政府對發行新債依舊慎之又慎。面對日益增長的公共服務開支與有限的財政收入，各級地方政府不禁開始思考如何破解這一困局。

與日益緊縮的財政收入不適應的是地方政府財政支出日益擴張，地方政府所承擔的職能十分廣泛。通過對《憲法》文本的解讀，地方政府所要承擔的職能包括經濟、教育、科學、文化、衛生、體育事業、城鄉建設事業和財政、民政、公安、民族事務、司法行政、監察、計劃生育等。^[12]且承擔這些職能所要付出的支出責任在不斷下移，面對如此重的財政負擔，基層政府往往疲于應付。據統計，縣一級財政僅“基本建設、支農和農業事業費用、教育事業費、醫療衛生、社會保障、行政管理費和公檢法司支出”這七項費用就占到本級財政年度支出的60.53%。^[13]雖然地方政府面臨著沉重的負擔，但是從公共財產理論層面而言，這些公共服務由地方政府來承擔其實并沒有太大爭議，都屬于地方政府的“剛性支出”。

自從中國共產黨第十六次全國代表大會以來，我國政府逐漸向服務型政府轉型。在2002年召開的中共十六大第一次會議上，公共服務正式成為政府職能的四大組成部分之一。2004年，溫家寶總理正式提出了“建設服務型政府”的口號。所謂服務型政府，歸根結底，是要求政府職能應當主要集中于“公共物品”的充分、有效、合理的供給。^[14]此處的公共物品內涵十分豐富，不同的學者對此定義有所不同。但是，不論對此作何種解釋，我們都應當清晰地看到，服務型政府所負責提供的絕大多數公共物品的受益范圍都有著天然的地域限制，屬于地方性公共物品。依據著名經濟學家馬斯格雷夫的觀點，地方政府較之于中央政府，在生產和提供地方性公共物品方面更有優勢。此處所謂的“地方性公共物品”大致包括基礎設施、社會服務、文化與傳播媒介、社會管理四個方面。^[15]這四個方面實質上包括了上文所說的若干方面。同時，為了順應公共治理的發展趨勢，保證地方性公共物品的充分、有效供給，就必須推進公共服務的重心“下移”，因此，地方政府承擔大量的公共服務職能從本質上來說是資源合理優化配置的題中應有之義，因而如何在既有的、規模相對較小的財政收入的情況下保障公共服務提供的數量和質量，就成為擺在地方政府面前的一道難題。

（二）公私合作制為化解地方財政困局開啟新局面

古人云：“財者，為國之命而萬事之本。國之所以存亡，事之所以成敗，常必由之。”面臨財政困局與債務危機，公私合作制成為地方政府紓解困難的重要途徑。

1.公私合作制擁有化解財政困局的歷史源脈

回顧歷史，我們可以發現公私合作制最初就是作為緩解財政困難的工具而誕生的。英國是公私合作制的母國，在20世紀中葉，英國政府推行的是凱恩斯主義和費邊主義相結合的國家干預經濟、國有化和福利政策，這不僅無法消除資本主義經濟制度固有的缺陷，反而陷入“滯漲”的泥潭，導致生產力低下，經濟停滯不前以及財政赤字劇增。1979年，保守黨領袖撒切爾夫人上臺后，推行了貨幣主義和自由化經濟政策，大力推行私有化，政府逐漸退出部分基礎設施領域，同時制定各項優惠政策以鼓勵私營企業進入。這一政策經由時任財政大臣的拉蒙特完善，現代公私合作制就此產生。這一制度有效緩解了英國政府的財政困難，推動了英國經濟的發展。

相類似地，上世紀七八十年代，日本、美國以及歐洲其他國家也都面臨著公共部門開支過大、政府財政困難的窘境，例如1983年荷蘭公共部門開支就高達GDP的67%，美國從上世紀60年代至90年代的30余年里政府支出增長了3倍多，人均政府支出增加了2倍。在維持基本福利水平不改變的情況下，為了提高效率，減少財政支出，在全球范圍內掀起了一股公私合作的浪潮。尤其對于大多數預算制度現代化的國家而言，公私合作制能夠有效突破當期預算約束，跨期優化配置資金，解決當期公共投資不足的困境，在很大程度上紓解了財政困難。在長期的實踐中，公私合作制便成為節省公共財政，化解財政危機，尤其是地方政府財政危機的重要工具。

2.公私合作制改革與減少財政支出化解債務危機的目標相契合

正如上文所述，我國地方財政面臨著嚴重的財政困局。在不斷加快的城鎮化步伐中，原有公用事業設施隨著使用年限的增加，設備老化、管網失修，而公用事業企業無力改造和更新，成為地方政府的巨大包袱，同時新建基礎設施又需要大量的財政資金，使得各級財政左支右絀，難以為繼。而公私合作制則可以起到“四兩撥千斤”的作用，既能開源，也能節流。一方面，社會多元投資主體進入基本公共服務建設領域后可以明顯減少地方政府對基本公共服務的投入。一般來說，公私合作項目中，國有資本占比約為20%—50%。同時，社會資本的進入也將使得這些合作項目的管理現代化，有利于促進基礎設施的運營扭虧為盈。以山東省濰坊市自來水公司的公私合作制改革為例，通過20年的改革，該公司自來水供水量增長近兩倍，政府財政補貼減少近400萬元。^[16]另一方面，公私合作制的改革過程能有效提升財政資金的利用效率。公私合作帶來了管理體系和治理結構的創新，突破了原有國有企業效率低下的局面。在英國，據抽樣調查測算，通過合理的風險分擔，平均使樣本項目總成本節省了約60%。^[17]這樣可以使政府在不增加財政投入的同時向民眾提供更為優質的公共服務。

就地方債而言，從近年來地方政府債務支出投向類別來看，市政建設、土地收儲、交通運輸設施建設、保障性住房以及農林水利五項就占到全部支出的78.8%，^[18]而這五項恰恰是目前公私合作制的重點開展領域。二者的契合意味著這一部分的財政支出責任可以通過公私合作的方式部分轉移給私人部門。在未來化解地方債務危機的路徑上，公私合作制能有效控制政府支出、減少新債發行，并與資產證券化等手段形成“組合拳”化解地方債務危機和財政困局。

三、理論超越：公私合作制改革有力推動了制度創新

西方國家對于公私合作制經歷過一個不斷實踐與認識的過程，最終將公私合作制改革視為推動財政體制改革、政府職能轉變與法治化改革的重要推手。就我國而言，在現實的吁求之下，公私合作制逐漸發展起來。但我們在理論上對于公私合作制的認識不能僅停留在地方政府的融資工具與公共服務供給的層面。許多地方政府的短視行為阻礙了改革進程，他們對公私合作制的認識僅停留在融資層面，改革目的較為功利。待政府感覺壓力不大的時候，就很可能又回過頭來擺脫民間資本。^[19]最為典型的當屬福建泉州“刺桐港大橋”項目的戲劇性結尾。^[20]為此，我們應當超越淺層認識，理解公私合作制中所蘊含的制度供給與理論創新。

（一）公私合作制是混合所有制改革的重要途徑

在十八屆三中全會后，混合所有制改革被提升到一個新的階段，成為我國經濟跨越式發展的重要方式。首先應說明的是，混合所有制改革與公私合作制改革并非同一概念，所謂混合所有制改革主要是針對國有企業，通過產權變更的方式實現國企與民企的融合，其核心是將部分國有產權轉化為私有產權。而公私合作制改革的核心則在于將部分生產要素的控制權賦予私人或各種自負盈虧的經濟組織，讓其成為基礎設施建設領域的經濟活動主體。從某種程度上來說，公私合作制是混合所有制改革的一個組成部分或一個階段。

1.公私合作制與混合所有制改革的目標相一致

從混合所有制改革的具體目標來看，在混合所有制的背景之下，我們對于經濟發展不應僅局限于“國進民退”還是“國退民進”的爭論之中，而應將發展的目標定位于“國民齊進”。而公私合作制恰好是混合所有制改革背景下“國民齊進”的重要途徑。對于國有資本而言，私有資本的加入會增加資本總量，進而放大國有資本的功能，提高政府資金利用效率；就民間資本而言，對于一些偏好于長期穩定回報的企業，可以更好地在市場經濟的舞臺上通過PPP找到適合自己生存發展的空間。^[21]同時，民間資本還可以通過獲得政府授權提供相關配套服務，拓展利益鏈條或者以捆綁私人產品的形式，配補收益來源。在許多國家的公私合作制項目中，民間資本都可以通過項目優化收益結構實現盈利，這一盈利既包括貨幣收益，也可包括聲譽提高、潛在收益等非貨幣盈利。

另外，在此模式之下，可以形成國有資本控股，以股權為紐帶連接民間資本的多元化混合所有制經濟體系，在這一體系中實現公私雙贏。混合所有制改革的戰略目標是提升我國的社會生產力、消除“短缺經濟”，^[22]而公私合作制所要解決的恰恰是公共產品的提供短板問題。

2.公私合作制與混合所有制改革的手段相協同

目前，公私合作制的主要應用領域是新建基礎設施建設。“經營城市”理論是公私合作制的主要理論基礎之一，在當代社會，城市已經變成地方政府可以經營的最大資產，在此理論之下，公私合作制主要將目光放在城市經濟資源的有效配置和合理開發層面，也就是聚焦于對增量進行改造。而混合所有制則聚焦于改造存量，即對現存的國有企業進行改造。例如，重慶提出在未來的3至5年內，要將2/3的國有企業發展為混合所有制，江西提出，在未來的5年內，要使混合所有制企業在全體企業中的比重超過70%；浙江提出到2017年，國企混合所有制占比達75%。這些目標都主要集中于改造現行國有企業的股權制度。因此，公私合作制改革與混合所有制改革并行將對國有資本的存量和增量部分共同進行變革，以達到整體改革目標。

同時，國務院近日頒布的《關于深化國有企業改革的指導意見》中明確提出，根據國有資本的戰略定位和發展目標，結合不同國有企業在經濟社會發展中的作用、現狀和發展需要，將國有企業分為商業類和公益類，實行分類改革。其中，公司股份制改革是商業類國有企業的改革路徑，而對于公益類國有企業，國務院明確提出要“推行投資主體多元化”，也就是通過公私合作的方式完成改革。由此我們可以看出，公私合作是國有企業混合所有制改革的重要組成部分，為公益類國有企業以及新建基礎設施項目提供重要的改革工具。

（二）公私合作制是構建現代政府的重要契機

政府職能轉變和簡政放權已經成為我國政府架構變革的主旋律。長期以來，經濟學理論都把基礎設施視為應由政府投資的禁臠之地，是公共財政承擔責任的領域，社會資金不宜介入，政府只基于政府與公民之間的政治契約承擔提供公共服務這一單一職能。但這一理論在現代社會中已經受到了挑戰，公共選擇理論主張打破政府的壟斷地位，將政府的一些職能釋放給市場和社會，建立公私之間的競爭，通過外部的政府與市場關系的重組改革政府。^[23]

1.破除行政壟斷，提升政府效率

公私合作制必然消解行政壟斷，“民營化的一種更為專門的形式旨在改善政府作為服務提供者的績效。這包括打破不必要的政府壟斷，在自來水供應、街道清掃、垃圾收集處理、公園和樹木維護等公共產品或服務供給中引進競爭”^[24]。而行政壟斷恰恰是政府行為或準政府行為不效率的主因。有數據表明，由于責任不明確、產權不清晰以及決策程序過于復雜等原因，在英國公私合作制改革之前，英國公共服務企業的勞動生產率整體上低于該國各產業的平均勞動生產率。而公私合作制的一大特點即是以解決問題為導向，能有效提高政府的行政效率。在合作機制下，民間力量在一定程度上被賦予項目決策者的地位，資本的融合帶來人才與知識的融合。許多體制外具有專業知識背景的人才得以進入項目審議和決策過程當中，能夠以較高的效率提出具有創造性且切實可行的方案。^[25]從這一意義上來講，公私合作制可被視為激勵合同，因為它鼓勵民間資本超越身份限制來思考，并以便于今后運營和維護的方式精心建設，可以為項目建設提供更好的動力和更明確的責任范圍，^[26]進而提升政府在提供公共服務時的行政效率。不可否認，公私合作制改革在消解原有的行政壟斷后有可能產生新的私人壟斷，但這是由基礎設施建設過程中的非開放性所決定的。在改革的同時如能建立有效的監督機制、法律體系以及理順政府、投資者和民眾三者之間的關系即可規避新的私有壟斷產生。

2.促進職能轉化，降低交易成本

根據制度經濟學理論，一套有效的制度，包含相輔相成的兩方面內容，首先，制度應具有內在的激勵性，并由此形成動力，使產品的生產數量的擴大和質量的提高可持久進行；其次，制度應具有內在的節約交易成本的傾向，特別是在“外部性”普遍存在的現代經濟中，降低整個社會的交易成本具有特別的意義。公私合作制就是這樣一套有效的制度，它反映了公共服務領域政府職能的調整和市場價值的回歸。^[27]在公私合作制改革的過程中，政府的角色從單一職能轉向多重職能。原先政府只是作為公共服務的提供者，改革后，政府除了扮演政策制定者、運行監管者的角色外，還是合作合同的當事人。在世界各地的實踐中，各國政府或制定法律或以合作指南的形式設立合同樣本，對合作合同中所應包含的要素作出規定，明確劃分公、私雙方的權利義務界限，建立完善的風險防范機制以及約定爭議解決方式。在此基礎上，政府與民間資本以平等主體的身份參與合同制定與履行過程當中，政府作為項目合同當事人，不同于行政合同，應當具有平等的契約意識，遵守合同約定，履行合同職責，承擔違約責任，并且政府不得因行政權的優勢地位而制定不公平條款或任意修改合同內容。政府作為公共產品或服務的購買者，應當按照法律規定、合同約定的條件和價格支付公共產品或服務費用。

四、體系構建：以完善公私合作制立法為基礎

（一）完善法律制度，確定政府職能

目前，我國公私合作制出現的一大問題即是政府在職能轉變的過程中，承擔了多重角色，但由于法律規范的缺失，政府在扮演這不同角色的過程中其權力義務關系不明確，容易濫用權力或放棄權力、疏于監管。同時，由于公私合作制的特殊形式，突破了傳統公私法律部門的劃分界限，在法律適用上極易混淆，以致出現不同法律制度相互抵牾的情形。考察海外公私合作制的立法實踐，一般來說有兩種模式：一是制定專門的法律法規，如韓國1994年制定的《基礎設施吸引民間資本促進法》以及我國臺灣地區2002年制定的“促進民間參與公共建設法”；另一種是以標準契約和發展指南的方式指導公私合作制發展，最為典型的即為英國和歐盟。不論是哪一種模式，其核心都在于協調不同法域之間的沖突，以制度規范促進公私合作制的發展。

就我國而言，有融合兩種模式之趨勢，一方面，國家發改委通過《政府和社會資本合作項目通用合同指南》的方式指引公私合作制開展；另一方面，也制定了大量的法律規范，形成了一套法律規范為主、合同指南為輔的指導體系。這是符合我國實際情況的，因為我國行政機關的合同起草能力與商事談判能力較為薄弱，只有“通過立法的方式方可促進行政機關快速進步”^[28]。但不足的是，我國目前對于公私合作制的立法模式過于開放。由于性質差異，《政府采購法》與《招標投標法》僅能對公私合作項目提供程序性指引，無法理順政府、民間資本與公眾三者之間的利益協調問題。在缺乏頂層設計的情況下，國務院的規范性文件以及部門規章成為公私合作制開展的主要法律依據。從數量上看，自2014年以來，各部委共頒布了29部規范性法律文件，的確體現了公私合作制立法的“如火如荼”，但同時大量低層級的法律規范也給公私合作制的發展帶來了不必要的混亂。在我國臺灣地區的早期實踐中，就有過前車之鑒，由于法律架構的缺陷，時常會出現一些極端情況。有時政府因一己私利“欺負守法老實的民營企業”，有時“碰到一些不守法、不講理的民營企業，政府卻對他們沒轍”。^[29]因此，我們應當在法治框架下構建一套完善的公私合作制體系，在必要的時候應制定統一的《公私合作促進法》，作為平衡政府與民間資本二者之間的支點。具體來說，這一法律體系主要應由兩部分組成：一部分是基于公私合作制合同，規范政府與民間資本作為平等民事主體所享有的權利義務；另一部分是以公眾利益為基礎，對政府公法上的監督職責作出規定，既確保項目運營接受有效監督，又確保政府權力不被濫用。在法律制定之后，可授權國務院發展改革部門或財政部門發布《合同指南》，以指導具體工作的開展。

政府在參與公私合作的不同階段有著不同的職能，職能定位關系到項目的順利運營，定位不準將無法協調政府與民間資本之間的關系。這就需要法律對政府職權作出厘清。一般來說，公私合作項目可分為開發階段與實施階段兩部分。在開發階段，政府以項目策劃者和合同締約者雙重身份出現。作為項目策劃者，政府主要負責選定合作項目與制訂合作計劃。在不同的地區，對于公共服務的需求也有所不同，各地方政府有權依據人民之偏好制訂合作計劃；審查基礎設施建設項目的可行性，對具體PPP項目的社會效益作出評價。引入社會資本進行基礎設施建設時，政府部門事先的把關作用必不可少，包括建設基礎設施的選址，確定服務輻射的范圍，經濟發展、環境保護作用的預判等。這一階段政府開展職能必須嚴格依照我國《招標投標法》中的相關規定進行。此外，政府作為合同締約者與民間資本簽訂合作合同，成立SPV（特殊目的公司）運營項目。在實施階段，項目將由SPV負責執行，政府主要承擔以績效評價為手段、以公眾利益為核心的監管職能。

（二）強化監管職能，明確監管主體

公私合作存在著較大的尋租空間，民間資本為獲取合作機會會產生較為激烈的競爭，由此就產生腐敗，高昂的尋租成本勢必會影響合作項目的結果，進而影響公共利益。美國1989年公私合作建設廉租房項目中的權錢交易致使納稅人損失近60億美元便是很好的例證。尤其在我國，決策不透明、項目建設缺乏監督是長期以來的頑疾。據國家有關部門對78個國家項目稽查發現，其中真正實行公開招標、投標的只有5%，而95%的項目招標失靈。^[30]因此，誠如臺灣地區法學家翁岳生先生所說，不能因為公私合作跳脫出原有的行政法律關系，就“放棄政府公法上的監督義務”^[31]。

曾有學者提出，為加強公私合作監管，應當設立獨立的監管機構，筆者認為，這一舉措與我國現正開展的以“簡政放權”為核心的行政體制改革相悖。公私合作的政府監管一般來說有三種模式，一種是以權威為依托的等級制縱向協同模式，一種是以“部際聯席會議”為代表的橫向協同模式，第三種為圍繞專項任務開展的條塊間橫向協同模式。^[32]我國目前采取的是第三種模式。財政部^[33]、發改委^[34]以及具體項目建設的發起部門（如交通部^[35]等）均對公私合作項目負有監督職能，不同機構具有不同的利益，利益無法協調時，就導致太多的權力內耗，這是所有官僚機構運作的邏輯。^[36]因此，有必要整合眾多機構分散的監督職能，廓清各部門的職責權限。目前，公私合作監管最主要的兩只力量是財政部門與發展改革部門。筆者認為，發展改革部門的職能應定為在宏觀調控層面，即合理引導國家財政性建設資金與民間資金的流向，從總量與結構上給予原則性指導。而監督職能主要由財政部門負責，財政部門承擔PPP項目開展的監管職能，理由有以下三點：第一，PPP模式的本質是引入社會資本建設公共基礎設施，激活社會閑置資金，減輕國家和地方財政壓力，這一點最能體現財政部門的職能價值。對于國家資金投入、公私資本比例、資金運用效率等都具有直接的利害關系，財政部門具有監督的壓力和原動力。第二，財政部門將國家財政資金投放入PPP項目中，但由于行業限制，雖然牽頭但并不過多地參與公共基礎設施的立項、招標、建設、運營、維護、轉移等各個環節中，具有相對的獨立性。財政部門掌握著“錢袋子”，在實質上具有監管的權力。第三，財政部門積極推進PPP示范項目，“是財政部門規范推廣PPP模式的重要抓手”，并通過示范項目確定典型，積累了一定的開展指導和監督工作經驗。因此，財政部門可以承擔PPP項目的監管者職能。

五、爭議解決：以完善公私合作民事訴訟與仲裁機制為依托

通過上文分析可知，在公私合作項目中，民間資本的保護成為我國公私合作制落地生根乃至開花結果的重要因素。在我國目前的合作環境下，如無法給予民間資本良好的保護，則類似于泉州刺桐港大橋的失敗案例將不斷涌現。筆者認為，加強民間資本保護的手段有很多，其中重要的一個環節即為建立完善的爭議解決機制。如前文所述，我國公私合作的爭議解決機制在很長一段時間內出現過民事訴訟與行政訴訟之爭，且在司法實踐中出現了較多的行政訴訟案例。^[37]同時，由于在不同的法律規范上出現過不同的指引，導致司法實踐的混亂。但伴隨著公私合作性質的逐漸厘清以及《政府與社會資本合作法（草案）》的出臺，我們對公私合作的爭議解決機制又有了新的認識，正如有學者所說：“對于特許經營協議引發的法律糾紛的解決，不應過多糾纏于該選擇行政訴訟還是民事訴訟方式尋求解決，應當認真反思我們現有的民事訴訟、行政訴訟以及民事仲裁制度等正式的法律糾紛解決機制是否完善，是否能有效地解決當事人之間的法律糾紛。受特許經營協議的公法和私法雙重性質的影響，除在合同履行過程中，由于行政主體方通過行政行為方式侵害私人部門權益等個別情形外，應當允許當事人自由選擇通過公法或者私法方式來解決由此引發的法律爭議，包括選擇仲裁和調解方式，這也是尊重特許經營協議中當事人合意選擇的要求。”^[38]因此，筆者認為，完善我國公私合作糾紛解決的路徑在于充分尊重糾紛當事人的意見，讓其自主選擇訴訟以及仲裁途徑，并在訴訟過程中區別公私合作中的不同階段，選擇行政訴訟與民事訴訟程序解決爭議。

（一）仲裁

筆者認為，公私合作爭議的仲裁解決是一種優于訴訟途徑的爭議解決方式。這不僅是因為仲裁解決可以回避民事訴訟與行政訴訟的爭議，更在于仲裁尤其是約定第三地仲裁可以最大限度地回避地方政府對爭議解決結果的干擾，做到真正的中立與公正，同時程序的專業與高效也是訴訟程序所不能比擬的。目前，越來越多的公私合作項目在項目合同簽訂之初就選擇仲裁為爭議解決方式，并擬定詳細的爭議解決條款。

以某市奧林匹克公園內國家體育場項目特許經營權協議約定的爭議解決程序為例。^[39]該項目合作合同第1條規定了協商程序，即因協議引起的或與協議有關的任何爭議、爭論或索賠，包括但不限于有關協議的適用、解釋、執行、效力、違反、終止或無效的任何問題，市政府和項目公司應首先努力通過友好協商解決。一方將存在的爭議書面通知另一方后雙方應隨即開始協商。第2條規定了專家程序。如根據協議的規定某一事項需要由一位專家作出決定，則專家的委任須得到市政府和項目公司的一致同意。如果在任何一方委派專家的要求提出之日起若干日內，市政府和項目公司未能議定受委托擔任專家的人選，則應由市政府和項目公司各指定一家獨立的中介機構并由該兩家中介機構在若干日內共同協商確定專家人選。為體現中立性和公正性，該專家應具備足夠的處理相關事務的資歷及國際經驗。專家在受聘之日起若干日內應根據市政府和項目公司議定的職責范圍等對有關事項作出決定。專家應以專家地位而不以仲裁人地位行事。如果任何一方對專家的決定有異議，可以按照規定提交仲裁。第3條規定了仲裁程序。倘若任何爭議在協商開始之日后若干日內仍未能通過協商解決或倘若任何一方在上述協商的推定開始之日后的若干日內拒絕進行協商或持續拖延進行協商，或按照上述規定某一事項需要由一位專家作出決定，而市政府或項目公司對專家所作的決定有異議，則任何一方均有權將爭議提交仲裁。任何爭議將只能被提交至中國國際經濟貿易仲裁委員會（以下簡稱“貿仲”）并根據“貿仲”屆時適用的仲裁規則進行仲裁。仲裁裁決應為終局的，并應對市政府和項目公司均具有約束力。若市政府和項目公司同意受該裁決約束并按該裁決行事，可向有管轄權的任何法院申請對裁決作出強制執行令。

在國際慣例中，公私合作的仲裁爭議解決通常有兩種模式，一種是通過普通的仲裁機構解決；另一種是在公私合作監管機構之下設立具有準司法權性質的仲裁組織，它有權依法裁決公共事業運行過程中發生的企業、個人及其他利害相關者之間的權益糾紛，當然，若對監管機構作出的裁決不服，當事人有權向法院提起訴訟，尋求進一步的救濟。^[40]這一做法在英美法系國家較為普遍。如英國1989年通過《自來水法》成立“自來水服務監管辦公室”和“國家江河管理局”；美國“加利福尼亞公用事業監管委員會”的建立則可以追溯到1911年“憲法修正案”建立的鐵路委員會，而其1912年通過的《公用事業法》，將委員會擴大到天然氣、電力、電話、自來水和海洋運輸等領域，這些監管機構自身都具有仲裁解決糾紛的職能。^[41]在我國未來的發展過程中，筆者建議采用第一種模式，這是因為：第一，后者最大的優勢在于依托公私合作監管機構，仲裁員隊伍專業化程度高，但在我國的法律實踐過程中，伴隨著大量公私合作糾紛的仲裁案件的產生，業已產生了一批專業素質較高的從業人員和仲裁人員，足以滿足現有仲裁機構的智力需求；第二，我國成立專業的公私合作監管機構遙不可期，更遑論設立專業的仲裁機構了，因此利用現有的仲裁機構開展解決公私合作糾紛是當下最為適當的選擇。而現有的民事訴訟制度無法很好地將公私合作中的“公共利益”因素納入案件的考量范疇，因為過分關注公共利益易削減法律對私人利益的保護，如何平衡公共利益與私人利益，在我國的民事審判過程中還有很長的路要走。

（二）訴訟

我國目前公私合作的仲裁解決機制已經較為成熟，但這并不能完全取代訴訟的地位。公私合作糾紛的司法解決還存在許多困難，一是民事訴訟與行政訴訟之爭仍未解決；二是現行的行政訴訟制度與民事訴訟制度均存在不足之處，行政訴訟本身有諸多不足，如沒有調解制度等，這實際上是將公與私對立或者說簡單地歸之于行政，仍然是維系公共部門的特權，沒有將公私雙方置于平等地位，這無疑會助長政府任意以行政手段處理經濟問題，也會影響有效、公正的司法，在一定程度上制約了當事人雙方在解決糾紛過程中積極性、主動性的發揮。顯然，行政訴訟難以保護當事人的合法權益，不能解決糾紛。^[42]因此筆者認為，解決這一問題首先需要將行政訴訟與民事訴訟二者的分野劃清，二者的界限在于上文所提及的公私合作中的契約行為與前契約行為的劃分。在前契約階段，公私二主體之間處于不平等的地位，在此期間發生的糾紛符合行政訴訟的受案范圍之列，而進入后契約階段，公共部門以平等民事主體的身份與民間資本簽訂契約，在此期間發生的糾紛自應適用民事訴訟的相關規則。其次，在民事審判階段應當通過立法或司法解釋等途徑制定出平衡公共利益與契約利益的糾紛解決規則，在審理過程中，不能將公的因素與私的因素割裂，而需統籌考慮合同雙方的財產性質的權利義務與體現公共政策的政府意志的關系。同時，還需建立起專業素質較高的審判人員隊伍，以保證案件的審判質量。

六、結語

在地方財政危機的吁求之下，公私合作制迅速發展，但只有站在社會發展的全局視野下觀察，才能看到公私合作制背后所蘊含的巨大制度供給，進而能夠準確把握公私合作制未來的發展方向。通過分析，本文擬得出如下結論：首先，我們對公私合作制的作用、職能要有準確的定位，不可否認，它是紓解地方財政困局的優選路徑。與此同時，它還是制度創新的有力推動，與混合所有制改革、供給側改革一道組成了我國政府職能轉換、調整經濟發展結構的重要途徑。其次，財政問題并非一個孤立的系統，它與政治、經濟、法律等方面都有著千絲萬縷的聯系。公私合作問題也是如此。公私合作制的發展不僅僅需要制度本身的完善，還需要法律制度的支撐，這也是全國人大加速制定《政府與社會資本合作法》的主要原因，但目前公布的法律草案還有諸多不足，需要進一步完善。再次，從公私合作制在中國近年來的實踐情況來看，其中暴露出了很多問題，最為嚴峻的即是在合作過程中，民間資本未能得到很好的保護，公共部門凌駕于民間資本之上的情形時有發生，公私合作制度中所蘊含的契約平等精神無法得到落實。為解決這一問題，一方面要完善立法體系，在法律框架下建立良好的監督和制約機制，另一方面要完善仲裁與訴訟等糾紛解決機制，讓司法成為守住公平正義的最后一道防線。

[1] 歐陽天健：華東政法大學博士研究生，研究方向為經濟法、財稅法。

[2] 參見〔美〕E.S.薩瓦斯等：《民營化與公私部門的伙伴關系》，周志忍等譯，中國人民大學出版社2002年版，第105頁。

[3] 參見〔美〕E.S.薩瓦斯等：《民營化與公私部門的伙伴關系》，周志忍等譯，中國人民大學出版社2002年版，第88-89頁。

[4] 參見陳徐等：《PPP模式在我國公共事業項目中的應用研究》，www.cff.org.cn，2016年1月15日訪問。

[5] 參見陳少英、吳凌暢：《公私合作制（PPP）認識誤區之厘清》，載《公私合作制（PPP）的法治保障論文集》，第33頁。

[6] 參見李霞：《公私合作合同：法律性質與權責配置——以基礎設施與公用事業領域為中心》，載《華東政法大學學報》2015年第3期，第141頁。

[7] 陳少英、吳凌暢：《公私合作制（PPP）認識誤區之厘清》，載《公私合作制（PPP）的法治保障論文集》，第33頁。

[8] 〔法〕狄驥：《公法的變遷》，鄭戈譯，商務印書館2012年版，第43頁。

[9] 參見陳少英：《可持續的地方稅體系之構建——以稅權配置為視角》，載《清華法學》2014年第5期。

[10] 參見王志剛、龔六堂：《財政分權和地方非稅收入：基于省級財政數據》，載《世界經濟文匯》2009年第5期。

[11] 數據來源：國家審計署2013年《全國政府性債務審計結果》。

[12] 參見陳少強：《中央代發地方債研究》，載《中央財經大學學報》2009年第7期。

[13] 參見宋立：《各級政府事權及支出責任劃分存在的問題與深化改革的思路及措施》，載《經濟與管理研究》2007年第4期。

[14] 參見朱一飛：《稅收調控權研究》，法律出版社2012年版，第250-251頁。

[15] 參見高培勇：《公共經濟學》（第二版），中國人民大學出版社2008年版，第340頁。

[16] 王廣起：《公用事業的市場運營與政府規制》，中國社會科學出版社2008年版，第234頁。

[17] 財政部政策研究室：《從PPP的三個特點看治理地方政府債務》，載《預算管理與會計》，2015年第5期。

[18] 參見閆勝利：《PPP模式：地方政府債務治理新選擇》，載《經濟論壇》2014年第7期。

[19] 參見賈康、蘇京春：《PPP與混合所有制改革創新的內在聯通》，載《中國財經時報》2015年2月17日第5版。

[20] 1994年，泉州市人民政府與民間資本以60：40的出資比例建設泉州刺桐港大橋，該橋于1997年建成投入使用，起初運營效益良好。但2002年以后，泉州市政府為了獲取更多的過橋費，陸續在刺桐港大橋周邊修建新的跨海大橋，造成了刺桐港大橋“以一敵七”的局面。同時，泉州市政府還在大橋與高速公路、國道的銜接問題上設置阻礙，造成刺桐港大橋在完全符合施工條件的情況下始終無法與高速公路和國道相連接，造成刺桐港大橋運營收入銳減，民間投資方損失慘重，被迫要求政府回購大橋。

[21] 參見賈康：《發揮PPP模式在改革創新中的正面效應》，載《地方財政研究》2014年第9期。

[22] 參見衛興華、何召鵬：《從理論和實踐的結合上弄清和搞好混合所有制經濟》，載《經濟理論與經濟管理》2015年第1期。

[23] 參見〔美〕布坎南：《民主財政論》，穆懷朋譯，商務印書館2009年版，第73頁。

[24] 〔美〕E.S.薩瓦斯等：《民營化與公私部門的伙伴關系》，周志忍等譯，中國人民大學出版社2002年版，第17頁。

[25] 參見〔美〕朱迪·弗里曼：《合作治理與新行政法》，畢洪海、陳標沖譯，商務印書館2010年版，第40頁。

[26] 參見〔英〕達霖·格里塞姆、〔澳〕莫文·K.劉易斯：《公私合作伙伴關系：基礎設施供給和項目融資的全球革命》，濟邦咨詢公司譯，中國人民大學出版社2008年版，第137頁。

[27] 參見李硯忠：《關于我國公共服務市場化若干問題的分析》，載《社會科學》2007年第8期。

[28] 詹鎮榮：《論民營化類型中之“公私協力”》，載《月旦法學雜志》2003年第11期。

[29] 參見黃日燦：《“公私合作與法律治理”研討會會議綜述》，載《月旦法學雜志》2014年第1期。

[30] 參見李硯忠：《關于我國公共服務市場化若干問題的分析》，載《社會科學》2007年第8期。

[31] 黃日燦：《“公私合作與法律治理”研討會會議綜述》，載《月旦法學雜志》2014年第1期。

[32] 參見周志忍、蔣敏娟：《中國政府跨部門協同機制探析——一個敘事與診斷框架》，載《公共行政評論》2013年第1期。

[33] 《關于印發政府和社會資本合作模式操作指南（試行）的通知》（財[2014]113號）第22條規定：各級人民政府財政部門應當加強對PPP項目采購活動的監督檢查，及時處理采購活動中的違法違規行為。

[34] 《國家發展改革委關于開展政府和社會資本合作的指導意見》（發改投資[2014]2724號）第五項規定：加強政府和社會資本合作項目的規范管理：（一）各省區市發展改革委要建立PPP項目庫，并從2015年1月起，于每月5日前將項目進展情況按月報送國家發展改革委。

[35] 《關于在收費公路領域推廣運用政府和社會資本合作模式的實施意見》（財建[2015]111號）第三項規定：實施要求：……各地財政、交通運輸部門要加強組織實施，積極統籌協調，研究建立議事協調及聯審機制，有力有序推進PPP推廣工作，建立對PPP項目的監督機制。

[36] 參見鄭永年：《不確定的未來——如何將改革進行下去》，中信出版社2014年版，第219頁。

[37] 較為典型的行政訴訟案例有“長春匯津公司訴長春市人民政府案”：2000年3月，長春市排水公司與外方匯津公司成立合作企業，長春市政府專門出臺《長春市匯津污水處理專營管理辦法》，授予合作企業污水處理專營權。但2003年2月，長春市政府作出《關于廢止?長春市匯津污水處理專營管理辦法?的決定》，收回專營權，匯津公司遂起訴該文件無效，后原告方敗訴。

[38] 湛中樂、劉書燃：《PPP協議中的法律問題辨析》，載《法學》2007年第3期。

[39] 參見李亢：《論我國特許經營合同規制的制度設計》，載張守文主編：《經濟法研究（第13卷），北京大學出版社2014年版，第29頁。

[40] 該種模式與我國勞動仲裁的模式相類似。

[41] 參見仇保興、王俊豪等：《中國市政公用事業監管體制研究》，中國社會科學出版社2006年版，第26-27頁。

[42] 參見李亢：《論我國特許經營合同規制的制度設計》，載張守文主編：《經濟法研究》（第13卷），北京大學出版社2014年版，第29頁。