第一章
理論概觀：可得利益的基本原理

第一節
可得利益的概念闡析

可得利益是現代侵權法上一個特別重要的概念，具有豐富的內涵，并常與其他概念相混淆。對可得利益概念的認識，國內外理論界和實務界雖多有論及，但在表述和范圍上卻不盡一致，亟需加以統一和規范。

在法國民法中，可得利益又稱為所失利益（gain manqué），是指如果沒有致損事件，財產權人的廣義上的財產應當增加。所失利益是與所受損害（perte éprouvée）相對應的概念，通常指一種將來的利益，此種利益在正常的情況下可以成為現實，侵權法應當加以保護。^[1]在一些場合，可得利益還被表述為間接損失（le gain manqué，lucrum cessans），與直接損失（la perte èprouvée，damnum emergens）相對應，指的是如果沒有致害事件，受害人的財產原本應當增加而因為致損行為沒有增加所造成的損失，這是一種未來的收益，能夠以某種方式在將來獲得實現，如個人因為不能從事有報酬的活動而喪失的利益、企業因為不能履行有利可圖的契約而喪失的收益等。^[2]此外，與可得利益概念相關的還有“機會損失理論（théonèdepertede chance）”，這種理論主要適用于獲取某種利益的可能性的剝奪，避免某種機會的喪失等。^[3]

在德國，可得利益多被表述為消極損害（negativer Schaden）或所失利益（entgangener Gewinn），通常指妨害既存財產或生活利益之增加，即應取得及可預期之利益。^[4]在這里，可得利益強調的是對未來可實現利益的一種期待，這種期待應受到民法的保護。其在外延上接近于期待（Anwartschaft）與期待權（Anwartschaftsrecht）。根據德國著名法學詞典（Creifelds Rechtswrterbuch）的解釋，期待在民法上首先僅是一種純粹的對未來權利取得的希望，例如，補充繼承人的地位。如果期待人的地位增強到，在一個確定的條件成就時，已經對取得人產生一個由期待向完整權利轉化的請求權。^[5]所不同的是，可得利益多在侵權法或合同法的范疇內使用，而期待或期待權則多在物權法和繼承法領域使用。

在日本，可得利益則被表述為消極損害、應得利益或逸失利益，指的是未來的應得利益，通常被用在人身損害賠償領域，一般是與尚未受到損害時的場合相比較，從而計算現實減少了多少收入。^[6]

在我國臺灣地區“民法”中，可得利益通常被表述為所失利益或消極損害。曾世雄教授認為，所失利益通常解釋為因損害事故之發生賠償權利人財產應增加未增加之額數。^[7]孫森焱先生則認為，消極損害即所失利益，是指現存財產應增加而未增加之損害。^[8]實踐中，臺灣地區的法官也表達了類似的觀點，認為“所失利益，乃指新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害而言，屬于消極之損害”^[9]。

在英美法中，可得利益并不是一個具有明確定義的概念。可得利益多以期待這一概念形式出現在合同法的范疇內。事實上，英美侵權法也有類似大陸法系所說的可得利益的概念存在。目前，學界普遍接受的概念是期待（expectancy），這既可以理解為期待權（expectant right），也可以理解為期待利益（expectation interest）。《布萊克法律詞典》將期待權界定為一種附條件的權利，該權利尚未確定，是一項取決于現有條件繼續存在直到將來特定事件發生的權利。^[10]對于期待利益，《布萊克法律詞典》則這樣解釋：假如合同被履行，非違約方可獲得的利益。^[11]兩者在本質上都屬于預期的利益，唯一的區別僅在于是否得到法律的明文規定作為依據，都能夠成為賠償的客體。有學者對期待權和期待利益不加區分，而是做了合同之期待（contractual expectancy）和非合同之期待（non-contractual expectancy）的劃分^[12]，這將無疑突出了可得利益（期待）在侵權法中的地位。除了期待這一概念外，英美侵權法中還存在其他與可得利益非常接近的概念，如間接經濟損失、純經濟損失、機會利益損失等。《布萊克法律詞典》將間接經濟損失（consequential economic loss）界定為因瑕疵產品所產生的直接經濟損失以外的經濟損失，如利潤的損失、善意的損失、商譽損失等。^[13]而純經濟損失，則是與間接經濟損失相對應的概念，在外延上與大陸法系的可得利益有較多的重合。^[14]英美法上的機會利益損失（loss of chance）也被表述為未來損失（future loss），是指受害人因侵權行為所遭受的喪失未來獲得某項經濟利益的損害。廣義上的機會利益損失可適用于侵權人造成了損害的風險、且該損害在未來是否發生并不明確的一切案件。^[15]

在國內學術界，通說認為可得利益又稱為所失利益或逸失利益，與間接損害、消極損害的內涵基本等同。楊立新教授指出：“間接損失就是可得利益的減少。……財物的間接損失，是指加害人侵害受害人的財物，致使受害人在一定范圍內的未來財產利益的損失。”^[16]張新寶教授認為：“間接損失是指由于受害人受到侵害，而發生的可得的財產利益的喪失。”^[17]中國社會科學院法學研究所主編的《法律辭典》是這樣解釋所失利益（Ceasing Gains）的：指妨礙既存財產和生活利益的增加，即應取得及可預期的利益。所失利益又稱消極的損害，從與損害發生的原因事實角度講，系如果沒有原因事實即能取得的利益。^[18]對間接損害（Remote Damage），《法律辭典》則認為是指因債務不履行、不適當履行或侵害行為而間接導致的債權人的損害。間接損害與原因行為不具有直接必然的或相當的因果關系，而是依一般社會觀念，僅在一定具體媒介情事介入下可以導致的損害，如因人身損害引起的誤工工資損失等。^[19]

通過上述分析，我們可以概括出各國或地區關于可得利益概念的共同核心：財產損害、未來利益和利益實現的可能性。據此，我們基本可以將可得利益定義為：受害人因侵權行為或致損事件而遭受的喪失未來獲得某項財產利益可能性的損害。

從總體上說，各國理論界和實務界都對可得利益持較為開放的態度，并沒有預先設定可得利益的范圍，這使得可得利益的概念伴隨著社會的變化而不斷拓展，展現出前所未有的生命力。根據將來財產利益實現可能性的大小，可得利益的概念可分為狹義說和廣義說。

狹義說認為，可得利益是指依據社會一般觀念，受害人本來應當獲得的財產利益因侵權行為或致損事件而未能獲得的損害。狹義上的可得利益多指預期獲得利益可能性較大的損害，如果沒有侵權行為或致損事件的發生，該利益通常情況下會得到完全的實現，即將來利益具有較高的確定性，其范圍包括：因侵害財產權而造成的利益損失，例如各種因侵害財產所遭受的利潤損失；因侵害人身權所造成的各種財產損失，例如預期收入等。

廣義說認為，可得利益是指受害人本應獲得或者可能獲得的財產利益因侵權行為或致損事件而未能獲得的損害。廣義上的可得利益除了涵蓋狹義上的可得利益外，還包括各種機會利益的損失。所謂機會利益損失，是指受害人將來獲得某項利益的可能性的剝奪。機會損失理論多用于機會將來是否能夠實現并不完全確定的案件。與狹義的可得利益相比，機會利益實現可能性較小，即未來財產利益的實現具有較低可能性。

從本質上說，所有的可得利益都是一種法律承認的可予以賠償的機會利益，都只是增加權利人總體財富的一種可能性，均系“生活資源存于某種假設上者”^[20]。所不同的是實現幾率的大小有所差異而已。“如果預期利益在初始階段，并若有證據表明其難以得到實現，則它又被稱為機會損失。”^[21]傳統的侵權法理論對可得利益的定義一般都持狹義說的，其目的在于避免損害結果的過分泛濫。但隨著經濟社會的發展，獲得利益的機會代表著受害人的財富，在其財產中已經具有了一種可以根據可能性予以計算和確定的價值。^[22]如不加以補救，對受害人是相當不公平的。有學者干脆認為，機會本身是有價值的，應當作為財產來加以保護。^[23]世界各國的司法實踐表明，機會利益損失越來越多地得到承認和應用。由此，將機會利益損失納入可得利益的范圍內，符合侵權法開放性和包容性的發展趨勢。因此，本書采可得利益廣義說，對可得利益的概念持相對寬松的態度。

基于上述，以可得利益形態出現的各種損害，雖然在稱謂上各有不同，但其內涵基本相同，如間接損失、所失利益、逸失利益、消極損害、期待利益等。為討論方便，本書將統一稱為可得利益。

[1] 參見張民安：《現代法國侵權責任制度研究》，法律出版社2007年版，第53頁。

[2] 同上書，第125頁。

[3] 參見王利明：《侵權行為法研究》（上卷），中國人民大學出版社2005年版，第363頁。

[4] 史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第288頁。

[5] 參見申衛星：《期待權理論研究》，中國政法大學2001年博士學位論文，第2—3頁。

[6] 參見于敏：《日本侵權行為法》，法律出版社2006年版，第362—370頁；李薇：《日本機動車事故損害賠償法律制度研究》，法律出版社1997年版，第171—190頁。

[7] 曾世雄：《損害賠償法原理》，中國政法大學出版社2001年版，第157頁。

[8] 孫森焱：《民法債編總論》（上冊），法律出版社2006年版，第361頁。

[9] 臺灣地區1980年度臺上字第352號民事判決。參見黃茂榮：《債法總論》（第2冊），中國政法大學出版社2003年版，第68頁。

[10] “A right that depends on the continued existence of present conditions until some future event occurs; a coming right.” Bryan A. Garner, Black's Law Dictionary，West Publishing，2004，p.1348.

[11] “The interest of a nonbreaching party in being put in the position that would have resulted if the contract had been performed.” Bryan A. Garner，Black's Law Dictionary，West Publishing，2004，p.829.

[12] See Peter Cane，Tort Law and Economic Interests，Clarendon Press，1996，pp.151-186.

[13] “Economic loss that proximately results from a defective product and that is beyond direct economic loss. Examples include loss profits and loss of good will or business reputation.”，Bryan A. Garner Black's Law Dictionary，West Publishing，2004，p.552.

[14] 純經濟損失在性質上是一種純粹的經濟損失或金錢損失，它與原告所遭受的人身或者有形財產沒有關聯。See D. F. Bias ＆ B. S. Markesinis，Tort Law，Clarendon Press，1999，p.88. 關于純經濟損失，后文詳述。

[15] 參見〔美〕David A. Fischer：《機會損失的侵權損害賠償》，張遠梁譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第36卷），法律出版社2006年版，第394頁。

[16] 楊立新：《侵權法論》，人民法院出版社2005年版，第764頁。

[17] 張新寶：《侵權責任法原理》，中國人民大學出版社2005年版，第56頁。

[18] 參見中國社會科學院法學研究所法學辭典編委會編：《法律辭典》，法律出版社2003年版，第1372頁。

[19] 同上書，第749頁。

[20] 曾世雄：《損害賠償法原理》，中國政法大學出版社2001年版，第50頁。

[21] 〔意〕毛羅·布薩尼、〔美〕弗農·瓦倫丁·帕爾默主編：《歐洲法中的純經濟損失》，張小義、鐘洪明譯，法律出版社2005年版，第12頁。

[22] 參見張民安：《現代法國侵權責任制度研究》，法律出版社2007年版，第132頁。

[23] See Joseph H. King，Jr.，Causation，Valuation，and Chance in Personal Injury Torts Involving Preexisting Conditions and Future Consequences，90 Yale Law Journal 1381 (1981).