第二節
侵權責任的比較法考察

當提及一種制度時，我們很自然地想到域外的法律對該制度是怎么規定的，也就是所謂的對國外相關規范的介紹。介紹、考察是為了借鑒，正如著名的比較法學者達維德所言，“比較研究有助于更好地認識并改進本國法”^[1]。而侵權法是一個適合作比較研究的部門法。對此，我國臺灣地區著名學者王澤鑒先生說道：“侵權行為法是一個適于作比較法研究的法律領域。英美法長期的歷史經驗、德國法上的理論體系構成，足供認識侵權行為法在法律政策（policy）及法律技術（judicial technique）的關系，有助于對侵權行為法的解釋適用……”^[2]

下面筆者就簡單地介紹一下世界主要國家和地區的侵權法關于數人侵權責任的規定，然后再梳理一下我國關于數人侵權責任的法律規范。

一、外國法律中的數人侵權責任

（一）古羅馬法中的數人侵權責任

和其他很多法律制度一樣，數人侵權的歷史最早可以上溯到古羅馬法。但是，在整個羅馬法的私法制度中，更多規定的是各種具體的侵權行為及其訴訟制度，對于數人侵權規定得比較簡略，僅承認一些共同加害行為，即對一些教唆、幫助行為有所規定。如《法學總論——法學階梯》中規定：“不僅可以對實施侵害的人，例如毆打者，提起侵害之訴，而且可以對惡意慫恿或唆使打人嘴巴的人提起侵害之訴?！?a href="#new-notef3" id="new-note3">^[3]當然，在一般情況下，羅馬法的數個加害人所承擔的責任，并非連帶責任；這與現代的數人侵權還是有區別的。

另外，羅馬法也規定了數個準侵權行為的侵權責任。“……如對于由數個家畜造成損害的‘動物損害之訴’（actin de panperie），則由數個共同所有主負連帶責任。”^[4]

此外，羅馬共和國晚期還出現了被認為是現在共同危險行為鼻祖的“倒潑和投擲責任之訴”；當然，按照其規定，該訴并不是向行為人提出，而是向房屋的居住者提起——無論他是所有人、用益權人還是承租人。

（二）大陸法中的數人侵權責任

作為近代社會中第一部民法典，《法國民法典》沒有對數人侵權進行規定；但是，法國在司法實務中認可數人侵權行為，法院采用共同責任人或者共同債務人的概念，確定共同侵權行為的整體債務，并規定共同債務人之間的求償權。并且，法國民法主要從因果關系的角度去解決共同侵權行為的有關問題，與同是大陸法系的德國民法、日本民法的解決思路并不相同。2005年，《法國民法典》對債法試圖進行改革，提出了一個“2005年Avant債法改革草案”；其第1348條規定：“如果損害是由多數人中不確定的行為人造成的，則由全體確定的人共同承擔連帶責任，但多數人能夠證明自己不可能實施該行為的除外。”第1378條規定了共同侵權的法律后果，第1款規定：“同一損害的共同侵權人共同承擔連帶責任?！钡?款規定：“明確查明全部行為人直接的過錯以及責任的，則按照各行為人的彼此過錯嚴重程度的比例承擔賠償責任?！钡?款規定：“如果任何行為人均不符合上述情況，則各行為人之間按照等額承擔賠償責任?！钡?款規定：“在例外情況下，僅由確定存在過錯的所有行為人按照其各自過錯嚴重程度的比例承擔賠償責任，無論其過錯是否由受害人證明或者僅僅是在訴訟過程中得到確認。”第1378-1條第1款規定：“如果關于賠償份額的訴訟對象是受害人未投保的近親友，且因受害人與被告人之間的社會關系，該訴訟可能直接或間接地導致受害人喪失其本應獲得的賠償，則對該訴訟不予受理?！钡?款規定：“如果作為訴訟對象的賠償涉及直接受害人的遺產或其保險人，則對該訴訟同樣不予受理?！?a href="#new-notef5" id="new-note5">^[5]

《德國民法典》首開現代共同侵權責任規定的先河。民法典第一草案第714條就規定了共同侵權行為，“如數人，不問造意人或正犯人或從犯人，負因共同行為所生損害之責任時，應作為共同債務人負責。又數人負所生損害之責任時，已知就該損害，不能檢出各人之部分者，數人并非共同而實施行為，亦同前段”。最后通過的《德國民法典》對上述規定稍加調整，成為第830條。其第1款規定：“二人以上共同實施的侵權行為引起損害的，每一個人就損害負責任。”第2款規定：“教唆人和幫助人視為共同行為人?！绷硗?，第840條第1款又規定了連帶責任，即“數人共同對某一侵權行為所產生的損害負有賠償義務的，應作為連帶債務人負其責任”。這一規定，對后世大陸法系民法的影響很大，很多大陸法系國家紛紛效為楷模。

《日本民法典》學習《德國民法典》，其第719條第1款規定：“因數人共同實施侵權行為加害于他人時，各加害人負連帶賠償責任。不知共同行為人中何人為加害人時，亦同?！钡?款規定：“教唆人及幫助人，視為共同行為人?！?/p>

我國臺灣地區也和日本一樣學習德國，其“民法典”第185條第1款規定：“數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；不能知其中孰為加害人者，亦同?！钡?款規定：“造意人及幫助人，視為共同行為人。”

《瑞士債務法》雖然學習《德國民法典》，但比德國更為直接、簡略，第50條第1款規定：“如果數人共同造成損害，則不管是教唆者、主要侵權行為人或者輔助侵權行為人，均應當對受害人承擔連帶責任。”第2款規定：“法院有權自由裁決責任人是否以及在多大程度上分擔責任?！钡?款規定：“教唆者的責任限于其獲得的利益和由于其幫助造成的損失的范圍。”

《荷蘭民法典》則走了與上述國家不同的道路。其第六編第102條規定了共同侵權：“1、二人或二人以上對同一損害負有救濟義務的，為共同責任。為依本法第6編第10條確定其對造成損害所起的作用之大小，適用本法第6編第101條決定其內部對損害的分擔，但是法律對分擔另有規定或者法律行為另有約定者除外?！钡?：99條規定了共同危險行為的責任：“在損害可能產生于兩個或者兩個以上的人各自應當承擔責任的事件時，如果能夠認定損害至少產生于此等事件之一，這些人中的每一個人都對賠償承擔責任，除非他能證明損害不是由于他所負有責任的事件造成的。”此外，還在第6：166條規定了團伙成員的侵權責任。

（三）英美法中的數人侵權責任

在英美的侵權法中，雖然沒有“共同侵權行為”“數人侵權行為”“數人侵權責任”這樣的表述，但是也有共同侵權責任（數人侵權責任）的規定；并且，和大陸法系相似的是，它也是與連帶責任緊密地聯系在一起的。布萊克法律詞典對共同侵權人（joint tortfeasors）的定義是：“共同侵權人指為其對他人的人身或財產造成的同一損害，共同地或個別地承擔侵權法上責任的兩個或者兩個以上的人；其中，在侵權行為中采取了一致行動的人，應當承擔相應的連帶責任。”^[6]

1. 英國法中的數人侵權責任

普通法上闡述數人侵權責任的第一個案例是1691年英國法院判決的Smithson v. Garth案。在該案中，三名被告襲擊了原告，一個人抓住了他，另一個人毆打了他，第三個人則偷走了他的銀紐扣。法官評估了非法拘禁、毆打和侵犯動產所造成的損害后，判決每一個被告都應為原告的全部損害承擔責任，并特別指出該財產返還理論適用的前提是全部被告在侵權過程中一致行動。受害者可以起訴任何一個侵權人，向其主張全部損害賠償，盡管該原告只能獲得一次全額的賠償。^[7]在Smithson v. Garth案之后，連帶責任規則在共同侵權責任領域逐漸得以運用起來。

在英國的侵權法中，數人侵權責任主要包括以下兩類：第一類是為追求同一目的而參與實施侵權行為并對他人造成同一損害的數個行為，即joint tort。這肯定是數人侵權行為，要承擔數人侵權責任，無須多言。第二類是數個侵權行為人并非追求同一目的而各自獨立地實施侵權行為，只不過碰巧造成他人同一損害的情形，即several and concurrent tort。它也屬于數人侵權，至于是否承擔連帶責任，則要看具體情況。^[8]

在早期的英國普通法上，盡管任何一個共同侵權責任人都有義務向受害人承擔全部侵權的民事責任，但是如果其中一個行為人替其他共同侵權人承擔了超過自己責任份額的賠償金額，他無權要求追償，即禁止共同侵權人之間的追償。這種禁止追償的規則（no contribution rule）源于18世紀英國的Merryweather v.Nixan案。法院認為，一名惡意或故意的侵權行為人無權從其他共同侵權人那里獲得追償，其基本原理是：從事了不當行為的一方不能起訴過錯并不比他自身過錯要大的另一方。后來逐漸改變這一規則，僅僅是主觀故意時不能追償。

在早期的英國普通法上，由于連帶的侵權行為人實施的是一個侵權行為，因此受害人如果僅針對其中一人提起損害賠償訴訟的話，盡管判決所得到的賠償并不能完全彌補損害，受害人也不能再對其他的侵權行為人提起訴訟。然而，個別的侵權行為人應當分別對各自的侵權行為負責，即使受害人所受到的損害是單一的、不可分的，受害人也可以針對他們提起連續訴訟。

1935年《法律改革（已婚婦女與連帶侵權行為人）法》（The Law Reform（Married Women and Joint Tortfeasors）Act 1935）改變了普通法的這一規則。該法規定，受害人在未能從某一個連帶侵權人處獲得完全賠償時，仍然可以對其他的連帶侵權行為人提起訴訟。

此后在1978年《民事責任法》（Civil Liability （Contribution）Act 1978）第3條中繼續保留了該規定，并且該條既運用于連帶的侵權行為人，也運用于個別侵權行為人。

對于非共謀的數人侵權責任中的因果關系的認定，法院的做法頗有意思。在Fairchild v. Glenhaven Funeral Services Ltd.案中，由于原告并不清楚自己的間皮瘤是先接觸到哪個石棉礦的石棉而導致的，上訴法院認為，讓被告承擔責任是不公平的，因為這樣會導致在受害人無法證明誰是真正的責任人時而強行判決由被告代人受過^[9]的結果。但是上議院卻認為，有十分強大的政策理由支持該案應判決被告承擔責任；因為雇主有義務保護其雇員免受相關損害卻沒有這樣做，而現有的科學知識又無法為受害人在不同雇主間辨明責任歸屬提供應有的支持，在這種情況下，否認救濟受害人所導致的不公正遠勝于責令違反保護義務的雇主承擔責任所導致的不公正。

Performance Car Ltd v. Abraham案與案情相似的Barker v. Willoughby案的判決相反、Rouse v. Squire案與案情相似的Knight v. Jones案的判決結果也大相徑庭。

就像有的學者總結的那樣，上述變化多端的案件處理結果，不僅反映出法院對后過失行為是否打破原因鏈的態度不一，還反映了法院對有時間間隔的過失行為是否作為共同侵權來處理在態度上的矛盾。之所以會這樣，因為背后隱含著潛在的政策考慮，而這些政策考量因素在很多時候又無法兼顧、有時甚至直接沖突。^[10]

2. 美國法中的數人侵權責任

由于和英國的特殊關系，美國法律早期主要是沿用英國普通法的判例，侵權法亦不例外。總的說來，二者的區別不大。

在美國侵權法，數人侵權責任有連帶責任與按份責任之分，其劃分的一個主要區別標準是“傷害是否可分割”。如果幾個人共同或各自的行為造成了一個分不清誰應該對什么地方負責的傷害，即，損害是不可分割的，那么該數人要承擔連帶責任；如果傷害是可以分割的，那么數個侵權行為人僅僅對自己造成的那部分傷害負責。

美國侵權法上的數人侵權引發的連帶責任主要體現在《侵權法重述（第三次）》中，總結起來主要包括：第一類是共謀行為（concerted action），即數個侵權行為人基于共同的目的或共同追求的結果而對他人實施的加害行為。此類相當于大陸法上的共同加害行為?！肚謾喾ㄖ厥觯ǖ谌危返?76（a）條規定：“共同實施同一侵權行為或共同追求同一謀劃的侵權行為，每個人均須負責?！钡诙愂枪餐x務的違法（breach of joint duty），數人負有共同的義務，但卻怠于履行該義務而構成侵權行為時，數個負有共同義務的人應當就他們怠于履行該義務所造成的損害承擔連帶責任。第三類是幫助、鼓勵行為，這個我們比較熟悉，就是教唆、幫助行為?！肚謾喾ㄖ厥觯ǖ谌危返?76（b）條規定，明知他人行為違反義務，仍給予實質的幫助和鼓勵；第876（c）條規定，給予實施侵權行為的人以實質的幫助，并且他的行為分開來看，也構成對第三人義務的違反。還有一類就是上文提及的不可分割的損害?！肚謾喾ㄖ厥觯ǖ谌危返?75條規定：“兩個以上行為人的行為系受害人的單一的不可分割的損害的法律原因時，每個人都對受害人的全部損害承擔責任?！钡?79條規定：“數個侵權行為人的任何一個行為都是不可分的傷害的法律原因的，不論該數人的行為是同時還是先后發生的，任何人都必須對全部傷害承擔責任。”

在早期的美國侵權法，法院僅僅在故意侵權的案件中適用Merryweather案禁止追償的規則。但是，到19世紀下半葉，這條英國普通法規則在美國逐漸從故意侵權案件擴展到了普通的過失侵權案件，從而禁止了任何共同侵權人之間的追償。到20世紀之交，整個美國適用的規則都是，所有的共同侵權人之間都不允許追償。

隨著禁止追償的普通法理論違反公平原則的呼聲日益高漲，美國各州的司法機關、立法機關以及全國州法統一委員會聯合美國法律協會，開始允許追償規則的適用。美國法律協會于1939年制定了《統一侵權人間追償法》。11個州以普通法的形式、42個州的立法機關以立法的形式創設了共同侵權人之間的追償權。這些州的相關法規一般都是按照《統一侵權人間追償法》的模式制定的。值得強調的是，各州一般均認為故意侵權人之間的追償仍然不被允許。

近二十年來，由于存在諸多弊端，美國侵權法進行了改革。美國侵權法改革的一個顯著的趨勢就是向損害賠償的完全分攤努力，以使侵權責任與過錯真正相符，只有正確的損害分配，即僅根據判決確定的實際的過錯比例承擔賠償責任，才是解決“深口袋”被告這一困境的真正的答案，并且正確的責任分擔能給被告帶來由于歷史性原因而缺失的訴訟程序上的邏輯完整性和公正感。^[11]其中重要體現就是對連帶責任的限制。截止到2004年底，共有37個州對連帶責任進行了改革。如猶他州等州完全廢除連帶責任；夏威夷等州原則上廢除，只是在特殊情況才保留。^[12]

二、我國法律中的數人侵權責任

中國古代法律一個重要特征是諸法合一、民刑不分，直到清朝末年，才開始區分不同的部門法；也是從那時開始，我國才有了第一個獨立的民法草案，其中就有數人侵權的規定。從清朝末年到現在，新中國的成立使得前后的法律具有根本性的轉變；因此，本書把它作為分割點。

（一）新中國成立前法律中的數人侵權責任

鴉片戰爭的失敗及其后來一系列喪權辱國條約刺激了中國救亡圖存運動的興起，腐敗的清政府也為形勢所迫，實行法制變革。1902年光緒皇帝下詔：“參酌各國法律，改訂律例”，并指派沈家本、伍廷芳為修律大臣；次年設立修訂法律館，開始法規編纂工作。在相繼制定《大清新刑律》《大清商律草案》《破產律》后，清政府于1907年又開始準備《大清民律草案》，1908年起草、1910年完成、1911年審議。但由于辛亥革命的爆發，該草案永遠只是個草案。

《大清民律草案》將侵權法規定在第二編“債權”中，在第八章設“侵權行為”一節，從第945條到977條共33個條文。其中第950條規定：“數人因共同侵權行為加損害于他人者，負損害賠償之義務。不能知孰為加損害者，亦同?！钡?72條規定：“侵權行為所生之損害有數人共任其責者，數人作為連帶債務人而任其責?！焙苊黠@，這兩個條文是借鑒德國的產物。

北洋民國政府成立后，1925年修訂法律館和大理院共同組成民律草案修訂組，在《大清民律草案》的基礎上，開始了《民國民律草案》的修訂；并且在1925年至1926年間完成了各編的草案。

《民國民律草案》是在《大清民律草案》的基礎上進行修訂，就侵權法部分而言，無論在結構上還是在內容上，兩者都很相似?！睹駠衤刹莅浮返?48條規定：“數人共同不法侵害他人權利者，連帶負損害賠償責任。其不能確知孰為加害人者，亦同。”“教唆人和幫助人視為共同行為人?！庇捎诒毖笳畠炔棵苤刂?，國會解散，該草案和《大清民律草案》一樣歸于夭折。

南京國民政府成立后，1929年在立法院內設民法起草委員會，開始了民法典的起草；并且在1929年11月就完成了民法典債編的起草工作，隨之公布；在1930年5月立法院通過生效。^[13]

《中華民國民法典》“債編”共有兩章，第一章是“通則”，其185條規定：“數人共同不法侵害他人權利者，連帶負損害賠償責任；不能知其中孰為加害人者，亦同。造意人和幫助人視為共同行為人”。

1949年新中國成立后，《中華民國民法典》在我國大陸地區失效，在我國臺灣地區仍然適用。

（二）新中國成立后法律中的數人侵權責任

新中國成立后，廢除了國民政府的“六法全書”，實行社會主義性質的法律制度，但受到當時社會環境的制約，法律制度不受重視，直到“文革”結束，我國的法律才得以恢復和發展。

在1984年最高人民法院制定的《關于貫徹執行民事政策法律若干問題的意見》中，第73條規定了數人侵權行為的審判原則：“兩個以上致害人共同造成損害的，應根據各致害人的過錯和原因力的大小，分別承擔各自的賠償責任。部分共同致害人無力賠償的，由其他共同致害人負連帶賠償責任?！?/p>

1986年4月12日，在我國立法史上具有里程碑意義的《民法通則》通過。其130條規定：“二人以上共同侵權造成他人損害的，應當承擔連帶責任?！?/p>

由于這一條無法解決實踐中的問題，1988年最高人民法院又制定了《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》（以下簡稱《民通意見》）。其第148條規定：“教唆、幫助他人實施侵權行為的人，為共同侵權人，應當承擔連帶民事責任。教唆、幫助無民事行為能力人實施侵權行為的人，為侵權人，應當承擔民事責任。教唆、幫助限制民事行為能力人實施侵權行為的人，為共同侵權人，應當承擔主要民事責任。”

隨著社會生活的不斷發展，我國《民法通則》和《民通意見》也不能夠有效解決司法實踐中的需要，針對社會生活中頻發的人身損害，2003年12月最高人民法院又制定了《人身損害賠償司法解釋》。該司法解釋對于我國人身損害賠償進行了比較詳細的規定，其中涉及數人侵權的有三個條文。第3條規定：“二人以上共同故意或者共同過失致人損害，或者雖無共同故意、共同過失，但其侵害行為直接結合發生同一損害后果的，構成共同侵權，應當依照民法通則第130條規定承擔連帶責任。二人以上沒有共同故意或者共同過失，但其分別實施的數個行為間接結合發生同一損害后果的，應當根據過失大小或者原因力比例各自承擔相應的賠償責任。”第4條規定：“二人以上共同實施危及他人人身安全的行為并造成損害后果，不能確定實際侵害行為人的，應當依照民法通則第130條規定承擔連帶責任。共同危險行為人能夠證明損害后果不是由其行為造成的，不承擔賠償責任?！钡?條規定：“賠償權利人起訴部分共同侵權人的，人民法院應當追加其他共同侵權人作為共同被告。賠償權利人在訴訟中放棄對部分共同侵權人的訴訟請求的，其他共同侵權人對被放棄訴訟請求的被告應當承擔的賠償份額不承擔連帶責任。責任范圍難以確定的，推定各共同侵權人承擔同等責任。人民法院應當將放棄訴訟請求的法律后果告知賠償權利人，并將放棄訴訟請求的情況在法律文書中敘明。”

2009年12月26日通過的《侵權責任法》是我國關于數人侵權責任的最新法律?！肚謾嘭熑畏ā吩诘诙乱幎藬等饲謾嘭熑?，從第8條到第14條共7個條文。第8條規定：“二人以上共同實施侵權行為，造成他人損害的，應當承擔連帶責任?！钡?條規定：“教唆、幫助他人實施侵權行為的，應當與行為人承擔連帶責任。教唆、幫助無民事行為能力人、限制民事行為能力人實施侵權行為的，應當承擔侵權責任；該無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監護人未盡到監護責任的，應當承擔相應的責任?！钡?0條規定：“二人以上實施危及他人人身、財產安全的行為，其中一人或者數人的行為造成他人損害，能夠確定具體侵權人的，由侵權人承擔責任；不能確定具體侵權人的，行為人承擔連帶責任。”第11條規定：“二人以上分別實施侵權行為造成同一損害，每個人的侵權行為都足以造成全部損害的，行為人承擔連帶責任?！钡?2條規定：“二人以上分別實施侵權行為造成同一損害，能夠確定責任大小的，各自承擔相應的責任；難以確定責任大小的，平均承擔賠償責任?！钡?3條規定：“法律規定承擔連帶責任的，被侵權人有權請求部分或者全部連帶責任人承擔責任?！钡?4條規定：“連帶責任人根據各自責任大小確定相應的賠償數額；難以確定責任大小的，平均承擔賠償責任。支付超出自己賠償數額的連帶責任人，有權向其他連帶責任人追償?！绷硗猓谄渌胤剑灿袛等饲謾嗟囊幎?，如第36條、第37條、第43條、第67條，等等。

[1] 〔法〕勒內·達維德：《當代主要法律體系》，漆竹生譯，上海譯文出版社1984年版，第10頁。

[2] 王澤鑒：《侵權行為法》（第一冊），中國政法大學出版社2001年版，第6頁。

[3] 〔羅馬〕查士丁尼：《法學總論——法學階梯》，張企泰譯，商務印書館1989年版，第203頁。

[4] 〔意〕彼德·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社1993年版，第407頁。

[5] 《法國民法典·2005年Avant債法改革草案》，載〔德〕布呂格邁耶爾、朱巖：《中國侵權責任法學者建議稿及其立法理由》，北京大學出版社2009年版，第310—320頁。

[6] Blacks Law Dictionary, p.839（6thed.1990）.

[7] 83 Eng. Rep.711（1691）.

[8] 有學者還提及了第三類，即多個行為人并非追求同一目的而分別致同一原告不同損害的情形，即separate and independence tort。參見程嘯：《侵權行為法總論》，中國人民大學出版社2008年版，第377頁；張鐵薇：《共同侵權制度研究》，法律出版社2007年版，第118頁。但是筆者認為，盡管也涉及同一受害人，但不是同一損害后果，所以不是數人侵權。

[9] 本案的另一個石棉礦已經倒閉——筆者注。

[10] 參見胡雪梅：《英國侵權法》，中國政法大學出版社2008年版，第148—149頁。

[11] 張鐵薇：《共同侵權制度研究》，法律出版社2007年版，第258頁。

[12] 參見胡海容：《美國侵權法上連帶責任的新發展及其啟示》，載《法商研究》2008年第3期。

[13] 民法典各編草案是不同時間完成和公布，然后在不同的時間通過和生效。它是分段而非一體的。