二、以公共利益的形式化與程序化為基礎(chǔ)的早期憲政主義

西方的憲政主義正是在上述公共利益的概念與地位發(fā)生根本轉(zhuǎn)變的條件下產(chǎn)生的。自由主義雖然以個人自由為建構(gòu)社會秩序的出發(fā)點與歸結(jié)點，但并未否定公共權(quán)力存在的必要性。相反地，自由主義主張建立集中壟斷于國家而不為社會上任何私人所擁有的公共強(qiáng)制力，以有效防止個人濫用其自由，以保護(hù)社會全體不受外來者的武力侵犯。總而言之，以有效保障社會上所有人平等的自由。與絕對王權(quán)欲以公共權(quán)力全面控制社會、凌駕于社會之上不同，自由主義要求國家面對社會只應(yīng)扮演輔助的角色，也就是國家的職能應(yīng)該只限于保護(hù)所有人平等的自由與社會的自主運轉(zhuǎn)不受來自社會內(nèi)部或外部的干擾與威脅。公共權(quán)力的建立與國家對公共權(quán)力的壟斷雖為保障所有人平等的自由所必需，卻也可能成為自由的巨大威脅。為使國家忠誠地扮演自由的維護(hù)者的角色，而不致淪為自由的威脅者，人們要求以法律規(guī)范國家權(quán)力的建構(gòu)與行使。這種法律既然要規(guī)范國家權(quán)力，既然要作為國家權(quán)力的正當(dāng)性基礎(chǔ)，就不能來自國家權(quán)力本身。在所有人都享有平等的自由的條件下，這種法律只能來自人民，只能由人民或人民的代表以不同于作為國家權(quán)力行使的一部分的一般立法程序的特殊程序制定。這種法律既然也要規(guī)范立法權(quán)的行使，它的位階就必須高于一般法律。這種法律便是憲法。

憲法以基本權(quán)利的形式為國家權(quán)力的行使設(shè)定實體上的、內(nèi)容上的界限。基本權(quán)利條款確認(rèn)人的自由與平等權(quán)利與生俱來，無需法律賦予，無需公共利益作為正當(dāng)性基礎(chǔ)。基本權(quán)利條款要求其所保障的各種個人自由與平等以及因此所保障的各種社會功能系統(tǒng)的自主必須是國家權(quán)力所追求與保護(hù)的公共利益的核心內(nèi)涵。一般法律固然可以訴諸公共利益以限制基本權(quán)利，但是當(dāng)時的憲政主義者大多服膺自由主義，他們所理解的公共利益基本上就是所有人平等地自由地和諧并存。維護(hù)公共利益，就是保護(hù)自由的社會不受來自社會內(nèi)部或外部的干擾與威脅。換言之，訴諸公共利益的前提是肯定所有人平等的自由，后者是前者的正當(dāng)性基礎(chǔ)。

在這樣的公共利益理解下，個人自由與他人自由的界限劃定問題便成為公共利益的核心問題。憲法對這個問題通常在實體方面只作出了方針性規(guī)定。憲法文本有時僅概括性地授權(quán)立法者得限制基本權(quán)利，有時雖對這種授權(quán)附加一定條件，但這些條件大多以高度抽象、概括的方式表述。事實上，憲法在很大程度上把劃定自由界限這個公共利益問題交給一般法律決定，并把一般法律的制定與修改托付于定期選舉的人民代表所組成的議會。在以自由與平等為社會秩序的根本原則之下，人們決定通過憲法的規(guī)定，把攸關(guān)公共利益的劃定自由界限的重要問題交給所有自由而平等的個人或其委托的代表共同決定，交給自由、開放、不預(yù)設(shè)絕對真理而永無終止的政治論辯與民主決策程序。這種公共利益的程序化肯定與促進(jìn)了社會中公共利益觀點的多元化、彼此交鋒與相互整合。

憲法為這種公共利益的程序化設(shè)定了框架條件，樹立了公共利益的基本框架。憲法一方面通過實體規(guī)定如基本權(quán)利條款，為公共利益的決定設(shè)定內(nèi)容上的界限與方針，要求個人自由與平等以及各種社會功能系統(tǒng)的自主必須是公共利益的核心內(nèi)涵。雖然這些界限與方針可以通過特殊的修憲程序予以修改，但是在討論與決定公共利益的一般政治過程中，這些界限與方針是不容爭議、不容逾越而必須遵守的前提與原則，它們?yōu)槎嘣墓怖嬗^點與變動不居的公共利益論辯設(shè)定了一個相對穩(wěn)定的基本框架與價值支柱。^[1]憲法另一方面通過組織與程序規(guī)定，配合某些實體規(guī)定如言論、出版、集會與結(jié)社自由等，確保公共利益的決定通過符合民主原則的組織與程序進(jìn)行。為保證經(jīng)由民主程序決定的公共利益在國家權(quán)力的具體運作中獲得切實尊重與履行，憲法還要求行政機(jī)關(guān)必須依法律行政，司法機(jī)關(guān)必須以法律裁判。

[1] Dieter Grimm,Gemeinwohl in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts,in:Münkler/Fischer(Hrsg.),Gemeinwohl und Gemeinsinn im Recht,Berlin 2002,S.125（128）.