第三節
可得利益的機理分析

一、損害產生的一般理論

在研究可得利益及其損害賠償理論的過程中，必然要遇到的問題是，可得利益的產生原理是什么？如何判斷一項受損事實是否構成可得利益？這涉及侵權法上一個基礎性的問題，即什么是損害？損害是如何產生的？損害的構成要素有哪些？要想回答這個問題并非易事。事實上，很少有國家在正式立法中對損害作出過精確徹底的界定。正如馮·巴爾教授所說：“什么是法律意義上，特別是侵權行為法意義上的損害，幾乎沒有一個歐洲國家的法典嘗試過對此做精確的定義。英國法所謂‘損害（damage）’始終就是一個需要在個案中加以具體化的概念。如果能在一般意義上使用這一術語的話，它也僅指那些不使人遭受它已經成為義務內容的不利后果?！?a href="#new-notef1" id="new-note1">^[1]盡管如此，國內外的學者們都試圖在理論上給損害下一個圓滿的定義，以此揭示損害的本質。雖然學者們的觀點各異，難以統一，但從中尋找理論上的“共同核心”，對于我們認識損害的本質和產生機制是很有裨益的。^[2]

《奧地利民法典》第1293條對損害作了粗略的定義，即損害是指一個人在其財產、權利和人身上遭受的一切不利。法國法的觀點認為，損害就是指一個人在其權利和利益上遭受的不利。西班牙法則將損害界定為對一個人的健康、一般福祉和所有權所造成的一切不利。對此，有學者總結：“今天歐洲各國的侵權行為法基本條款都包含了一個共同的要件，即除個別例外之外，原告在權利或人身上遭到侵害時還必須遭受了實際的損害，才能成功地提起損害賠償之訴。更確切地說就是，在侵害權利的事實外還必須要么財產價值的減少，要么人身非財產利益的損害。”^[3]根據他的觀點，損害的構成必須滿足權益受侵犯和權益受損害這兩個條件。

國內學者中，王利明教授認為，損害是指因故意和過失行為造成的不利益狀態，包括了對各種權利和利益的侵害所造成的后果。他將損害的構成歸納為損害的可救濟性、損害的確定性和損害是侵害合法權益的結果三個要件。^[4]張新寶教授則認為，損害是指受害人因他人的加害行為或者物的內在危險之實現而遭受的人身或財產方面的不利后果。^[5]楊立新教授認為，損害事實是指一定的行為致使權利主體的人身權利、財產權利以及其他權益受到侵害，并造成財產權益和非財產權利的減少或滅失的客觀事實。他對損害事實的結構進行了科學的分析，指出損害事實由兩個要素構成：一是權利被侵害；二是權利被侵害而造成的權益受到損害的客觀結果。^[6]這與馮·巴爾教授的觀點是驚人的一致。

對上述觀點進行分析，可以看到，三位學者對損害理解的共同要點是存在的權益、侵害的行為和不利的后果。王利明教授還強調了損害的可救濟性，即損害法律方面的特征?，F今的學界有越來越多的觀點認為損害不僅僅是事實問題，還涉及法律層面的問題。一項損害的產生，不僅取決于客觀致損事件的產生機制，還取決于法律的價值判斷機制。張新寶教授亦修正了自己的觀點，認為損害是指受害人因他人的加害行為或者準侵權行為而遭受的人身或財產方面的不利后果（事實上的損害），該不利后果為侵權責任法所認可，受害人一方就該不利后果可以獲得侵權責任法上的救濟（可救濟性損害）。^[7]這一觀點堪值贊同。法律的評價是損害產生的必要條件之一，當無疑問。

至此，我們可以概括出損害的產生機制或曰構成要件：享有利益、侵害行為、利益受損和法律認可。并且其邏輯順序為：權利人享有法律保護的權益，該權益因侵害行為的發生產生利益受損的不利后果，權利人由此產生的損害賠償請求權受到法律的認可和保障。

二、可得利益的產生機制

可得利益作為損害的一種類型，其產生機制亦應符合上述條件。但由于可得利益在事實和法律方面存在許多特殊性，使得它在具體的表現形式上與一般的損害有所差異，需要予以明確。筆者認為，可得利益的產生機制應包括以下要件：

（一）對未來取得某項財產權益的合理期待

可得利益本質上是對一項未來財產利益取得的主觀希望。“日常生活中我們所說的妻人獲子之希望、農民對果實收成之希望、商人對商業經營獲利之希望，雖然亦為之希望，然非權利取得之希望，故‘期待’一語應同我們日常生活中所指的‘期待’一詞區別開。”^[8]可得利益所指的“期待”，不同于單純事實上的“期待”，首先表現為這種“期待”能滿足主體對未來財產總額增值的渴望，在法律上體現為一定的利益，應受到法律的保護。

楊立新教授指出：“間接損失是違法行為對處于增值狀態中的財產損害的結果。處于增值狀態的財物是指正常生產、經營過程中以生產、經營資料的面目出現的財物。沒有處在生產、經營過程中的財物不會發生增值。例如，購買的圖書供自己閱讀，它不會發生增值，但以其作為經營資料出租收取租金的時候，這時的圖書則成為增值狀態的財物。……創造增值的是人，是與該財物結成一定的生產、經營關系的人創造的?！?a href="#new-notef9" id="new-note9">^[9]雖然增值的財產僅限于生產、經營過程中的財物觀點的合理性仍值得商榷，但決定財產增值與否的首先是人的因素而非物的因素這一點是毋庸置疑的。主體意志對財產增值的“期待”是可得利益產生的直接誘因。根據法哲學的一般觀點，利益本質上體現為對主體意志或需求的滿足，沒有人的需求就沒有利益的存在。龐德認為，利益就是“人們，個別地或通過集團、聯合或關系，企求滿足的一種要求、愿望或期待”^[10]。按照黑格爾的說法，意志是通達于精神世界和物質世界的基本要素。他認為：“意志一般說來不僅在內容的意義上，而且也在形式的意義上是被規定的。從形式上說，規定性就是目的和目的的實現。我的目的最初僅僅是在內在的東西、主觀的東西，但它也應該成為客觀的東西，而擺脫單純主觀性的缺點?！?a href="#new-notef11" id="new-note11">^[11]他繼而指出：“因為自由和意志對我們來說是主觀和客觀的統一，所以規定目的應該合乎客觀，這樣一來，目的不是達到一個新的片面的規定，而是走向它的實在化。”^[12]按照這個原理，財產增值的意愿作為主體的意志，也是可以溝通主觀和客觀的統一體。在一定的條件下，這種主體意愿在客觀上可以轉化為現實的利益。因此，保有法律允許的“期待”，就是享有利益。

（二）破壞未來取得權益之基礎條件

侵害可得利益的行為的具體表現形式是對取得權益之基礎條件的破壞。楊立新教授一針見血地指出：“間接損失產生的機制，是不法行為破壞了生產者、經營者與作為生產、經營資料的財物構成的生產、經營關系中的物質條件，使生產、經營者（即受害人）不能正常地利用這一生產、經營資料進行生產、經營活動，造成了可得利益的減少和喪失?！?a href="#new-notef13" id="new-note13">^[13]當然，取得可得利益的基礎條件并不僅限于一定的物質基礎，還包括非物質基礎。主體對可得利益的期待，既可基于一定的物質形態的基礎條件，也可基于一定非物質形態的基礎條件。所謂物質基礎條件，是指以一定的物質形式為表現形態的條件，通常包括有形財產和人身。例如，航空公司取得營業利潤是以擁有適航的飛機這種有形財產為基礎的，對飛機的損害就是對可預期取得的營業利潤基礎條件的破壞；又如，一個人在未來取得一定勞動收入是以擁有健康的身體為基礎的，對人身的傷害導致勞動能力的喪失就是對未來取得可預期收入基礎條件的破壞。所謂非物質基礎條件，是指不依賴于物質形式而存在的客觀要素，這種要素是可得利益產生的必要條件，包括時間、行為等。例如，律師因過失未在法定期間內起訴，因超過訴訟時效而導致當事人勝訴機會的喪失（勝訴的機會代表一定的可得利益），這種情況下可得利益產生的基礎條件是時間；又如，潛在的雇主在招聘雇員時要求雇員提供以前工作單位的推薦信，該工作單位的負責人因未盡責客觀評價推薦的對象，進而在推薦信中貶低了雇員的工作能力，雇員因此未能獲得工作機會，這種情況下可得利益產生的基礎條件就是負責人出具客觀公正的推薦信的行為。

（三）期待的落空

所謂期待的落空，是指未來取得某項權益客觀可能性的喪失。既然對未來取得某項權益的期待是一種利益，那期待的落空自然就意味著利益受損。期待的落空，包括如下內容：第一，可能性的喪失是指取得某項權益期待的根本落空，而不僅僅是幾率的降低。第二，可得利益損失必須產生于可能性喪失之后。時間因素直接影響著可得利益損失的成立與否。以招聘雇員為例，若以前單位負責人雖然出具了錯誤的推薦信，但招聘最終結果尚未公布，該雇員仍有受聘的機會，則不存在期待落空的問題。第三，期待的落空必須是對未來取得權益的基礎條件破壞行為的直接后果，即兩者必須具有直接因果關系。如果取得權益可能性的喪失不是因為對未來取得權益基礎條件的破壞行為而產生的，而是其他客觀原因造成的，則不存在法律意義上的期待落空。仍以招聘雇員為例，如果錯誤的推薦信對雇員是否受雇的影響微乎其微，雇員只是因為其本身的能力所限而未被錄用，則只能認為是事實上的期望落空，不能視為利益受損，不受法律的保護。

（四）法律的認可

可得利益的產生，不僅有事實上的原因，還有法律上的原因。一項事實上的期待能否轉化為可得利益，并最終獲得損害賠償，取決于法律的評價。這種評價，體現在三個方面：

第一，對某項期待能否成為法益的評價?？傻美嬉饬x上的期待，在本質上與單純事實上的期待無異。它們的不同之處在于，前者在具備了一定的條件后得到了法律的承認，成為侵權法所保護的權利和利益，從而與后者區別開來。王澤鑒先生指出：“在此之前，當事人固亦可盼望取得某種權利，例如孩童盼望外祖父于新年時購新衣物，或商號盼望財源興隆，然此均屬心理上主觀之希冀，在法律上原本不具任何意義。惟外祖父某日表示于新年時贈給一套西裝，則取得權利之要件業已開始具備；由是可知，期待權之發生必因完成取得權利之部分要件而開始，于事實之企盼，其性質截然不同?！?a href="#new-notef14" id="new-note14">^[14]按照王澤鑒先生的觀點，“取得權利之部分要件”就是法律意義上的期待區別于單純事實期待的條件。德國學者馮·圖爾則說得更加明白，他建議，對簡單的“期待”，僅是對權利取得的一種希望，即使很弱的希望亦足以構成。但對于如同日耳曼法上的“Wartrecht”一樣的“期待權”則應從狹義上理解，應具有“一定的確定性”。^[15]應該說，一項期待的確定性有多高，是一個事實問題，更是一個價值判斷問題。哪種事實上的期待可以構成期待利益，從而受到法律的保護，純粹取決于立法者的價值選擇。非法的或者不可實現的期待顯然不可能受到法律的認可。^[16]這是法律對可得利益成立與否的評價之一。

第二，對期待的落空是否可以歸責于行為人的評價。盡管在事實上期待的落空與行為人的行為有千絲萬縷的關系，但這種事實上的關系是否構成法律上的可歸責性關系，則不無疑問。法律把可歸責性作為一種技術手段對期待的落空是否可以歸責于行為人做出評價，這種評價主要是通過吸收社會觀念和法律政策作為考量因素而實現的。作為法律防止侵權責任過分泛濫的過濾器，可歸責性的多樣化無可避免。一般觀念認為，因果關系是最重要的類型，如前述雇員招聘的案例就可依據直接因果關系和間接因果關系的理論進行闡述。^[17]但也有學者提出“這種必要條件意義上的因果關系的過濾作用是很有限的。為了能夠使人們在談及它時所指的就是一種已經上升為特別的法律意義上的因果關系，它還需要用其他有助于價值判斷的歸責點加以填補”^[18]?？梢?，可歸責性事由的類型是多樣的，過錯、注意義務、受害人的法律地位等均可以起到有效的過濾作用。這是法律對可得利益成立與否的評價之二。

第三，對因期待落空遭受的損害結果是否具有可救濟性的評價。即便根據前兩方面進行評價都可得出法律予以認可的結論，但不能因此就認為產生了可得利益。是否存在，仍然有待于法律對損害可救濟性的評價。可救濟性評價，可以從質和量兩方面來進行。質的評價與法律的第一層評價相類似。量的評價是指從法律的價值觀上看，是否有必要對該損害結果進行補救。如果損害結果過于輕微或者進行補救的社會成本過高，法律則會認為沒有必要進行補救。例如，根據《德國民法典》第906條的規定，土地所有人必須適當容忍來自他人土地上侵入的煙氣、焦味、氣味、震動等，畢竟法律的目的是為了社會財富的最大化，從法的經濟效益觀來看也勢必導出這一結論的。這是法律對可得利益成立與否的評價之三。

上述三方面的法律評價相互依存、相互滲透、缺一不可。

[1] 〔德〕克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權行為法》（下卷），焦美華譯，法律出版社2004年版，第3頁。

[2] 關于損害的本質，詳見曾世雄：《損害賠償法原理》，中國政法大學出版社2001年版，第118—131頁；韓世遠：《違約損害賠償研究》，法律出版社1999年版，第22—37頁。

[3] 〔德〕克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權行為法》（下卷），焦美華譯，法律出版社2004年版，第6頁。

[4] 王利明：《侵權行為法研究》（上卷），中國人民大學出版社2005年版，第350頁。

[5] 張新寶：《中國侵權行為法》，中國社會科學文獻出版社1998年版，第20—21頁。

[6] 楊立新：《侵權法論》，人民法院出版社2005年版，第169—171頁。

[7] 張新寶：《侵權責任構成要件研究》，法律出版社2007年版，第120頁。

[8] 參見申衛星：《期待權理論研究》，中國政法大學2001年博士學位論文，第7頁。

[9] 楊立新：《侵權法論》，人民法院出版社2005年版，第764—765頁。

[10] 沈宗靈：《現代西方法理學》，北京大學出版社1992年版，第290頁。

[11] 〔德〕黑格爾：《法哲學原理》，范揚、張企泰譯，商務印書館1996年版，第20頁。

[12] 同上。

[13] 楊立新：《侵權法論》，人民法院出版社2005年版，第765頁。

[14] 王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第1冊），中國政法大學出版社2005年版，第138頁。

[15] 參見申衛星：《期待權理論研究》，中國政法大學2001年博士學位論文，第8頁。

[16] 例如，對違法發放高利貸可得利息的期待系屬非法之期待，雙腿殘疾之人對獲得奧運會跨欄比賽冠軍之期待系屬不可實現的期待，均不受法律之保護。

[17] 關于因果關系理論的論述，詳見張小義：《侵權責任理論中的因果關系研究——以法律政策為視角》，中國人民大學2006年博士學位論文。

[18] 〔德〕克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權行為法》（下卷），焦美華譯，法律出版社2004年版，第32頁。