三、“替補論”：司法制度不完善條件下的替代與補充理論

正如前文所述，西方的主流觀點在解釋一些國家的經濟發展時無法自圓其說。尤其是亞洲四小龍的經濟騰飛以及中國經濟發展的歷程明顯不同于西方發達國家所總結出的以完善的法律制度環境為基礎的“經驗”道路。因此，“許多新理論指出應當重新考慮國家與法律的作用和性質。不能想當然地認為政府是發展的，法律也沒有承諾充當現代化的工具”。“有必要將法律的作用去中心化和去焦點化。”因此，一些學者開始從法律之外的因素，從發展中國家的“本土資源”中探尋其經濟發展的秘密。^[25]

（一）政府論

政府論強調政府 （國家）在經濟發展中發揮的關鍵作用，認為政府的參與、政府的授權等行政性介入是各種交易活動的法律秩序的有效替代。如有學者指出，中國之所以可以在法律制度并不健全的條件下開始經濟發展，是因為中國經濟主要依靠國有企業和出口。國有企業在與其商業伙伴發生糾紛時，可以依靠和政府的關系來保護它們的利益。那些外國企業在同這些企業做生意時，可以依靠中國政府樹立一個信守承諾的良好聲譽的愿望，正式的法律制度相對并不是那么重要。^[26]

許多研究進一步印證了政府主導論。比如,McMillan and Naughton指出中國強勢政府干預對確保改革順利進行、經濟高速發展發揮了重要作用。^[27]金斯伯格也承認法律在中國等東亞經濟奇跡中并非首要因素，反而政府對私人秩序的有效替代成功地實現了高經濟增長。Rodrik通過中國和俄國的比較研究指出法律制度對經濟增長本身可能并不重要，但地方政府的參與實現了中國商業活動的成功。皮斯托（Pistor）和維倫斯（Wellons）在《法律和法律制度在亞洲經濟發展中的作用:1960—1995》一書中，從經驗角度論述亞洲六國/地區（中國、印度、日本、韓國、馬來西亞、中國臺北）在1960—1995年間法律變化與經濟變化之間的互動關系。他們的經驗分析表明，法律制度在這六個亞洲國家/地區的經濟發展中并沒有發揮首要作用，而將其歸功于政府政策。^[28]

（二）非正式制度論

新制度經濟學家把制度分為正式制度和非正式制度，正式制度是指人們有意識創造出來并通過國家等組織正式確立的成文規則，包括憲法、成文法、正式合約等；非正式制度則是指在人們長期的社會交往中逐步形成，并得到社會認可的一系列約束，包括價值信念、倫理道德、文化傳統、風俗習慣等。正式制度一般是由政府確認、創制和監督實施的，由國家強制力為保障，而非正式制度產生于由個體互動形成的社會關系網絡，并被演進變化中的社會關系所強化。^[29]政府論強調政府對法律秩序的替代，而非正式制度論則強調私人執行，包括關系、社會資本、社團（包括家族）等非正式制度對法律秩序的替代作用。在非正式制度論看來，大多數的契約及其產生的沖突并不是通過司法而是經由私人執行。私人執行中的關系、社會資本、社團（包括家族）等非正式機制在一定程度上發揮著正式法律制度在提供穩定、可預測產權保護、契約實施方面的功能，從而成為不少發展中國家、轉軌國家經濟成功不可忽視的因素。如阿維納什·迪克西特通過從制度和經濟績效的實證研究中得出以下的發現：一般來說，一開始并不需要照搬西方的國家法律制度，可以選擇一些替代性制度，并鞏固它們。^[30]而這些替代性制度則包括關系、社會資本、社團（包括家族）等非正式制度。美國學者拉嘉·卡莉在《轉軌經濟中的商業網絡：規范、合同與法律制度》一文中也指出，“很多轉軌國家都這樣，正式法律制度薄弱時，個人化的商業網絡就會出現，作為填補空白的內生性回應，并促使商事合同交易。”^[31]還有學者通過對肯尼亞、阿富汗以及哥倫比亞等國的研究表明，基于上述國家司法系統的低效率和腐敗，公民對其并不信任，許多糾紛實際上經由非正式的方式解決。

針對中國的情況，一部分中國學者認為“不一定要通過正式的法律制度去保障財產權和合同實施，中國盛行的非正式規則和積極的政府角色可能替代正式法律制度的功能”^[32]。如國內學者王躍生認為中國的改革進程特點的形成，在某種程度上是中國文化和非正式制度約束的產物。中國社會從來不是靠法制來統治的，一切正式的法律制度、規章都可以因人而異、因事而異地加以打破和改變。與此相應，人們并不十分重視正式的制度規范，不追求形式上的正規化，這在社會上形成了一種強烈的隨機應變的習慣和高度靈活、對外部環境的較強適應能力。中國十幾年來體制改革的成功在很大程度上得益于中華文化重內容而不重形式、重非正式關系而不重正式制度這樣一種傳統。^[33]而經濟學家吳敬璉則指出，中國的市場交易形體大體上處于從人格化交易到非人格化交易的過渡中，還未達到現代市場經濟所要求的第三方執法，由法院來保障合同的執行的層次。根據他所做的調查，即便是在市場發育得最好的浙江地區，還是依賴于社區關系、商會組織、同鄉會組織等等來執行合同。^[34]此外,Allen、Qian& Qian以中國民營企業發展迅速的“溫州模式”為例進行案例研究發現，典型的溫州模式是基于關系和聲譽的非正式融資渠道以競爭為基礎的公司治理機制。他指出，非正式融資渠道和治理機制的存在作為正式制度的補充對中國現階段經濟發展起著重要的作用，關系網絡和聲譽機制可以解釋中國在法律和金融體系不夠發達條件下，仍維持較高的經濟增長速度的“中國之謎”。^[35]

（三）文化論

主張文化論的學者認為當地文化（localculture）才是一國社會與經濟發展的決定性因素。該理論擴大了諾思關于意識形態在決定制度變遷和經濟績效中的作用，并將其提升到高于法律制度的地位。基于東亞國家發展的實踐，文化論指出：儒家文化是中國、韓國等東亞國家經濟成功的核心，法律的作用并不顯著。很多學者進一步論述到，儒家文化、中國歷史等因素決定了包括中國在內的發展中國家的“法律”概念與西方意義上的法律有著巨大差距，這在一定意義上承認法律在經濟發展中發揮著“另類”的作用。^[36]在文化論看來，資本、勞動力這些被新古典發展經濟學視為增長的關鍵因素，實際上是第二重要的，文化等非物質因素才是關鍵。如RandallPeerenboom的研究認為，中國經濟的典型特征包括家族經營的偏好、對糾紛的解決傾向于通過非正式機制而非法院，具有共同的文化特質如對儒家文化價值的堅持和對關系的重視。^[37]

（四）小結

從以上對于正統法律與經濟發展理論的若干替代理論中我們看到，替代論的產生多建立在對東亞、拉美國家經濟發展的經驗研究的基礎之上，是對西方正統法律與經濟發展理論的反思與挑戰，正如學者所指出的，“許多國家的經濟高速增長——包括20世紀60—70年代的韓國和日本以及今天的中國——表明，規范及其他法律之外的手段，至少在某一層面上為經濟的成功奠定了基礎……非法律措施有時能夠以較低的成本發揮著法律的功能”^[38]，而且這種例子并不限于后起經濟體，美國20世紀90年代硅谷的經驗也證明了該點。然而有關研究仍然無法否定法律對經濟發展所起到的作用，并且替代理論本身也存在許多無法克服的缺陷，如“文化論”的質疑者即指出，許多東亞國家如日本、韓國、朝鮮等都分享了相同的文化背景，為何其經濟發展水平卻有所不同呢？而且，對于什么是“文化”，本身就是一個難以界定的概念，此外，一項調查亦表明，一些被認為法律制度對經濟發展作用甚小的東亞國家，事實上卻認為“法律制度對本國的經濟發展至關重要”并且正在盡力的促進本國法律制度的建設與完善。^[39]最后，主張非正式制度在東亞國家的經濟發展中起到重要替代作用的學者亦認為，各國進入新的經濟發展階段后，正式法律制度將起到越來越重要的作用。