一、近代歐洲公共利益概念與地位的轉變

歐洲近代主權國家可以說是打著公共利益或公共福祉的旗號而興起的。在中世紀的歐洲，原無私人權利與公共權力的明確區分。許多在今天看來屬于政治統治權力的，在當時往往并不具有獨立的功能與地位，而只是特定社會地位的附屬權利，而擁有土地所有權則是占有某一特定社會地位的最重要表征。個人的權利或權力是與個人在封建等級秩序中的地位、角色及所承擔的責任、義務與社會功能相聯系的。個人權利或權力乃導源于、立基于、從屬于以傳統或上帝的意旨為正當性根據的，預先設定而不容改變的，表達正義與公共利益、福祉的客觀理想與秩序。

中世紀歐洲的舊秩序在中世紀與近代之交面臨了危機，無法有效應對宗教、經濟與社會情勢的各種新變化。為有效解決時代的新挑戰，勢力較為強大的君主或諸侯力求把原來在空間上、對象上以及功能上分散的各項統治權力或權利集中、壟斷于其一身，成為至高無上的主權，現代意義的國家因此誕生，私人權利與公共權力的區分因此出現。主張絕對王權的君主訴諸公共利益與福祉，訴諸當時意指良好的共同體秩序的“良善警察”(gute Policey)理念^[1]，致力擴張其立法、行政與司法權力。他們打破法律源自傳統或上帝而不可制定、修改，只得繼承、補充與完善的中世紀舊觀念^[2]，根據自己的理念與政策需要進行立法、修法并介入司法裁判，從而推動社會中傳統的權利義務格局與利益分配。如此一來，法律秩序固然比以前來得有彈性，能夠因應社會的變動發展而調整變化，但是個人權利對公共利益或福祉的從屬關系卻反而得到強化。因為在絕對王權之下，公共利益不但繼續作為一個在個人行動之前預先確定的、指引與決定個人行為與社會運轉的實體概念而存在，不但仍然是優先于個人權利、規范與決定個人權利的內涵與范圍的上位原則，公共利益的內涵還可能隨時調整變化——與中世紀公共利益理念與秩序的不變性截然不同，而對公共利益內涵的定義權與調整變化權最終又只落在掌控公共權力的專制君主手中。因此，個人的權利義務地位隨時可能面臨著由于君主對公共利益內涵的調整而發生變動乃至陷于不確定的巨大風險。

18、19世紀的自由主義反對以君主所定義的這種實體性公共利益為中心的社會秩序，轉而以個人為建構理想社會秩序的出發點。自由主義者或者從道德哲學的角度出發，認為自由根源于人性，是每個人任何有意義行動的前提要件。因此，一個理想的社會秩序應該保障所有人平等地享有自由。法律與公共權力的任務不在于落實、貫徹一個預先確定的、為所有人謀求幸福或為個人設定道德使命的、指引與決定個人具體行為的實體性公共利益，而在于維護所有人平等的自由。為了達到此一目的，尤其需要劃定個人自由的范圍與界限，使所有人的自由得以在社會中和諧共存；也需要防止自由的濫用，防止個人對他人所應享有自由的侵犯。公共利益就存在于對平等的自由的維護，除此之外即無公共利益可言。

有的自由主義者則從經濟理論的角度，主張只有放任個人自由決定、自由行動、自由地與他人合作、自由地與他人訂定契約并承擔相應的義務，經由人與人之間的自由互動，經由市場的“看不見的手”，而不是經由國家的統一調控，才能使每個人都受惠而達到最大的公共利益。換句話說，公共利益無法預先設定，它只能是個人自由行動、互動的結果。倘若我們把視角從個人轉移到各自承擔不同社會功能的各種社會子系統如經濟、傳媒、藝術、學術等社會系統，也可以說，公共利益是這些不同的社會功能系統自主運轉的結果，或總而言之，是社會自主運轉的結果。

總之，自由主義把公共利益與個人權利的原有順位關系顛倒過來，不再是個人權利立基、導源、從屬于公共利益，而是公共利益立基、導源、從屬于個人權利。這并不意味著完全不得以公共利益為理由限制個人權利，而是意味著，以自由與平等為核心的個人權利無需公共利益作為其存在的正當性基礎，公共利益則存在于對以自由與平等為核心的所有人的個人權利的維護，它的核心內涵在于劃定與維護個人自由的界限，以實現所有人平等的自由。如此一來，公共利益不再是指引與決定個人具體行為的實體概念，而是在很大程度上被掏空內容而形式化了。從上述公共利益作為個人自由行動、互動以及社會自主運轉的結果的角度來說，也可以說公共利益程序化了。^[3]

[1] 關于歐洲近代早期的“警察”概念，參見Hans Maier, Die ?ltere deutsche Staats-und Verwaltungslehre,2.Aufl.,München 1980,S.92 ff.;Thomas Simon,“Gute Policey”,Frankfurt a.M.2004,S.111 f.;Karl Kroeschell,Deutsche Rechtsgeschichte,Bd.2(1250—1650),9.Aufl.,K?ln 2008,S.306 ff.;Bd.3(seit 1650),5.Aufl.,K?ln 2008.,S.81 ff.

[2] Fritz Kern,Recht und Verfassung im Mittelalter,2.Aufl.,Darmstadt 1958,S.11 ff.;Otto Brunner,Land und Herrschaft,Darmstadt 1990,S.133 ff.;Wilhelm Ebel,Geschichte der Gesetzgebung in Deutschland,2.Aufl.,G?ttingen 1958,S.13 ff.;Dieter Grimm,Politik und Recht,in:ders.,Die Verfassung und die Politik,München 2001,S.13(13 f.).

[3] Dieter Grimm,Bürgerlichkeit im Recht,in:ders.,Recht und Staat der bürgerlichen Gesellschaft,Frankfurt a.M.1987,S.11(13 ff.).