四、“無關論”：司法與經濟發展無必然聯系

該觀點認為司法與經濟發展之間不存在可以觀察到的因果關系，二者是相互獨立、互不相關的，司法不是經濟發展的必要條件，而經濟發展也不必然促進或影響司法的發展，司法是獨立于經濟發展的社會現象。如Clarke在研究中國的法律制度時就認為“到目前為止的證據表明，中國的經濟發展并沒有受到在有些領域缺乏有效的權利實施機制而受到嚴重阻礙”^[40]，而peerenboom也指出，海外直接投資是中國經濟發展的一種重要因素，但在投資人決定是否投資時要考慮的因素中，法律的執行能力只是其中微不足道的一個。^[41]賀欣在《珠三角地區合同案件的執行及啟示》一文中通過對珠三角地區66件合同案件執行情況的調查，指出“雖然（中國）法院在經濟生活中所起的作用顯然越來越大了，但并不意味著法院是經濟發展不可或缺的固有部分”。并且，“一個正式、中立、有效的仲裁機構并不像新制度經濟學經典理論中所認定的那樣是經濟發展不可或缺的，而只是多種合同執行體系中的一種，同其他合同執行機制只是此消彼長的替代關系”。而在司法與經濟發展的因果關系問題上，他則認為“當地法院的建設很難說是源于當地經濟發展的市場要求，而更多的是全國統一司法改革的結果”，“法院的發展和有效性的增強與經濟發展至多只有間接的關系”。“法院既不是經濟發展的充分條件，也不是必要條件。法制和更正規的法院更多的是對政治需要的回應。”^[42]

法律與經濟發展理論歷經四個階段的發展，至今已經擁有了大量的著述與學術觀點以及實踐的驗證，但是對于司法制度在經濟發展中的地位和作用，卻尚未得出一個一致的結論。在各種理論與經驗研究的材料中，我們可以找到大量支持西方正統法律與經濟發展理念的觀點與數據，反之亦然。而可以初步斷定的是,20世紀70年代后經濟轉型國家的發展（包括中國）依靠的絕不僅僅是正式法律制度，政府、當地文化以及非正式制度均在經濟發展中扮演了重要的角色。而問題在于，我們如何厘清各種因素在經濟發展中所占的比重，而更重要的是，在未來的經濟發展中，我們應選擇何種司法模式以促進發展？是回歸到正統的司法與經濟發展理論還是在多種理論并存與競爭的前提下繼續前行？抑或是促進各種理論的有效融合？這正是我們目前所未知曉的，也正是需要我們進一步探索的命題。

而從現有國內外司法與經濟發展研究文獻的論題、方法與材料上看，有以下三個明顯的不足：

第一，間接研究的多，直接研究的少。間接研究特點主要體現在四個方面。其一，學者們更多地采取了一種筆者稱之為外在視角的審視方式^[43]，學者們從政治、經濟、社會、文化的視角考量法律，卻唯獨缺少一種來自法律人的內部研究視角，如審判自身具有哪些特點，訴訟案件有哪些特點，學者少有研究。其二，學者更傾向于從司法制度之外尋求一個新的變量，如政府、社會資本等來替代或補充司法制度對經濟發展的作用力，而對于司法（審判）本身與經濟發展有何種關系，則系統的實證研究尚未出現。此外，這一研究模式也割裂了其他元素與司法之間的聯系，使得司法與其他元素之間似乎成為兩個相互獨立的領域，而現實中，政府、社會資本、文化與司法審判是緊密聯系的。其三，多數有關司法與經濟發展的研究是在法律與經濟發展的大主題下作為一個“邊角材料”展開，又或者是從司法獨立、司法腐敗與經濟發展的角度展開論述，直接研究審判行為與經濟發展之間關系的著述為數很少；其四，在對司法活動進行實證研究方面，變量的選取多局限于“法官人數”“案件審理期限”等外觀的數據，而缺乏對司法活動的核心部分——即法律適用進行考察，從而無法真正揭示中國司法運行的規律與特點，令人難免有霧里看花之感，隔靴搔癢之嫌。

第二，定性研究的多，定量研究的少。國內外已有的學術成果大多停留在定性研究和個案研究的層面，缺乏實證研究數據的支撐，由此也降低了結論的可信度。特別是查閱相關論題的國內法學論文，很少看到對經濟發展與司法相關數據的統計分析，更多的論文都屬于理論性文章。經濟學的研究者似乎用一些經濟學的概念和理論模型對自己的理論進行闡述、建構模型，但是不習慣于用現實世界的數據（比如法律、法規和法院的判決等）來驗證理論模型是否正確。^[44]有些論文即使冠以實證分析的名義，但是觀其論文內容，往往并不具有嚴謹的數量分析，沒有通過調查或者實驗得出的數據，有些只是科斯式的算術故事。而法學界的學者則習慣了“從理論到理論”的說理方式，對于法律的實證研究、定量研究，則依然處于起步階段。

第三，國外學者研究的多，國內學者研究的少。已有的主要學術成果基本上來自于國外學者的研究，國內學者對該問題的研究很少（尤其是法學界的學者則更是屈指可數），其理論成果也基本沒有超越國外學者所創建的各種理論。而在實證研究方面，也少有國內學者對司法活動進行統計或考察。而既有的少量實證研究也多局限在對訴訟案件數量、案件上訴率等宏觀數據的初步描述性分析上，更為深入細致的分析仍然缺乏。事實上，針對“中國之謎”，中國學者應該更具有研究的便利和發言權。

進言之，我們可以發現：對于司法與經濟發展論題的研究事實上包含了兩個方面：一是司法作用在經濟發展上的實際效果，這就需要大量的實證研究予以驗證，但是，正如學者們所指出的，這是一個艱難的任務，因為我們需要剔除掉司法之外的其他諸多影響經濟發展的因素^[45]，此外，能夠代表“司法”的變量的選取往往很難且常受詬病，正如LLSV的研究方法已經遭受許多人的猛烈批評一樣。而且，即便是“原因論”的提出者，也沒能以嚴密的實證研究來證實司法的實效。因此，許多學者才選擇從側面——即通過強調政府、非正式制度以及文化的重要性來否定司法的作用，又或者“倒因為果”，指出經濟發展才是司法發展的動力，而從正面來驗證司法對于經濟發展的實際效果的（尤其是對經濟轉型國家的司法的研究），事實上則屈指可數。另一方面，則是司法如何作用于經濟發展。也就是司法發揮作用的路徑研究，而這一方面的成果仍然不多，司法的機構改革是這一研究的一個論題，而至于司法的法律適用方面，則少有學者論及。

基于此，本書的研究將選取以下論題、材料與方法，以試圖避開學術上的“重復建設”，填補已有研究的不足與空白。

本書將以商事審判為例，集中研究司法審判與中國經濟發展之間的關系。在現有的著述中，司法與經濟發展常常只是“法律與經濟發展”主題研究的一部分，其作為一個獨立的命題仍未得到充分的研究，而專門解決經濟糾紛的商事審判與經濟發展之間無疑具有最為密切的聯系，因此，通過對商事審判的專門研究，可以更為深入細致的剖析法律與經濟發展的“中國之謎”。

其二，本書將更多的關注司法審判與中國經濟發展的特殊性，從中國司法審判運行的“特殊性”角度考察二者的關系。從現有研究成果看，“結果論”以及“替補論”通過對實踐的考察，對于解釋中國的經濟發展具有更多的說服力。但是這兩種理論有以下不足之處，一是“結果論”忽視了對司法如何回應經濟發展的考查；二是“替補論”割裂了司法與其他影響因素之間的聯系，使二者成為“非此即彼”的關系，而現有的一些研究已經初步表明，司法與其他因素之間的互動與融合可能才是中國之謎的“司法之道”。因此，本書的研究將會把關注點更多地放在司法自身如何回應經濟發展，以及司法與政府、非正式制度之間關系的沖突與融合上。

其三，本書將側重考察司法審判的核心，即法律適用。在司法與經濟發展的主題上，已有成果多從“司法獨立”“司法腐敗”“司法公正與效率”的維度進行考察，其中，對于“司法獨立”多從理論上進行論證，而對于后者的實證研究，則變量的選擇多選取案件審理周期、案件執行周期、發改率等程序性指標對司法的公正與效率進行評估，從法律適用角度進行考量的，則為數尚少。因此，本書將試圖從法律適用的角度，考察法院如何通過對實體法律的適用影響案件的判決，進而影響經濟的發展。

[1] 這次法律與發展運動的復蘇在美國主要體現在三位學者的著作中，分別是Thomas Carothers（ed.）,Promoting the Rule of Law Abroad:In Search of Knowledge,Kenneth Dam,The Law-Growth Nexus:The Rule of Law and Economic Development,and David Trubek and Alvaro Santos（eds.）,The New Law and Economic Development:A Critical Appraisal.這三本書基本是當前美國法學家對于該主題最好的研究成果。See Kevin e. Davis and Michael j.Trebilcock,the Relationship between Law and Development:Optimists versus Skeptics,56 Am.J.Comp.L.895,fall,2008.

[2] 參見裴文睿：《中國法治與經濟發展》，載于《洪范評論》第一卷第一輯，中國政法大學出版社2005年版，第10—11頁。

[3] Tom Ginsburg,Does Law Matter For Economic Development?Evidence From East Asia,Law And Society Review,2000,Vol.34,No.3.轉引自李玉虎：《經濟發展與法律制度變遷研究》，中國檢察出版社2009年版，第47頁。

[4] 參見〔英〕阿布杜勒·帕力瓦拉、〔南非〕薩米·阿德爾曼：《第三世界國家的法律與危機》（第一章 法律與發展危機），鄧宏光、馬方、覃欣等譯，法律出版社2006年版，第14頁。

[5] Frank B.Cross,What We Know and Do Not Know About the Impact of Civil Justice on the American Economy and Policy:Law and Economic Growth,80 Tex.L.Rev.1737.

[6] See Kevin e.Davis and Michael j.Trebilcock,the Relationship between Law and Development:Optimists versus Skeptics,56 Am.J.Comp.L.895,fall,2008,pp.12—13.

[7] Kevin j.Fandl,Esq,The Role of Informal Legal Institutions in Economic Development,32 Fordham Int'l L.J.1,December,2008,p.21.

[8] See Frank H.Stephen,Stefan Van Hemmen,Laws,Enforcement,Legality,and Economic Development,26 Wash.U.J.L.& Pol'y 37, 2008,p.8.

[9] 《1997年世界銀行報告：變革世界中的政府》，蔡秋生譯，中國財政經濟出版社1997年版，第37頁。

[10] 參見裴敏欣：《法律改革能夠保護經濟交易嗎——中國的商事糾紛》，載于彼得·穆爾雷主編：《法律的價值》，韓光明譯，法律出版社2006年版，第261—263頁。

[11] 詳盡分析參見周林彬等：《法律經濟學：中國的理論與實踐》，北京大學出版社2008年版，第306頁。但是該“中國經驗”的總結沒有進一步揭示司法與中國經濟發展的內在聯系。

[12] 參見周林彬、黃健梅：《法律在中國經濟增長中的作用：基于改革的實踐》，載于《學習與探索》2010年第3期。

[13] 參見信春鷹等：《車之兩輪、鳥之雙翼：改革發展中的經濟與法律》，社會科學文獻出版社2004年版，第316—342頁。

[14] 參見侯猛：《最高人民法院研究——以司法影響力切入》，法律出版社2008年版，第18頁。

[15] 胡夏冰：《司法權：性質與構成的分析》，人民法院出版社2003年版，第169頁。

[16] See Daniel M.Klerman,Symposium:Judicial Independence and Legal Infrastructure:Essential Partners for Economic Development:Legal Infrastructure,Judicial Independence,and Economic Development,Pacific McGeorge Global Business& Development Law Journal,Dev.L.J.427,2007.

[17] 引自陳志武、王勇華：《從中國的經歷看司法改革與資本市場的關系》，載于梁治平編：《國家、市場、社會：當代中國的法律與發展》，中國政法大學出版社2006年版，第198頁。

[18] 張千帆：《憲政、法治與經濟發展》，北京大學出版社2004年版，第9頁。

[19] Law and Development at the Asian Decelopment Bank:A Summary of the Law-Related Development Activities Oof Asian Deveiopment Bank,亞洲開發銀行出版物，第54卷，第28頁。

[20] 陳志武、王勇華：《從中國的經歷看司法改革與資本市場的關系》，載于梁治平編：《國家、市場、社會：當代中國的法律與發展》，中國政法大學出版社2006年版，第216頁，此外，文中還指出，不同的經濟活動對于法律的變革會產生不同的推動力。

[21] 參見黃文平：《法制轉型、不平等與中國的經濟增長——1952—2003中國法院訴訟的實證研究》，載于《當代經濟科學》2007年第4期。

[22] 參見李玉虎：《經濟發展與法律制度變遷研究》，中國檢察出版社2009年版，第205頁。

[23] 參見朱景文：《中國訴訟分流的數據分析》，載于《中國社會科學》2008年第3期。

[24] 參見賀欣：《我國經濟案件數量近年意外下降的原因考察》，載于《現代法學》2007年第1期。

[25] 參見〔英〕阿布杜勒·帕力瓦拉、〔南非〕薩米·阿德爾曼：《第三世界國家的法律與危機》（第一章 法律與發展危機），鄧宏光、馬方、覃欣等譯，法律出版社2006年版，第27頁。

[26] 參見〔美〕保羅·馬哈尼：《 從普通法與大陸法的比較看中國法制改革》，王衡濤譯，載于《環球法律評論》2007年第1期。

[27] McMillan,John and Barry Naughton（1992）,How to reform a planned economy:lessons from China,Oxford Review of Economic Policy,8（1）:130—43.

[28] Katharina Pistor And Philip A.Wellons,The Role of The Law and Legal Institutiaons in Asian Economic Development,Oxford University Press,1999.

[29] 由于學科視野和分析角度的不同，非正式制度在不同學派中有不同的稱呼和理解，非正式制度在不同學派的學者那里有不同的稱呼和理解。舊制度經濟學派稱之為“思想習慣”或“精神狀態”，新制度經濟學派稱之為“非正式規則”或“非正式約束”，比較制度分析學派稱之為“自我實施制度”或“自我維持系統”，社會學研究者稱之為“社會規范”或“社會資本”等。

[30] 參見〔美〕阿維納什·迪克西特：《法律缺失與經濟學：可供選擇的經濟治理方式》，鄭江淮等譯，中國人民大學出版社2007年版，第160頁。

[31] 〔美〕拉嘉·卡莉：《轉軌經濟中的商業網絡：規范、合同與法律制度》，中文版收錄于〔美〕彼得·穆雷爾主編的《法律的價值——轉軌經濟中的評價》，韓光明譯，法律出版社2006年出版，第283頁。

[32] 葉竹盛：《非正式規則與法治：“中國難題”的挑戰》，載于《法律科學》2013年第3期。

[33] 王躍生：《非正式約束、經濟市場化、制度變遷》，載于《當代世界與社會主義》1997 年第 3 期。

[34] 參見吳敬璉：《呼喚法治的市場經濟》，生活·讀書·新知三聯書店2007年版，第180頁。

[35] Allen、Franklin、Jun Qian& Meijun Qian.（2005）， Law, Finance, and Economic Growth in China.Journal of Financial Economics 77:57—116.

[36] Baum,Charles（2001）,Trade Sanctions and the Rule of Law:Lessons from China,Stanford Journal of East Asian Affairs,Vol.1:46—74.

[37] Randall Peerenboom,2002,“Social Networks,Rule of Law and Economic Growth in China”,The Elusive Pursuit of the Right Combination of Private and Public Ordering,Global Economic Review,Vol.31,No.2.

[38] 〔美〕柯提斯·J.米爾霍普、〔德〕卡塔琳娜·皮斯托：《法律與資本主義：全球公司危機揭示的法律制度與經濟發展的關系》，羅培新譯，北京大學出版社2010年版，第46頁。

[39] See Frank B.Cross,What We Know and Do Not Know About the Impact of Civil Justice on The American Economy And Policy:Law and Economic Growth,80 Tex.L.Rev.1737.

[40] See Donald C.Clarke,Economic Development and the Right Hypothesis:The China Problem.51 AmericanJournal of Comparative Law 89,96（2003）.

[41] Peerenboom,China's Long March toward Rule of Law,Supra Note,23,Chap 10.

[42] 參見賀欣：《珠三角地區合同案件的執行及啟示》，載于宋英輝、王武良主編：《法律實證研究方法》，北京大學出版社2009年版，第361—367頁。

[43] 這似乎與學者們的學術背景不無關系，在筆者所收集到的相關文獻中，大多數學者的學術背景都是法律之外的專業。

[44] 這種狀況也引起了法律經濟學學術界內部和法學界對法律經濟學的批評：法律經濟學太過于借助經濟學的演繹推理，卻忽視了更重要的歸納推理的過程。 而根據培根的論斷，演繹推理的大前提中必然已經包含了所要得出的結論，因此是無法得出新知識的。只有通過對現實的細致觀察得出數據和以數據歸納的結論才是新的知識。

[45] “The existence of these factors will tend to obscure the true effect of law,so that it can be difficult to empirically extract even an authentic association between law and economic growth”,see Frank B.Cross,What We Know And Do Not Know About The Impact Of Civil Justice On The American Economy And Policy:Law and Economic Growth,80 Tex.L.Rev.1737.