公私合作制（PPP）認(rèn)識(shí)誤區(qū)之厘清

陳少英　吳凌暢^[1]

一、PPP和政府購(gòu)買服務(wù)的概念辨析

（一）PPP之源出引發(fā)出概念混淆問(wèn)題

公私合作制（public private partnerships, PPP），通常還被譯作公私合作伙伴模式、公私部門的伙伴關(guān)系等，目前官方將其翻譯為政府和社會(huì)資本合作模式。但對(duì)于PPP的概念仍沒(méi)有一個(gè)固定的標(biāo)準(zhǔn)，而這也是本文討論的邏輯起點(diǎn)。

按照世界民營(yíng)化大師薩瓦斯對(duì)PPP的理解，可以從三種意義上使用這一術(shù)語(yǔ)：首先，從廣義上界定，系指公共部門和私營(yíng)部門共同參與生產(chǎn)、提供物品和服務(wù)的任何安排。其次，指一些復(fù)雜的、多方參與并被民營(yíng)化了的基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目。最后，指企業(yè)、社會(huì)賢達(dá)和地方政府官員為改善城市狀況而進(jìn)行的一種正式合作。^[2]薩瓦斯并沒(méi)有給出PPP的準(zhǔn)確概念，僅從三個(gè)層次表明了PPP可能適用的范圍，同時(shí)也表示第一層次的適用將所有公私部門之間的關(guān)系均囊括其中未免有些夸大。這種夸大不得不引起我們的重視，因?yàn)樵诂F(xiàn)實(shí)中常因某個(gè)概念內(nèi)涵的擴(kuò)大而使其與其他概念相互混淆。

另兩位國(guó)外學(xué)者對(duì)PPP的定義作了如下安排：私營(yíng)實(shí)體參與或?yàn)榛A(chǔ)設(shè)施供給提供支持，PPP項(xiàng)目的結(jié)果是“在達(dá)成的合同項(xiàng)下，私營(yíng)實(shí)體為公共基礎(chǔ)設(shè)施提供服務(wù)”。因此，他們認(rèn)為，PPP的本質(zhì)在于公共部門不再是購(gòu)買一項(xiàng)資產(chǎn)，而是按規(guī)定的條款和條件購(gòu)買一整套服務(wù)。^[3]如根據(jù)上述對(duì)PPP概念的理解，將其視為向社會(huì)購(gòu)買服務(wù)，則易與當(dāng)前所推進(jìn)的“政府向社會(huì)力量購(gòu)買服務(wù)”（以下簡(jiǎn)稱“政府購(gòu)買服務(wù)”）改革界限不分，這一困惑在財(cái)政部文件中有所體現(xiàn)^[4]，更因薩瓦斯在第一層次對(duì)PPP概念的適用而有所加深。

黨的十八大強(qiáng)調(diào)，要加強(qiáng)和創(chuàng)新社會(huì)管理，改進(jìn)政府提供公共服務(wù)的方式。因此，《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于政府向社會(huì)力量購(gòu)買服務(wù)的指導(dǎo)意見》（國(guó)辦發(fā)[2013]96號(hào)）中明確要求，在公共服務(wù)領(lǐng)域更多利用社會(huì)力量，加大政府購(gòu)買服務(wù)力度，以求進(jìn)一步轉(zhuǎn)變政府職能、更好發(fā)揮市場(chǎng)在資源配置中的決定性作用，從而改善公共服務(wù)供給。2014年底，財(cái)政部、民政部、工商總局所發(fā)布的《政府購(gòu)買服務(wù)管理辦法（暫行）》（財(cái)綜[2014]96號(hào)）對(duì)“政府購(gòu)買服務(wù)”提出了明確的定義：通過(guò)發(fā)揮市場(chǎng)機(jī)制作用，把政府直接提供的一部分公共服務(wù)事項(xiàng)以及政府履職所需服務(wù)事項(xiàng)，按照一定的方式和程序，交由具備條件的社會(huì)力量和事業(yè)單位承擔(dān)，并由政府根據(jù)合同約定向其支付費(fèi)用。

政府購(gòu)買服務(wù)，究竟能不能視為公私部門之間的合作？屬不屬于PPP模式的范疇？本文以下部分?jǐn)M解決這一關(guān)鍵問(wèn)題。

（二）PPP之考察抽象出概念共性特征

該問(wèn)題的焦點(diǎn)在于，PPP中的“合作”是否包括“購(gòu)買”這一行為要式？

合作，按照《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》的解釋，為互相配合做某事或共同完成某項(xiàng)任務(wù)。^[5]劍橋在線字典中對(duì)partnership的解釋與此大致相同。^[6]可見，僅從字面意思無(wú)法對(duì)該問(wèn)題進(jìn)行準(zhǔn)確的回答。

雖然上述對(duì)PPP概念的闡釋，不僅無(wú)益于二者（PPP與政府購(gòu)買服務(wù)）概念的辨析，反而是概念混淆的根源。但欲從內(nèi)涵層次對(duì)二者進(jìn)行有效區(qū)別，仍須從基本概念入手。因此，我們需要擴(kuò)大范圍，對(duì)PPP的概念進(jìn)行細(xì)致的再考察。

美國(guó)PPP國(guó)家理事會(huì)認(rèn)為，PPP是一個(gè)公共機(jī)構(gòu)與私營(yíng)部門實(shí)體之間的協(xié)議。通過(guò)該協(xié)議，公私兩部門彼此的技術(shù)、資產(chǎn)得以共享，從而為公眾提供服務(wù)和設(shè)施；除了共享資源外，他們還須共同承擔(dān)提供服務(wù)和設(shè)施帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)與收益。^[7]

國(guó)外學(xué)者Kernaghan認(rèn)為，PPP是指為了實(shí)現(xiàn)共同目標(biāo)和互惠共利，公共部門與私人部門權(quán)力共享、共同經(jīng)營(yíng)、維護(hù)以及信息共享而形成的合作關(guān)系。^[8]

國(guó)內(nèi)也有學(xué)者提出，PPP是指政府公共部門與民營(yíng)部門合作過(guò)程中，讓非公共部門所掌握的資源參與提供公共產(chǎn)品和服務(wù)，從而實(shí)現(xiàn)政府公共部門的職能，并同時(shí)為民營(yíng)部門帶來(lái)利益。^[9]

綜上，無(wú)論是機(jī)構(gòu)還是專家，對(duì)于PPP仍未形成一個(gè)完全一致的概念表述，但在眾多概念中，我們可以看到以下共同的特征：其一，概念中均包含“合作”這個(gè)關(guān)鍵詞，該合作是公私部門之間的合作，是PPP存在的前提；其二，合作的方式為利益共享、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)，通過(guò)風(fēng)險(xiǎn)利益捆綁的方式形成統(tǒng)一體，以謀求行動(dòng)上的一致性，從而減少摩擦，達(dá)到雙贏；其三，合作的目標(biāo)，是通過(guò)公私部門之間的合作，為公眾更好地提供公共服務(wù)。

從上述PPP的共性來(lái)看，合作，須先“合”再“作”。“合”的部分，如果僅僅是因雙方有共同的目標(biāo)而進(jìn)行合作，則該合作體只具備道德意義上的黏合力，難免陷入合作雙方“面上和氣，私下爭(zhēng)利”的尷尬困境。因此，在制度設(shè)計(jì)上需要以激勵(lì)機(jī)制為主線，通過(guò)利益和風(fēng)險(xiǎn)的捆綁使得合作雙方具有共同的趨利避害訴求，在共同訴求的激勵(lì)下雙方的行動(dòng)便自然保持一致，以達(dá)“合作”之本意。由此反觀政府購(gòu)買服務(wù)，并無(wú)此等利益共享、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)的制度安排。如普通的服務(wù)合同一樣：社會(huì)力量作為社會(huì)公共服務(wù)供給的甲方，承擔(dān)了服務(wù)供給過(guò)程中的風(fēng)險(xiǎn)及利益；而政府作為服務(wù)接受的乙方，僅履行接受符合約定標(biāo)準(zhǔn)服務(wù)后的支付義務(wù)。無(wú)利共享，無(wú)險(xiǎn)共擔(dān)，則無(wú)合作之實(shí)。因此，政府向某一供應(yīng)商購(gòu)買服務(wù)，即便是長(zhǎng)期購(gòu)買，這些事務(wù)的處理也并不表明合作關(guān)系的真實(shí)存在。

（三）PPP與政府購(gòu)買服務(wù)之區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)

一般認(rèn)為，公共產(chǎn)品（抑或說(shuō)是公共服務(wù)）需要具備“兩性”——非競(jìng)爭(zhēng)性與非排他性。非競(jìng)爭(zhēng)性是指，一個(gè)人對(duì)公共產(chǎn)品的消費(fèi)不減少或不影響其他人對(duì)這種產(chǎn)品的消費(fèi)；而非排他性則指，該產(chǎn)品生產(chǎn)出來(lái)，可以同時(shí)為一個(gè)以上的個(gè)人聯(lián)合消費(fèi)，無(wú)論個(gè)人對(duì)這種產(chǎn)品是否支付了價(jià)格，排除他人消費(fèi)是不可能的。^[10]

薩瓦斯進(jìn)一步對(duì)公共服務(wù)進(jìn)行了分類，認(rèn)為有必要區(qū)別公共服務(wù)中三個(gè)基本的參與者：消費(fèi)者、生產(chǎn)者、安排者或提供者。服務(wù)的生產(chǎn)者直接組織生產(chǎn)，或者直接向消費(fèi)者提供服務(wù)。服務(wù)安排者（亦稱“服務(wù)提供者”）指派生產(chǎn)者給消費(fèi)者、消費(fèi)者給生產(chǎn)者，或選擇服務(wù)的生產(chǎn)者。由于服務(wù)提供和生產(chǎn)之間的區(qū)別，我們可以據(jù)此確定公共服務(wù)的不同制度安排，如下圖所示：^[11]

按照上述薩瓦斯對(duì)公共服務(wù)的分類，PPP和政府購(gòu)買服務(wù)的生產(chǎn)者均為私人部門、安排者均為公共部門，有區(qū)別的二者無(wú)法在這一分類標(biāo)準(zhǔn)下加以區(qū)分。依據(jù)上文，PPP的特征在于公共部門和私人部門之間利益共享、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)，風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)意味著對(duì)于成本負(fù)擔(dān)責(zé)任的共同應(yīng)對(duì)。在傳統(tǒng)模式下，公共服務(wù)的成本應(yīng)全部由公共部門負(fù)擔(dān)。政府購(gòu)買服務(wù)模式下，政府自己并不直接生產(chǎn)服務(wù)，而是將其委托給社會(huì)力量，但支付相應(yīng)費(fèi)用的行為表示公共部門并沒(méi)有轉(zhuǎn)移成本負(fù)擔(dān)責(zé)任。而在PPP模式下，同樣是由私人部門提供公共產(chǎn)品的供給責(zé)任，但公共部門將一部分成本負(fù)擔(dān)責(zé)任通過(guò)風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的方式轉(zhuǎn)移給私人部門，作為補(bǔ)償允許其可與自己共享PPP項(xiàng)目所帶來(lái)的利益，以這種方式做到“利益共享、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)”。

在此，我們發(fā)現(xiàn)區(qū)別公共服務(wù)的兩個(gè)維度：其一，供給責(zé)任，即公共服務(wù)由誰(shuí)生產(chǎn)供給；其二，負(fù)擔(dān)責(zé)任，即誰(shuí)來(lái)承擔(dān)公共服務(wù)的成本。因此，可以用“供給責(zé)任”與“負(fù)擔(dān)責(zé)任”作為分類標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)公共服務(wù)作出以下分類：

在此種分類中，相比于傳統(tǒng)公共服務(wù)中公共部門既承擔(dān)供給責(zé)任又承擔(dān)負(fù)擔(dān)責(zé)任而言，政府購(gòu)買服務(wù)僅是公共部門向私人部門轉(zhuǎn)移了供給責(zé)任，負(fù)擔(dān)責(zé)任依然由公共部門自身承擔(dān)。與此相比，PPP雖然也是由私人部門承擔(dān)供給責(zé)任，但并非全部由公共部門承擔(dān)負(fù)擔(dān)責(zé)任，由此便可將政府購(gòu)買服務(wù)與PPP區(qū)別開來(lái)。需要說(shuō)明的是，PPP模式中，政府只是部分地轉(zhuǎn)移了負(fù)擔(dān)責(zé)任，因此位于Y軸的中列。公共部門向私人部門轉(zhuǎn)移供給責(zé)任的同時(shí)完全地轉(zhuǎn)移了負(fù)擔(dān)責(zé)任，是對(duì)公共服務(wù)的完全民營(yíng)化，此種做法與PPP并不盡然相同，也是當(dāng)前對(duì)于PPP容易產(chǎn)生的認(rèn)識(shí)誤區(qū)。

二、PPP從屬于“政府采購(gòu)”的法律性質(zhì)駁論

《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于政府向社會(huì)力量購(gòu)買服務(wù)的指導(dǎo)意見》（國(guó)辦發(fā)[2013]96號(hào)）中明確提出，購(gòu)買工作應(yīng)按照政府采購(gòu)法的有關(guān)規(guī)定，采用公開招標(biāo)、邀請(qǐng)招標(biāo)、競(jìng)爭(zhēng)性談判、單一來(lái)源、詢價(jià)等方式確定承接主體。盡管如此，關(guān)于政府購(gòu)買服務(wù)是否適用于《政府采購(gòu)法》在學(xué)界并未達(dá)成共識(shí)。“肯定論”者認(rèn)為，將政府購(gòu)買公共服務(wù)納入政府采購(gòu)，不僅因?yàn)橛鞋F(xiàn)成的制度，更是因?yàn)槠渲杏袃?nèi)在的邏輯關(guān)聯(lián)，二者在主體本質(zhì)、資金來(lái)源、供應(yīng)商要求上都存在著一致性。^[12]“否定論”者則宣稱，政府購(gòu)買服務(wù)難以適用《政府采購(gòu)法》，因?yàn)檎?gòu)買服務(wù)在適用范圍、法律主體、程序關(guān)注及監(jiān)督制度上均與政府采購(gòu)存在著明顯的不同。^[13]對(duì)此，本文無(wú)意深入探討，只想基于PPP和“政府購(gòu)買服務(wù)”之間的關(guān)系，探討PPP和“政府采購(gòu)”之間的關(guān)系，進(jìn)而對(duì)隨之衍生出來(lái)的PPP協(xié)議的法律性質(zhì)予以認(rèn)定。

（一）PPP的法律性質(zhì)因從屬于“政府采購(gòu)”而受連帶

政府采購(gòu)，國(guó)內(nèi)多數(shù)學(xué)者比較認(rèn)同的概念是：政府采購(gòu)也稱公共采購(gòu)，是指各級(jí)政府及其所屬機(jī)構(gòu)為了開展日常政務(wù)活動(dòng)或?yàn)楣娞峁┕卜?wù)的需要，在財(cái)政的監(jiān)督下，以法定的方式、方法和程序，對(duì)貨物、工程或服務(wù)的購(gòu)買。^[14]我國(guó)《政府采購(gòu)法》對(duì)之定義與此類似，但更注重于實(shí)踐性而非目的性闡述。^[15]關(guān)于政府采購(gòu)的法律性質(zhì)，有民事行為說(shuō)、行政行為說(shuō)、公私法兼容說(shuō)等，但最終被立法所認(rèn)可的是民事行為說(shuō)。^[16]在民法學(xué)者看來(lái)，政府從事私法行為（如向私人承租房屋、購(gòu)買物品）時(shí)，因非基于公權(quán)力的地位，故屬于私法行為。^[17]就連某些經(jīng)濟(jì)法學(xué)者也認(rèn)為，“政府采購(gòu)合同雖然其一方總是國(guó)家機(jī)關(guān)或行使國(guó)家權(quán)力的事業(yè)機(jī)構(gòu)，但并不屬于行政合同，其民事合同的特點(diǎn)鮮明。首先，政府采購(gòu)合同追求的主要是效率。其次，合同的訂立是基于社會(huì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，合同的內(nèi)容以等價(jià)有償和平等互利為基礎(chǔ)”^[18]。

其實(shí)，對(duì)于政府采購(gòu)合同法律性質(zhì)的關(guān)心，肇始于PPP和政府采購(gòu)之間的關(guān)系探究及隨之衍生的PPP協(xié)議法律性質(zhì)的邏輯延續(xù)。如認(rèn)為政府采購(gòu)合同為民事合同，若PPP從屬于政府采購(gòu)，則PPP協(xié)議亦為民事合同，這是一個(gè)正確的三段論推理過(guò)程。而事實(shí)上，學(xué)界及實(shí)務(wù)界的推進(jìn)也符合這一思維過(guò)程。就PPP項(xiàng)目與政府采購(gòu)的關(guān)系而言，學(xué)界早有探討，目前已初具共識(shí)，即PPP項(xiàng)目雖然不屬于傳統(tǒng)意義上的政府采購(gòu)，但是可將其歸入廣義政府采購(gòu)的范疇。^[19]典型的理解為，公共財(cái)政支出在本質(zhì)上而言就是采購(gòu)。與傳統(tǒng)的政府采購(gòu)“付出現(xiàn)金、即刻提貨”不同，PPP政府采購(gòu)的重要特征是：政府“描述產(chǎn)出要求”，與私營(yíng)企業(yè)簽訂長(zhǎng)期采購(gòu)合同，私營(yíng)企業(yè)按合同生產(chǎn)本該由政府生產(chǎn)、提供的產(chǎn)品（服務(wù)），企業(yè)主要承擔(dān)財(cái)務(wù)與市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)，而政府則將短期投資變成長(zhǎng)期向企業(yè)購(gòu)買服務(wù)。^[20]這種邏輯的推演最后在官方層面的確認(rèn)始于《關(guān)于推廣運(yùn)用政府和社會(huì)資本合作模式有關(guān)問(wèn)題的通知》（財(cái)金[2014]76號(hào)）^[21]，成于《政府和社會(huì)資本合作項(xiàng)目政府采購(gòu)管理辦法》（財(cái)庫(kù)[2014]215號(hào)），且在新近出臺(tái)的文件中亦進(jìn)行了強(qiáng)調(diào)。^[22]在《政府和社會(huì)資本合作項(xiàng)目政府采購(gòu)管理辦法》中，“政府和社會(huì)資本合作”與“政府采購(gòu)”同時(shí)出現(xiàn)，從概念上對(duì)PPP與政府采購(gòu)的從屬關(guān)系予以明確；更是將“政府和社會(huì)資本合作項(xiàng)目政府采購(gòu)”簡(jiǎn)稱為“PPP項(xiàng)目采購(gòu)”，且對(duì)其下了定義，^[23]并依照先前所言的邏輯推理過(guò)程，對(duì)PPP協(xié)議的性質(zhì)進(jìn)行了定性，即“項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)和中標(biāo)、成交社會(huì)資本在PPP項(xiàng)目合同履行中發(fā)生爭(zhēng)議且無(wú)法協(xié)商一致的，可以依法申請(qǐng)仲裁或者提起民事訴訟”，從而確定了PPP協(xié)議的民事合同性質(zhì)。

（二）PPP的法律性質(zhì)與法律體系內(nèi)部的自相矛盾

看似完美的步步推演，卻遭遇法律體系內(nèi)部的自相矛盾——財(cái)政部發(fā)布的這一系列規(guī)范性文件，與2014年年底修改的《行政訴訟法》及新近出臺(tái)的《行政訴訟法司法解釋》存在矛盾。新修改的《行政訴訟法》第12條第1款第11項(xiàng)規(guī)定：人民法院受理公民、法人或者其他組織提起的認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議、土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議等協(xié)議的訴訟。而與之配套出臺(tái)的《行政訴訟法司法解釋》第11條強(qiáng)調(diào)：行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)，在法定職責(zé)范圍內(nèi)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，屬于《行政訴訟法》第12條第11款規(guī)定的行政協(xié)議；并重申了公民、法人或者其他組織就政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。

當(dāng)前，政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議作為PPP協(xié)議的一種重要形式，卻在不同的法律部門中遭遇迥然不同的性質(zhì)定性，使得原本看似清晰的問(wèn)題變得更加地模糊不清，這不得不引起我們的困惑和深思。對(duì)于秉持公私法二元?jiǎng)澐謧鹘y(tǒng)的國(guó)家來(lái)說(shuō)，合同的法律性質(zhì)究竟屬公還是屬私，直接關(guān)系到合同的規(guī)則適用和司法救濟(jì)管道的選擇，更關(guān)涉其整體價(jià)值取向和具體制度的設(shè)計(jì)。^[24]因此，對(duì)于該問(wèn)題不可不慎重視之。

（三）PPP的法律性質(zhì)須從“政府采購(gòu)”正本清源

解鈴還須系鈴人，欲解決PPP的法律性質(zhì)問(wèn)題，還須回到邏輯推演的起點(diǎn)，即PPP與政府采購(gòu)的從屬關(guān)系及其連帶的法律性質(zhì)。

對(duì)政府采購(gòu)而言，雖然《政府采購(gòu)法》已明確政府采購(gòu)合同適用合同法，但立法上的定論并不是檢驗(yàn)?zāi)骋粚W(xué)術(shù)觀點(diǎn)正確與否的終極標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于“政府采購(gòu)民事行為說(shuō)”的對(duì)立面——“政府采購(gòu)行政行為說(shuō)”，也應(yīng)加以分析，方可做到兼聽則明。

“政府采購(gòu)行政行為說(shuō)”所持的主要觀點(diǎn)是：第一，從法律關(guān)系的主體地位來(lái)說(shuō)，雙方法律地位不對(duì)等。政府采購(gòu)法律關(guān)系的主體一方是政府機(jī)關(guān)等，在政府采購(gòu)中占據(jù)主導(dǎo)地位，單方享有解約、修改合同等權(quán)利，這些足以說(shuō)明政府采購(gòu)雙方當(dāng)事人之間的法律地位的不平等。第二，從行為目的來(lái)看，政府采購(gòu)的目的是為了實(shí)現(xiàn)公共利益。盡管政府采購(gòu)也考慮投入產(chǎn)出，注重減少開支，但不是為了營(yíng)利，其主要目的是向政府部門提供消費(fèi)品或向社會(huì)提供公共服務(wù)。第三，從意思表示來(lái)說(shuō)，民法上契約自由的原則并不完全適用，因?yàn)檎少?gòu)合同的條款是由采購(gòu)方單方擬定的，供應(yīng)商沒(méi)有意思表示的自由。第四，行政法論者還試圖從采購(gòu)資金的來(lái)源是財(cái)政撥款以及其他公共借貸的角度說(shuō)明政府采購(gòu)行為的行政性。^[25]

對(duì)于以上觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為：首先，從主體地位來(lái)看，采購(gòu)人在采購(gòu)活動(dòng)中的主導(dǎo)地位主要來(lái)自于對(duì)供應(yīng)商的選定，而在供應(yīng)商選定后的合同履行階段，雙方的地位應(yīng)該是平等的；其次，從行為目的來(lái)看，采購(gòu)人進(jìn)行采購(gòu)的目的是為了保證其公共職能的實(shí)現(xiàn)，在采購(gòu)的過(guò)程中亦肩負(fù)著宏觀調(diào)控的職能，^[26]但這些目標(biāo)均在列明采購(gòu)標(biāo)準(zhǔn)或選定供應(yīng)商時(shí)即已達(dá)成；再次，從意思表示來(lái)看，可視為采購(gòu)人針對(duì)采購(gòu)發(fā)出特定要約，供應(yīng)商對(duì)于特定要約是否承諾具有意思表示的自由，這種限定在一定條件之下的意思表達(dá)自由在當(dāng)今社會(huì)已較為常見；最后，從資金來(lái)源來(lái)看，公共財(cái)政意義下資金來(lái)源的公共性即決定了其支出目的的公共性，與行為目的的考量殊途同歸。

從以上論證可以發(fā)現(xiàn)，大多數(shù)學(xué)者之前對(duì)于政府采購(gòu)的觀察未免有著單一化的傾向。政府采購(gòu)其實(shí)可以分為兩個(gè)階段：就制定采購(gòu)標(biāo)準(zhǔn)及選擇采購(gòu)合同相對(duì)人而言，此過(guò)程肩負(fù)著公共利益的實(shí)現(xiàn)及宏觀調(diào)控職能等一系列重大使命，實(shí)為公法調(diào)整之范圍；而就訂立合同及合同后續(xù)履行事項(xiàng)來(lái)看，采購(gòu)人作為平等主體與合同相對(duì)人發(fā)生民事關(guān)系，則屬私法規(guī)制之范疇。此種對(duì)政府采購(gòu)這一行政過(guò)程的二分法，并非筆者之首創(chuàng)，在相關(guān)文獻(xiàn)中可發(fā)現(xiàn)端倪。德國(guó)行政法學(xué)者羅爾夫·斯特博認(rèn)為，在行政法中，存在著私法和公法并列適用的二級(jí)法律關(guān)系，此種二級(jí)法律關(guān)系由兩個(gè)相互分離的法律程序段組成，其中第一個(gè)法律程序段（“是否”的問(wèn)題）始終屬于公法，第二個(gè)法律程序段（“如何”的問(wèn)題）既可以具有公法的性質(zhì)，也可以體現(xiàn)為“私法的特征”。^[27]我國(guó)專門研究政府采購(gòu)的學(xué)者肖北庚亦認(rèn)為，政府采購(gòu)常常分為前契約階段和契約階段，在此過(guò)程中，前契約階段雙方當(dāng)事人的法律關(guān)系可以視為行政法律關(guān)系。^[28]

至此，可初步理順政府采購(gòu)法律性質(zhì)的二分法思路。政府采購(gòu)分為兩個(gè)階段——前契約階段和契約階段。在前契約階段，采購(gòu)人制定采購(gòu)標(biāo)準(zhǔn)及選擇供應(yīng)商，為行政法律關(guān)系；而于契約階段，采購(gòu)人與供應(yīng)商就采購(gòu)合同本身所發(fā)生的法律關(guān)系，為民事法律關(guān)系。《政府采購(gòu)法》無(wú)論是在“政府采購(gòu)方式”上的規(guī)定，還是在“政府采購(gòu)程序”上的規(guī)制，在本質(zhì)上均屬于對(duì)政府采購(gòu)前契約階段事項(xiàng)的調(diào)整。而“政府采購(gòu)合同”雖然具有“政府采購(gòu)合同適用合同法”這一指向性條款，但諸多規(guī)定可視為政府采購(gòu)主體對(duì)政府采購(gòu)合同的一種法律上的事前約定，^[29]同樣可歸屬于前契約階段的調(diào)整。

三、PPP借用“政府采購(gòu)”二分法之性質(zhì)分析

從二分法的角度正確認(rèn)識(shí)政府采購(gòu)公私法混合的屬性，有利于對(duì)政府采購(gòu)法律性質(zhì)的正確把握；鑒于官方文件一再肯認(rèn)PPP與“政府采購(gòu)”的從屬關(guān)系，我們不妨借用“政府采購(gòu)”法律性質(zhì)的二分法考察PPP的法律性質(zhì)。

（一）二分法視野下PPP的性質(zhì)

依據(jù)財(cái)政部發(fā)布的《政府和社會(huì)資本合作模式操作指南（試行）》（財(cái)金[2014]113號(hào)，以下簡(jiǎn)稱“《操作指南》”），PPP模式的整體步驟可分為項(xiàng)目識(shí)別、項(xiàng)目準(zhǔn)備、項(xiàng)目采購(gòu)、項(xiàng)目執(zhí)行、項(xiàng)目移交五個(gè)階段。參照上述對(duì)政府采購(gòu)采取的二分法，可將五個(gè)階段中的“項(xiàng)目識(shí)別、項(xiàng)目準(zhǔn)備、項(xiàng)目采購(gòu)”列為前契約階段，將“項(xiàng)目執(zhí)行、項(xiàng)目移交”視為契約階段。

依據(jù)《操作指南》，項(xiàng)目識(shí)別，是財(cái)政部門（政府和社會(huì)資本合作中心）會(huì)同行業(yè)主管部門對(duì)項(xiàng)目進(jìn)行評(píng)估篩選、定性評(píng)價(jià)及定量評(píng)價(jià)的識(shí)別工作，是對(duì)項(xiàng)目及項(xiàng)目合作人的選擇工作，具有明顯的公法特征；項(xiàng)目準(zhǔn)備，主要內(nèi)容為項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)組織編制項(xiàng)目實(shí)施方案，及政府和社會(huì)資本合作中心對(duì)項(xiàng)目實(shí)施方案進(jìn)行物有所值和財(cái)政承受能力驗(yàn)證，亦屬行政主體內(nèi)部的行政行為，具備公法屬性。而項(xiàng)目采購(gòu)，本文之所以沒(méi)有將其按照政府采購(gòu)的概念進(jìn)行二分法分析，是因?yàn)榘凑铡墩蜕鐣?huì)資本合作項(xiàng)目政府采購(gòu)管理辦法》對(duì)“PPP項(xiàng)目采購(gòu)”的定義，只是指政府為了達(dá)到一定目的、遵循某些原則和規(guī)定，依法選擇社會(huì)資本合作者的過(guò)程。因此，此處的項(xiàng)目采購(gòu)并不跨越前契約階段和契約階段兩個(gè)過(guò)程，故其只具有前契約階段中“選擇相對(duì)人”的特征。而PPP模式中的“項(xiàng)目執(zhí)行”及“項(xiàng)目移交”均包含在PPP協(xié)議之中，對(duì)其公私法屬性的考察，實(shí)質(zhì)是對(duì)PPP協(xié)議當(dāng)屬民事合同還是行政合同的探尋。

“合同”與“契約”等價(jià)使用，歷來(lái)習(xí)慣性地認(rèn)為其屬于私法范疇，基于契約之上的“意思自治”乃私法中最根本的原則。但合同作為整個(gè)文明發(fā)展的產(chǎn)物，其實(shí)并無(wú)所謂“公”與“私”之分。盡管歷史上公私法的二元?jiǎng)澐质购贤贫瘸霈F(xiàn)分野，合同漸被民法學(xué)者視為私法之“獨(dú)占物”。但事實(shí)上合同一直亦是公法上的概念，“契約”常被用于各種政治哲學(xué)與法學(xué)的辯論，政治哲學(xué)先賢們運(yùn)用“社會(huì)契約”的觀點(diǎn)有力地正當(dāng)化政治社會(huì)的存在。^[30]行政法上，行政法學(xué)學(xué)者基本認(rèn)可了行政合同的存在，對(duì)行政合同的含義也達(dá)成了基本共識(shí)。例如，“行政合同，是指行政主體以實(shí)現(xiàn)行政管理為目的，與行政相對(duì)方就有關(guān)事項(xiàng)協(xié)商一致而達(dá)成的協(xié)議”^[31]。

具體到PPP協(xié)議，有學(xué)者早在上個(gè)世紀(jì)就提出PPP協(xié)議中最具廣泛影響力的BOT特許權(quán)協(xié)議是行政合同——“BOT政府特許的法律特征，是在給予許可的行政機(jī)關(guān)和接受許可的當(dāng)事人之間形成以公告義務(wù)為主要內(nèi)容的特定權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即行政合同關(guān)系”^[32]。近些年來(lái)，學(xué)者們的研究也傾向于將PPP協(xié)議認(rèn)定為行政合同，^[33]民事合同說(shuō)越來(lái)越遭到學(xué)者們的批判與摒棄。筆者認(rèn)為，PPP協(xié)議歸屬于行政合同是對(duì)PPP模式性質(zhì)的準(zhǔn)確把握以及對(duì)PPP當(dāng)前現(xiàn)狀的正確認(rèn)識(shí)。合同，雖然規(guī)定了雙方的權(quán)利義務(wù)，但根據(jù)雙方權(quán)利義務(wù)來(lái)源的基礎(chǔ)屬性來(lái)判斷合同的性質(zhì)是恰當(dāng)?shù)摹＠纾谏唐焚I賣合同中，雙方之所以可以進(jìn)行商品之買賣，是由于所有權(quán)的存在，所有權(quán)具備私法屬性，所以該合同為具備私法屬性的民事合同。就PPP協(xié)議而言，其最終目的是為了提供公共服務(wù)。公共服務(wù)本屬于政府的職責(zé)，“創(chuàng)造和供給公共產(chǎn)品是政府經(jīng)濟(jì)行為供給的全部范疇或內(nèi)容”^[34]。在尚未放開限制的公共服務(wù)領(lǐng)域，提供公共服務(wù)，是政府的職責(zé)，亦是其自然壟斷的領(lǐng)域——這種壟斷，來(lái)源于公眾對(duì)政府的公共信任及由此而產(chǎn)生的公共權(quán)力。因此，政府在很多PPP項(xiàng)目中允許社會(huì)資本進(jìn)入以解決政府在基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)中的融資問(wèn)題，實(shí)際上是以基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)自然壟斷的放開為交換籌碼的。這種交換是PPP協(xié)議的應(yīng)有之義，從側(cè)面印證了“在行政合同中，行政主體一方的權(quán)利（力）不僅直接源于合同本身，而且通過(guò)法律授權(quán)獲得的權(quán)力作為基礎(chǔ)”^[35]。再者，如前文所提及，PPP的本質(zhì)特征在于“利益共享、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)”，公共部門并非將全部負(fù)擔(dān)責(zé)任轉(zhuǎn)移至私人部門，通常是以財(cái)政補(bǔ)貼的方式保留部分負(fù)擔(dān)責(zé)任。由于財(cái)政補(bǔ)貼是公共財(cái)政資金的支出，具有公共性，使用這部分資金的合同自然也應(yīng)歸為行政合同。那種主張PPP協(xié)議屬于民事合同的觀點(diǎn)，其理念是基于行政合同對(duì)人民個(gè)體權(quán)益保護(hù)的強(qiáng)烈不信任。若對(duì)PPP協(xié)議中雙方事實(shí)上的不對(duì)等地位視而不見，片面強(qiáng)調(diào)意思自治，將使得處于弱勢(shì)的相對(duì)人的利益在契約自由的原則下受到損害。^[36]反之，若正視PPP協(xié)議中行政主體出于公共目的動(dòng)用公共資源的實(shí)質(zhì)，則可“通過(guò)事先對(duì)契約內(nèi)容的限定、有效的行政程序和救濟(jì)，來(lái)保障處于劣勢(shì)的相對(duì)一方當(dāng)事人自由表達(dá)意思”^[37]，是對(duì)PPP協(xié)議中合同相對(duì)人權(quán)益更好的保護(hù)。

（二）PPP與政府采購(gòu)的差別性

在嘗試運(yùn)用二分法分別對(duì)政府采購(gòu)和PPP的法律性質(zhì)進(jìn)行分析后可以得知：政府采購(gòu)前契約階段呈現(xiàn)公法屬性，契約階段則是私法特征，呈現(xiàn)的是一種“公+私”的屬性分布；而相比之下，PPP前契約階段的公法屬性與政府采購(gòu)相同，契約階段所簽訂的協(xié)議為行政合同，呈現(xiàn)的是“公+私”的屬性架構(gòu)。因此，我們不能將PPP與政府采購(gòu)等同視之，那種簡(jiǎn)單地將PPP視為《政府采購(gòu)法》第2條規(guī)定的“采購(gòu)服務(wù)的行為”，是錯(cuò)誤的。

PPP與政府采購(gòu)，只是國(guó)務(wù)院規(guī)范性文件中概念上的耦合，即官方在內(nèi)涵理解上將PPP視為政府向社會(huì)長(zhǎng)期購(gòu)買服務(wù)（但在這項(xiàng)服務(wù)的供給中政府并未完全退出），這也成為我們同時(shí)采用二分法對(duì)PPP和政府采購(gòu)進(jìn)行考察的邏輯基礎(chǔ)。考察的結(jié)果發(fā)現(xiàn)，PPP與政府采購(gòu)內(nèi)在屬性不同，并不具備適用上的照搬性。根據(jù)前一部分的分析我們可以知道，PPP項(xiàng)目的實(shí)施具有項(xiàng)目識(shí)別、項(xiàng)目準(zhǔn)備、項(xiàng)目采購(gòu)、項(xiàng)目執(zhí)行、項(xiàng)目移交五個(gè)階段。《政府采購(gòu)法》中規(guī)定的采購(gòu)方式及采購(gòu)程序，僅可對(duì)“項(xiàng)目采購(gòu)”階段中對(duì)項(xiàng)目合作人的選擇起到一定的幫助。我們不僅要認(rèn)識(shí)到PPP與傳統(tǒng)政府采購(gòu)的不同以求得在選擇合作人方式程序上的改進(jìn)，更應(yīng)該認(rèn)識(shí)到當(dāng)前法律制度在PPP其他四個(gè)階段中的整體缺位。如果認(rèn)為以《政府采購(gòu)法》為基石的政府采購(gòu)領(lǐng)域的法律體系已基本健全，PPP項(xiàng)目目前已具有強(qiáng)大的法律保障，諸如此類的觀點(diǎn)是錯(cuò)誤且危險(xiǎn)的。

結(jié)語(yǔ)

理論是實(shí)踐的綱領(lǐng)，而清晰的概念界定更是為實(shí)際操作指明了前進(jìn)的方向。目前，PPP領(lǐng)域概念混亂，影響到法律法規(guī)的適用問(wèn)題。故厘清對(duì)于PPP的認(rèn)識(shí)誤區(qū)，將其與政府購(gòu)買服務(wù)、政府采購(gòu)進(jìn)行有效區(qū)分，具有重要的理論意義和實(shí)踐意義。本文的貢獻(xiàn)在于：從PPP的內(nèi)在特征及性質(zhì)分析出發(fā)，試圖從一個(gè)更高的角度對(duì)PPP的內(nèi)在精神進(jìn)行梳理，并予以重新定位。在此拋磚引玉，以期為政府職能轉(zhuǎn)變、國(guó)有企業(yè)改革及新一輪財(cái)稅體制改革盡綿薄之力。

[1]陳少英：華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，主要研究方向?yàn)榻?jīng)濟(jì)法與財(cái)稅法。

吳凌暢：中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院博士研究生。

[2] 參見〔美〕E.S.薩瓦斯：《民營(yíng)化與公私部門的伙伴關(guān)系》，周志忍等譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版，第105頁(yè)。

[3] 參見〔英〕達(dá)霖·格里姆賽、〔澳〕莫文·K.劉易斯：《公私合作伙伴關(guān)系：基礎(chǔ)設(shè)施供給和項(xiàng)目融資的全球革命》，濟(jì)邦咨詢公司譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第5頁(yè)。

[4] 《關(guān)于推廣運(yùn)用政府和社會(huì)資本合作模式有關(guān)問(wèn)題的通知》（財(cái)金[2014]76號(hào)）第1條第3款指出：政府和社會(huì)資本合作模式的實(shí)質(zhì)是政府購(gòu)買服務(wù)。

[5] 參見《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》（第5版），商務(wù)印書館2005年版，第550頁(yè)。

[6] 參見http：//dictionary.cambridge.org/dictionary/essential-british-english/partnership，2015年7月5日訪問(wèn)。

[7] 參見http：//www.ncppp.org/ppp-basics/7-keys/，2015年7月1日訪問(wèn)。

[8] 轉(zhuǎn)引自賈康、孫潔：《公私合作伙伴關(guān)系（PPP）的概念、起源與功能》，載《財(cái)政研究》2009年第6期。

[9] 參見賈康、孫潔：《公私合作伙伴關(guān)系理論與實(shí)踐》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社2014年版，第4頁(yè)。

[10] 參見〔英〕達(dá)霖·格里姆賽、〔澳〕莫文·K.劉易斯：《公私合作伙伴關(guān)系：基礎(chǔ)設(shè)施供給和項(xiàng)目融資的全球革命》，濟(jì)邦咨詢公司譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第26頁(yè)。

[11] 參見〔美〕E.S.薩瓦斯：《民營(yíng)化與公私部門的伙伴關(guān)系》，周志忍等譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版，第68-70頁(yè)。

[12] 參見正澤：《政府購(gòu)買公共服務(wù)應(yīng)納入政府采購(gòu)》，載《人民日?qǐng)?bào)》2014年8月13日。

[13] 參見常江：《美國(guó)政府購(gòu)買服務(wù)制度及其啟示》，載《政治與法律》2014年第1期。

[14] 參見樓繼偉：《政府采購(gòu)》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社1998年版，第1頁(yè)。

[15] 《政府采購(gòu)法》第2條規(guī)定：本法所稱政府采購(gòu)，是指各級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織，使用財(cái)政性資金采購(gòu)依法制定的集中采購(gòu)目錄以內(nèi)的或者采購(gòu)限額標(biāo)準(zhǔn)以上的貨物、工程和服務(wù)的行為。

[16] 《政府采購(gòu)法》第43條規(guī)定：政府采購(gòu)合同適用合同法。采購(gòu)人和供應(yīng)商之間的權(quán)利和義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照平等、自愿的原則以合同方式約定。

[17] 參見王澤鑒：《民法總則》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第13頁(yè)。

[18] 楊漢平：《政府采購(gòu)法律制度理論和實(shí)務(wù)》，西苑出版社2002年版，第153頁(yè)。

[19] 參見孫潔、蘇京春：《PPP項(xiàng)目納入政府采購(gòu)管理的重要意義》，載《中國(guó)經(jīng)濟(jì)時(shí)報(bào)》2015年4月24日。

[20] 參見李明哲：《PPP的認(rèn)識(shí)誤區(qū)與公共服務(wù)改革》，載《技術(shù)經(jīng)濟(jì)》2012年第6期。

[21] 該文件第3條第3款規(guī)定：地方各級(jí)財(cái)政部門要會(huì)同行業(yè)主管部門，按照《政府采購(gòu)法》及有關(guān)規(guī)定，依法選擇項(xiàng)目合作伙伴。

[22] 《關(guān)于進(jìn)一步做好政府和社會(huì)資本合作項(xiàng)目示范工作的通知》（財(cái)金[2015]57號(hào)）第1條第2款規(guī)定：項(xiàng)目采購(gòu)要嚴(yán)格執(zhí)行《政府采購(gòu)法》《政府和社會(huì)資本合作項(xiàng)目政府采購(gòu)管理辦法》（財(cái)庫(kù)[2014]215號(hào)）等規(guī)定，充分引入競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，保證項(xiàng)目實(shí)施質(zhì)量。

[23] 該文件第2條規(guī)定：本辦法所稱PPP項(xiàng)目采購(gòu)，是指政府為達(dá)成權(quán)利義務(wù)平衡、物有所值的PPP項(xiàng)目合同，遵循公開、公平、公正和誠(chéng)實(shí)信用原則，按照相關(guān)法規(guī)要求完成PPP項(xiàng)目識(shí)別和準(zhǔn)備等前期工作后，依法選擇社會(huì)資本合作者的過(guò)程。

[24] 參見李霞：《公私合作合同：法律性質(zhì)與權(quán)責(zé)配置——以基礎(chǔ)設(shè)施與公用事業(yè)領(lǐng)域?yàn)橹行摹罚d《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2015年第3期。

[25] 參見姚文勝：《政府采購(gòu)法律制度研究》，法律出版社2009年版，第50-51頁(yè)。

[26] 如《政府采購(gòu)法》第9條規(guī)定：政府采購(gòu)應(yīng)當(dāng)有助于實(shí)現(xiàn)國(guó)家的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展政策目標(biāo)，包括保護(hù)環(huán)境，扶持不發(fā)達(dá)地區(qū)和少數(shù)民族地區(qū)，促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展等。

[27] 參見〔德〕羅爾夫·斯特博：《德國(guó)經(jīng)濟(jì)行政法》，蘇穎霞、陳少康譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第249頁(yè)。

[28] 參見肖北庚：《政府采購(gòu)法關(guān)于行政訴訟受案范圍規(guī)定之缺失》，載《行政法學(xué)》2005年第2期。

[29] 如《政府采購(gòu)法》第49條規(guī)定：政府采購(gòu)合同履行中，采購(gòu)人需追加與合同標(biāo)的相同的貨物、工程或者服務(wù)的，在不改變合同其他條款的前提下，可以與供應(yīng)商協(xié)商簽訂補(bǔ)充合同，但所有補(bǔ)充合同的采購(gòu)金額不得超過(guò)原合同采購(gòu)金額的百分之十。

[30] 參見李霞：《論特許經(jīng)營(yíng)合同的法律性質(zhì)——以公私合作為背景》，載《行政法學(xué)研究》2015年第1期。

[31] 姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社1999年版，第251頁(yè)。

[32] 于安：《外商投資特許權(quán)項(xiàng)目協(xié)議（BOT）與行政合同法》，法律出版社1998年版，第28頁(yè)。

[33] 參見湛中樂(lè)、劉書燃：《PPP協(xié)議中的公私法律關(guān)系及其制度抉擇》，載《法治研究》2007年第4期；鄧敏貞：《公用事業(yè)公私合作合同的法律屬性與規(guī)制路徑——基于經(jīng)濟(jì)法視野的考察》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2012年5月；李霞：《公私合作合同：法律性質(zhì)與權(quán)責(zé)配置——以基礎(chǔ)建設(shè)與公用事業(yè)領(lǐng)域?yàn)橹行摹罚d《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2015年第3期。

[34] 何翔舟：《政府成本理論研究》，科學(xué)出版社2012年版，第100頁(yè)。

[35] 王旭軍：《行政合同司法審查》，法律出版社2013年版，第35-36頁(yè)。

[36] 參見李霞：《論特許經(jīng)營(yíng)合同的法律性質(zhì)——以公私合作為背景》，載《行政法學(xué)》2015年第1期。

[37] 余凌云：《行政契約論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2006年版，第13頁(yè)。