第二節(jié)
可得利益的性質(zhì)定位

一、可得利益的事實屬性

（一）財產(chǎn)性

財產(chǎn)性與非財產(chǎn)性相對應(yīng)?？傻美娴呢敭a(chǎn)性，是指可得利益損害，屬于財產(chǎn)損害的范疇，在性質(zhì)上表現(xiàn)為財產(chǎn)的減少或經(jīng)濟利益的喪失，可以用一定數(shù)額的金錢來加以衡量?？傻美骟w現(xiàn)的是受害人的財產(chǎn)利益，這區(qū)別于非財產(chǎn)性損害，非財產(chǎn)性損害體現(xiàn)著受害人的人格權(quán)益，這種損害在性質(zhì)上不表現(xiàn)為一定的財產(chǎn)或經(jīng)濟利益，無法用金錢來衡量。按照可得利益的定義，可得利益是財產(chǎn)利益或經(jīng)濟利益應(yīng)增加而未增加的損害，其定性為財產(chǎn)損害，固屬理之當(dāng)然。無論是可得財產(chǎn)之法定或天然孳息的喪失、受害人可得經(jīng)營利潤的喪失，還是受害人可得收入的喪失、未來獲得收入能力的喪失或降低，都與財產(chǎn)密切相關(guān)，并最終可以通過金錢來進(jìn)行計算。但必須注意的是，財產(chǎn)性并不意味著可得利益的發(fā)生以財產(chǎn)受損為限，人身受損也可產(chǎn)生可得利益的損害，正如學(xué)者指出：“所失利益的損害固為財產(chǎn)利益之損害，但受害之客體卻不以財產(chǎn)為必要，對于人格權(quán)（例如身體、健康、自由或名譽）的侵害亦可能引起所失利益的損害。”^[1]可得利益的財產(chǎn)性的意義主要有二：第一，可得利益的損害賠償無須直接的法律依據(jù)。既然可得利益屬于財產(chǎn)損害，那依據(jù)侵權(quán)法全面賠償?shù)脑瓌t，對受害人遭受的全部可得利益損失，行為人都應(yīng)當(dāng)加以賠償，無須法律進(jìn)行特別規(guī)定。第二，可得利益損失數(shù)額的計算遵循實際損失原則，即由受害人舉證證明可得利益的實際損失，賠償?shù)木唧w數(shù)額與實際損失基本一致，這區(qū)別于在非財產(chǎn)損害賠償中法官擁有較大自由裁量權(quán)、賠償數(shù)額與損失并不嚴(yán)格一致的做法。

（二）未來性

未來性與現(xiàn)存性相對應(yīng)?？傻美娴奈磥硇?，是指損失的是一種未來的財產(chǎn)利益，在侵害行為發(fā)生時，它只具有一種財產(chǎn)取得可能性，還不是一種現(xiàn)實的利益，在受害人受到侵害時，該財產(chǎn)利益尚未現(xiàn)實存在，受害人實際上的損失是增加財產(chǎn)權(quán)益的機會。這種機會的市場價值必須通過一定方式間接折算出來，這區(qū)別于現(xiàn)存的財產(chǎn)利益，受害人現(xiàn)存的財產(chǎn)利益表現(xiàn)為受害人現(xiàn)實擁有的財產(chǎn)價值量，可以直接體現(xiàn)出一定的市場價值。從時間維度來看，現(xiàn)存的財產(chǎn)利益可在損害行為發(fā)生前實現(xiàn)，可得利益則只能在損害行為發(fā)生后實現(xiàn)，而且其實現(xiàn)與否在進(jìn)行賠償時尚不能完全確定，只能通過一定的方法進(jìn)行預(yù)測。未來性是可得利益區(qū)別于其他財產(chǎn)損害的根本特征，其意義在于決定了對可得利益進(jìn)行賠償時，在損失數(shù)額認(rèn)定及賠償數(shù)額確定方面必須采取不同于一般賠償所受損害的方法。

（三）確定性

確定性與或然性相對應(yīng)?？傻美娴拇_定性，是指可得利益的損害是確定的事實，而不是臆想的、虛構(gòu)的、尚未發(fā)生的現(xiàn)象。確定性應(yīng)從以下兩方面來理解：第一，損害行為已經(jīng)發(fā)生，即造成可得利益損失的行為已經(jīng)確實發(fā)生，尚未發(fā)生的損害行為或?qū)砜赡馨l(fā)生的損害行為并不構(gòu)成確定性；第二，損害結(jié)果是獲得可得利益的機會被剝奪或降低，即損害行為確實造成了受害人財產(chǎn)利益受損。按照侵權(quán)法的一般理論，損害可分為損害行為和損害結(jié)果。^[2]一項損害要具有確定性，必須保證這兩方面都滿足確定性的條件。應(yīng)當(dāng)注意的是，可得利益的確定性和可得利益實現(xiàn)的確定性是兩個不同的概念。前者關(guān)注的是損害本身，主要針對損害行為及其結(jié)果；后者關(guān)注的是損害對象，主要針對可得利益轉(zhuǎn)化為現(xiàn)存利益的幾率。^[3]可得利益的未來性使可得利益的確定性一度受到質(zhì)疑。但到了今天，這種質(zhì)疑聲已經(jīng)消退。在法國，未來的損害（dommage futur）被視為一種確定性的損害，區(qū)別于或然損害（dommage éventuel），即一種臆想性的損害，該種損害不具有確定性，不能予以賠償。法國有判例指出：“雖然法官不可能就純或然的損害判處損害賠償金，但是，如果此種損害是未來的損害，則應(yīng)另當(dāng)別論，在此種情況下，法官在事實上將此種損害看做是某種狀態(tài)的物的確定性和直接的后果，看做是可以予以即刻加以確定的損害。”^[4]所謂未來的損害，應(yīng)理解為受到損害的利益發(fā)生在未來，而不是造成損害的行為發(fā)生在未來。可得利益作為一種損害是具有確定性的，但可得利益在未來能否實現(xiàn)則是不確定的。換言之，可得利益的確定性是指將來實現(xiàn)可得利益的機會受損的事實是確定的。^[5]可得利益確定性的意義在于，這是可得利益獲得損害賠償?shù)闹匾罁?jù)，亦是對賠償責(zé)任進(jìn)行合理限制的重要手段。

（四）直接性

直接性與間接性相對應(yīng)?？傻美娴闹苯有裕侵缚傻美娴膿p害必須是損害行為的直接后果，不應(yīng)與損害行為間隔太遠(yuǎn)?！斗▏穹ǖ洹返?151條規(guī)定：“即使在契約不履行是由于債務(wù)人欺詐所引起的情況下，對債權(quán)人受到的損失以及被剝奪的可得利益應(yīng)給予的損害賠償，僅以契約不履行立即發(fā)生的直接結(jié)果為限?！庇袑W(xué)者評論稱，此種規(guī)定雖為契約性規(guī)定，但它同樣適用于侵權(quán)領(lǐng)域的損害賠償。^[6]在法國，可得利益的直接性與因果關(guān)系的直接性是有所區(qū)別的?？傻美嬷苯有缘倪m用通常是為了排除那些間接受害人提出的損害賠償請求，不同于事實因果關(guān)系上的直接性。除非在特殊的情況下，即所謂的反射性損害（reflected damage），原則上只有直接受害人才享有獲得賠償?shù)臋?quán)利。例如，當(dāng)?shù)谌藢嵤┠撤N侵權(quán)行為而導(dǎo)致某一債權(quán)人的債務(wù)人死亡并因此而使債權(quán)人的債權(quán)不能獲得清償時，該債權(quán)人不能以假設(shè)債務(wù)人原本還活著，其債權(quán)即可獲得清償為理由要求侵權(quán)人對自己的債權(quán)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。因此，無論是直接財產(chǎn)損害（所受損害）抑或間接財產(chǎn)損害（可得利益），都符合直接性的要求?？傻美嬷苯有缘囊饬x在于，合理限制了可得利益損害賠償請求權(quán)主體的范圍，避免訴訟的泛濫和賠償責(zé)任的無節(jié)制擴展。

（五）屬人性

屬人性與屬物性相對應(yīng)?？傻美娴膶偃诵裕侵缚傻美鎿p害賠償?shù)膶ο笫侨说膿p失，即賠償?shù)氖侨说母爬ㄐ载敭a(chǎn)中的預(yù)期財產(chǎn)，與人的主觀期待關(guān)系密切，但與物本身的價值損失沒有直接關(guān)系。這區(qū)別于所受損害的屬物性，即賠償?shù)膶ο笫秦敭a(chǎn)損害本身，與物本身的價值損失具有直接關(guān)系。楊立新教授指出：“對財物損害間接損失的賠償，不是對該財物價值損失的賠償，而是對該財物的所有者利用該財物在經(jīng)營中應(yīng)創(chuàng)造出因遭受損害而未創(chuàng)造出的新價值這種損失的賠償。對間接損失的賠償，賠償?shù)氖侨说膿p失，而不是物的損失，這一點必須明確?！?a href="#new-notef7" id="new-note7">^[7]質(zhì)言之，任何影響原物價值的損害都可歸類為直接損失，即所受損害；而原物價值沒有受損但仍需賠償?shù)膿p害則可歸類為間接損失，即可得利益?？傻美鎸偃诵缘囊饬x在于，區(qū)分了實體損害與非實體損害，進(jìn)一步明晰了所受損害與可得利益的劃分標(biāo)準(zhǔn)和適用場合，便于更準(zhǔn)確地確定可得利益實際損失數(shù)額。

二、可得利益的法律屬性

按照法學(xué)方法論的基本觀點，任何法律制度都具有事實和法律兩個屬性。事實屬性是基礎(chǔ)，決定著該制度的基本范疇和性質(zhì)；法律屬性是核心，體現(xiàn)著社會共同體的價值判斷，直接左右著該制度的法律地位。因此，法律屬性才是一項法律制度的根本特性?？傻美娴姆蓪傩栽谟冢傻美媸潜环烧J(rèn)可的“可救濟性損害”，具有法律上的可救濟性?？删葷宰鳛榭傻美娴姆蓪傩裕梢詮囊韵氯矫鎭砝斫猓?/p>

第一，可得利益損害賠償具有法定性。所謂法定性，是指對可得利益進(jìn)行損害賠償及賠償?shù)脑瓌t和規(guī)則由法律直接規(guī)定，無須當(dāng)事人進(jìn)行特別約定。法定性決定了可得利益是侵權(quán)法的保護對象之一，屬于可救濟性損害體系其中一個分支?？傻美孀鳛橐环N財產(chǎn)損失，具有可預(yù)期性和可實現(xiàn)性，對其進(jìn)行保護和救濟，有利于保護受害人的合法利益和社會群體中的信賴關(guān)系，對維護侵權(quán)法的開放性和適應(yīng)性至關(guān)重要。因此，法律以明文規(guī)定的形式對可得利益損害賠償制度進(jìn)行了認(rèn)可。但各國法律對可得利益的確認(rèn)方式卻不盡一致，或者由法律直接規(guī)定可得利益受侵權(quán)法的保護^[8]，或者雖然沒有明文規(guī)定可得利益，但均不對財產(chǎn)損害的范圍進(jìn)行預(yù)先限制，而是通過司法實踐加以確認(rèn)。

第二，可得利益損害賠償具有解釋性。所謂解釋性，是指可得利益損害賠償?shù)挠行н\行依賴于法官對法律條文及法律政策的解釋?？傻美姹举|(zhì)上是人們對未來生活的一種法律預(yù)期，它直接關(guān)系著受害人的利益保護和行為人的行動自由。是否對其進(jìn)行救濟以及進(jìn)行何種程度的救濟，與當(dāng)時的社會觀念和法律文化息息相關(guān)。鑒于可得利益損害賠償?shù)膹?fù)雜性以及缺乏統(tǒng)一的做法，需要更多地依靠法官的能動性和自由裁量。除了對法律條文本身進(jìn)行解釋外，更重要的是對法律政策的考量?！霸谇謾?quán)法的核心中存在政策上的因素，它根據(jù)社會需要的變化設(shè)計出不同的法律結(jié)果?！?a href="#new-notef9" id="new-note9">^[9]對可得利益進(jìn)行侵權(quán)損害賠償，其實質(zhì)在于在特定的法律框架下對隱藏于法律條文背后的社會政策因素進(jìn)行的價值衡量和判斷。正如學(xué)者所言：“侵權(quán)法相當(dāng)依賴成文法字面含義之外的應(yīng)用?！?a href="#new-notef10" id="new-note10">^[10]因此，可得利益損害賠償制度的運行，包括可得利益的判斷、權(quán)利主體的確定、賠償數(shù)額的算定及支付的方式等，都取決于法官的解釋。結(jié)論是，“侵權(quán)法不斷展現(xiàn)其受解釋的命運，即展現(xiàn)出一種解釋性的存在方式”^[11]?？傻美鎿p害賠償自然也不例外。

第三，可得利益損害賠償具有差異性。所謂差異性，是指可得利益的損害賠償標(biāo)準(zhǔn)并非完全相同的，而是隨著個案具體情形的不同有所變化，進(jìn)行救濟以及救濟程度的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)因主體、受損權(quán)益、時間、場所等不同的因素呈現(xiàn)出差異。例如，在損害商譽導(dǎo)致利潤減少的案件中，盈利能力不同的企業(yè)通常應(yīng)獲得不同程度的賠償；又如，受到同樣損害的汽車，用于生活用途和用于商業(yè)用途的賠償標(biāo)準(zhǔn)就不一樣。歸根結(jié)底，可得利益損害賠償?shù)牟町愋允怯煽傻美娴膶偃诵院徒忉屝运鶝Q定的。可得利益的屬人性說明，可得利益的損害賠償是對人的賠償，與人的主觀預(yù)期緊密相關(guān)，那不同的主體在不同的情形下的預(yù)期當(dāng)然有所不同，則損害賠償理應(yīng)區(qū)別對待；可得利益的解釋性說明，既然法官進(jìn)行價值判斷依據(jù)的是一定的社會文化和價值觀念，那在不同的案件中具體考察變化中的社會政策則必然導(dǎo)致不同的結(jié)論，最終決定了可得利益損害賠償?shù)牟町愋浴?/p>

[1] 黃茂榮：《債法總論》（第2冊），中國政法大學(xué)出版社2003年版，第68—69頁。

[2] 我國臺灣地區(qū)學(xué)者陳聰富曾言：“唯‘損害’之概念，可區(qū)分為二：其一為權(quán)利或利益被侵害之‘現(xiàn)象’，乃是從被侵害‘客體’（權(quán)利或權(quán)益）之角度觀察，其概念核心在于權(quán)益‘侵害’之事實；其二為權(quán)利或利益被侵害后發(fā)生之‘效果’或‘結(jié)果’?！标惵敻唬骸兑蚬P(guān)系與損害賠償》，北京大學(xué)出版社2006年版，第178頁。

[3] 學(xué)界在進(jìn)行討論時，往往存在正反兩種觀點：一種看法是將可得利益視為法益，即法律保護的利益；另一種看法是將可得利益視為損害，即所受損害。實際上，這兩種觀點并無實質(zhì)的沖突，可得利益在受法律保護時，可作為法益看待，一旦該法益受到侵犯，即轉(zhuǎn)化為損害。因此，可得利益可在法益和損害兩種意義上交叉使用，并無矛盾。

[4] 張民安：《現(xiàn)代法國侵權(quán)責(zé)任制度研究》，法律出版社2007年版，第131—132頁。

[5] 也有從另一個角度論述損害確定性的思路。有學(xué)者指出：“損害雖然在某個時間點上尚未發(fā)生，但已具有‘確定性’。若有充分的證據(jù)能夠證明損害將要發(fā)生，則將來發(fā)生的損害就具有‘確定性’?！边@種思路的基本原理在于：“若不能對完全可能發(fā)生的損害進(jìn)行賠償，則這種情況幾乎難以改變，盡管在此后，負(fù)責(zé)案件事實審理的法官可能將現(xiàn)有的事實狀態(tài)視為某種特定、直接的延伸并進(jìn)行直接的估量?！薄驳隆晨死姿沟侔病ゑT·巴爾、〔德〕烏里?！さ铝_布尼希主編：《歐洲合同法與侵權(quán)法及財產(chǎn)法的互動》，吳越等譯，法律出版社2007年版，第61頁。本書認(rèn)為，關(guān)于可得利益確定性論述的兩條思路，在本質(zhì)上是一致的。前一思路所談到的損害已經(jīng)發(fā)生，針對的是對獲得可得利益機會的損害；后一思路所談到的損害尚未發(fā)生但很有可能發(fā)生，針對的是對將來可實現(xiàn)的可得利益本身的損害。獲得利益的機會和利益本身是不一樣的，因此兩者的分析對象并不相同，但這不影響可得利益損害具有“確定性”的結(jié)論。

[6] 參見張民安：《現(xiàn)代法國侵權(quán)責(zé)任制度研究》，法律出版社2007年版，第133頁。

[7] 楊立新：《侵權(quán)法論》，人民法院出版社2005年版，第765頁。

[8] 例如，《法國民法典》第1149條規(guī)定：“對債權(quán)人的損害賠償金，除下述例外和限制外，一般應(yīng)包括債權(quán)人所受損害和所失利益?！薄断ＥD民法典》第298條規(guī)定：“損害賠償金應(yīng)包括債權(quán)人現(xiàn)有財產(chǎn)的減值（積極損失）以及利潤損失。該利潤應(yīng)是可在事物通常進(jìn)程中可預(yù)見的或者是參考已采取之準(zhǔn)備步驟之特定情形而形成的利潤?！蔽覈_灣地區(qū)“民法”第216條規(guī)定：“損害賠償，除法律另有規(guī)定或契約另有訂定外，應(yīng)以填補債權(quán)人所受損害及所失利益為限。”《國際商事合同通則》第7.4.2條規(guī)定：“此損害既包括該方當(dāng)事人遭受的任何損失，也包括其被剝奪的任何受益，但應(yīng)考慮到此損害方當(dāng)事人由于避免發(fā)生的成本或損害而得到的任何收益。”雖然上述規(guī)定多針對違約損害賠償，但亦可適用于侵權(quán)損害賠償。

[9] 〔意〕毛羅·布薩尼、〔美〕弗農(nóng)·瓦倫丁·帕爾默主編：《歐洲法中的純經(jīng)濟損失》，張小義、鐘洪明譯，法律出版社2005年版，第409頁。

[10] 〔美〕羅伯特·E. 基頓：《侵權(quán)法中的創(chuàng)造性延續(xù)》，載《哈佛法律評論·侵權(quán)法學(xué)精粹》，法律出版社2005年版，第74頁。

[11] 〔意〕毛羅·布薩尼、〔美〕弗農(nóng)·瓦倫丁·帕爾默主編：《歐洲法中的純經(jīng)濟損失》，張小義、鐘洪明譯，法律出版社2005年版，第409頁。