3.3　爭端的解決程序

如果承包商沒有按索賠程序的要求保持同期記錄，并且承包商仍要求從該項權利得到救濟，則可求助于爭端解決程序。提交仲裁是承包商索賠權救濟的一部分，爭端解決程序具體包括以下三個程序階段：

3.3.1　提交DAB裁決

1.有關DAB裁決條款的解釋

爭端裁決小組DAB（Dispute Adjudication Boar），是一個具有準仲裁性質的小組。根據第20.2款“爭端裁決委員會的委任”規定：DAB應在投標書附錄中規定的日期前，雙方聯合任命，由具有相應資格的一名或三名（“成員”）組成。如果對委員會人數沒有規定，且雙方沒有另外協議，DAB應有三人組成。對任何成員的任命，可以經過雙方相互協議終止，但雇主或承包商不能單獨采取行動。除雙方另有協議。

第20.4款［獲得爭端裁決委員會的決定］規定：任何起因于合同或工程實施的爭端（不論任何種類），包括對工程師的任何證書、確定、指示、意見或估價的任何爭端，任一方可以將該爭端以書面形式提交DAB，并將副本送交另一方和工程師，DAB應在84d之內，或在可能由DAB建議并經雙方認可的其他期限內，提出他的決定。除非合同已被放棄、拒絕或終止。即使進入了爭端解決程序，承包商還應繼續按照合同進行工程，并執行工程師的指令。

與索賠程序不同的是，爭端解決程序并未限定將爭議提交DAB的時間。爭議還可能發生在工程完成多年以后，只要合同適用的法律規定的時效允許，承包商就可依據爭端解決程序，首先將爭端提交DAB，如果該DAB拒絕做出決定，則可直接進入國際仲裁。

如果承包商對DAB的決定不滿或DAB未能在84d之內做出決定，則任一方可以在該期限滿后28d內，向另一方發出不滿通知。如果DAB已就爭端事項向雙方提交了他的決定，而任一方在收到DAB決定后28d內，均未發出表示不滿的通知，則該決定應成為最終的，對雙方均具有約束力。

2.DAB的進一步介紹

在FIDIC《施工合同條件》提出一種嶄新的爭端解決方式——DAB方法。在國際工程承包中，雇主與承包商在履行合同時發生了爭議，首先在監理工程師主持進行協商解決，失敗后再向雙方預先商定的爭端裁決委員會提出，由爭端裁決委員會裁決，它不同于仲裁。

（1）DAB方法在新版紅皮書中的提出原因。

國際工程項目的實施是一個十分復雜的管理過程，加之履約時間一般很長，涉及不同國家合同雙方的經濟利益以至公司的聲譽，因此，矛盾和爭端不可避免。根據美國建筑行業協會的爭端預防與解決研究小組對191個單位（雇主與承包商約各半）的調查，總結出項目施工階段中產生爭端的十大原因：

1）不切實際地和不公正地將風險轉移給那些尚無準備或無力承擔此類風險的當事人的合同條款；

2）將不切實際的希望寄托于那些沒有足夠財力去完成他們的目標的當事人（一般指雇主）；

3）模糊不清的合同文件；

4）承包商的投標價過低；

5）項目有關各方之間交流太少；

6）總承包商的管理、監督與協作不力；

7）項目參與各方不愿意及時地處理變更和意外情況；

8）項目參與各方缺少團隊精神；

9）項目中某些或全部當事人之間有敵對傾向；

10）合同管理者想避免做出棘手的決定而將問題轉給組織內部更高的權力機構或律師，而不是在項目這一級范圍內主動解決問題。

由于這些產生爭端的原因在國際工程實施中也具有普遍性，國際咨詢工程師聯合會在20世紀90年代中期之前編制的合同文件，以《土木工程施工合同》（1987年第4版，1992年修正版）為代表，一直沿用首先將爭端提交給工程師，由工程師進行調整并向合同雙方提出解決爭端的復審決定的辦法。如合同雙方均同意并執行此決定，則爭端得到解決。如任一方不同意，或一開始雙方均同意但事后又有一方不執行，則只有走向仲裁。在合同雙方得到工程師的決定后，如果一方不同意并要求仲裁，還應經過一個56d的“友好解決期”，以便由工程師再進行調解。如調解不成功，則走向仲裁。

FIDIC合同標準條件在國際工程界廣泛應用，但人們對于在合同條件中規定由工程師來處理爭端提出了疑義和批評，原因是：

一是因為雖然在合同條件中規定工程師應在管理合同中行為公正，但由于監理工程師是受雇于業主，因此，其復審決定的公正性往往是不可靠的。

二是因為承包商向監理工程師提交的爭端大多數是由工程師在工程實施過程中已做出的決定，當承包商有異議，再次提交工程師要求其做出復審決定，實際上就是要求工程師推翻或修改其原來的決定。因此，這種解決爭端的做法的成功率將會很低，這一點在實踐中也得到了證明。

有鑒于此，世界銀行首先在其1995年1月出版的“工程采購標準招標文件”中借鑒了美國的經驗，提出了用爭端審議委員會（DAB）來替代工程師解決爭端的作用，1996年FIDIC對《土木工程施工合同條件》的增補中，提出了用爭端裁決委員會（DAB）來替代過去版本中依靠工程師解決爭端的作用。在1999年出版的《施工合同條件》（新紅皮書）采用DAB，并且附有“爭端裁決協議書的通用條件”和“程序規則”等文件。形成了系統解決國際工程爭端的方法和組織機構。雙方應在投標書附錄中規定的日期前，聯合任命一個DAB。

（2）關于對DAB的規定。

新紅皮書第20.2款［爭端裁決委員會的任命］規定：DAB要在投標書附錄中規定，由具有相應資格的一名或三名人員組成。如果對委員會人數沒有規定，且雙方沒有另外協議，DAB應由三人組成。也就是DAB的委員一般是三人，對于小型工程也可是一人。

1）委員的聘任。

DAB委員的聘任是由雇主和承包商在投標函附錄規定的時間內各提名1位委員，在經對方批準之后，由合同雙方與這兩位委員共同商定第三名成員作為的主席組成三人的成員或共同確定唯一成員。但無論唯一成員還是三人成員，均應與雙方無經濟往來和利益關系。

如果組成DAB有困難，例如一方的提名對方不同意；或合同中任一方未能在投標函附錄規定的日期內提出人選，則采用專用條件中指定的機構或官方提名任命DAB成員，該任命是最終的和具有決定性的。

一般在結算清單生效時，DAB委員的任期即告期滿，如果要終止對某一委員的聘任，必須經雙方同意。當委員與合同雙方口頭商定參與DAB的工作之后，即應簽訂一份“爭端裁決協議書”（以下簡稱“協議書”），“協議書”的范本格式附在FIDIC《施工合同條件》的文本中，“協議書”主要包括“爭端裁決協議通用條件”及對它的修改和補充；委員的酬金金額；DAB委員應完成的協議中規定的義務；業主和承包商雙方共同承擔支付的義務以及應遵守的法律。

2）DAB委員的酬金與支付。

DAB委員的酬金與支付包括月薪和日酬金：月薪用于委員在他的住址進行的與DAB有關工作的報酬；日酬金包括旅程（至多兩天）以及在現場工作的每一日的報酬；此外還應為DAB委員開支他們為履行職責的花費（如旅店費及補助，通信費等）以及支付工程所在國向他們征收的稅金。一般月薪等于三天的日酬金。月薪和日酬金額由委員與合同雙方商定后寫入“協議書”。在委員工作滿兩年后，酬金可以調整。合同條件中還規定了支付的程序、日期以及如果合同一方未履行支付義務時的措施。

3）DAB方式解決爭端的程序。

一是合同任一方都可將來源于項目實施的任何爭端（包括不同意工程師的任何決定）直接提交給DAB委員，但同時應將副本提交給對方和監理工程師。雙方有義務按照要求提供所需要的所有資料和其他便利條件；

二是DAB在收到任一方提交材料后的84d內（或經DAB建議，在合同雙方同意的時間內），根據合同協議，應就爭端事宜做出書面決定；

三是如果合同任一方對DAB決定不滿意，可在收到決定后28d內，將其不滿通知對方或在DAB收到合同任一方的通知后84d未能做出決定，合同任一方也可在此后28d將其不滿通知對方，并可就爭端要求仲裁；

四是爭端應在合同中確定的國際仲裁機構裁決。在仲裁過程中，合同雙方及監理工程師均可提交新的證據，DAB的決定也可作為一項證據。據上所敘，FIDIC《施工合同條件》中的DAB方法運用的目的是：

①DAB方法推行的目的消除監理工程師在工程管理中可能的不公正性；②DAB方法有利于合同雙方爭端的解決；③DAB方法的執行對監理工程師處理爭端的權力提出了挑戰。

3.應對DAB方法的措施

了解國際上解決爭端的新方法，積極采取應對措施是十分重要的，具體措施如下：

（1）抓緊學習和熟悉DAB這一新的爭端解決方式。亞洲開發銀行一貫全文采用FIDIC的有關合同條件，因此我們應該抓緊學習和熟悉DAB；

（2）中國的各建設工程公司（特別是大公司）應該設立一個“專家庫”。FIDIC的施工合同條件要求在投標函附錄中規定的時間內共同任命DAB委員，如果事先沒有準備，屆時將會很被動。因此，各公司應該有一個“專家庫”，包含各國的專家，這些專家在業務方面要通曉合同管理，這些專家最好和公司沒有過多業務往來，特別是當前不能有經營和經濟上的往來。按照一定的條件準備一個中外專家庫并不是一朝一夕能完成，要經過長期準備、磨合；

（3）大力培養國際工程管理人才，做好項目合同管理工作。合同管理是項目管理的核心，任何一個項目均應設立合同管理部，負責管理合同實施中的各項工作，包括風險管理、索賠管理，以及有關文檔資料管理。

在采用DAB后，對合同管理的要求更高了，因為DAB在收到一方有關爭端事項的報告后，另一方要很快地遞交自己的立場報告，一般DAB的委員一年來現場工作三次，每次兩周左右，在委員要求各種資料和證據時，有關方應很快提供，如果某一方不同意DAB做出的決定，也需要很快地通過書面意見做出反應。

3.3.2　優先友好解決

FIDIC《施工合同條件》第20.5款［友好協商］規定，如果已按照上述第20.4款［獲得爭端委員會的決定］發出了不滿的通知，雙方應在著手仲裁前，努力以友好方式解決爭端。但是，除非雙方另有協議，仲裁可以在表示不滿的通知發出后的第56d或其后著手做出，即使未曾做過友好解決的努力。

雙方通過友好協商解決爭端應該是對雙方最有利的方法，一方面可以使雙方當事人繼續保持良好的合作關系，另一方面，也會使雙方減少訴訟和對抗所帶來的負面影響。

3.3.3　通過仲裁裁決

對于承包商和雇主來說，仲裁程序開始的前提是：經DAB對做出的決定（如果有）未能成為最終的和有約束力的任何爭端或工程師未在合同規定的時間內做出決定，一方已按規定將提交仲裁的意向通知了另一方；或者爭議雙方未達成友好解決。即使DAB的決定成為最終決定并有約束力后，如果一方未能遵守，那么另一方也可直接提交仲裁，不需要進一步決定和友好協商。如滿足上述條件可根據第20.6款規定：“如果爭端裁決委員會有關爭端的決定（如有時）未能成為最終決定并具有約束力，那么此類爭端通過國際仲裁對其做出最終解決。”

2005年FIDIC《施工合同條件MDB協調版》（第一版）規定，采用國際商會仲裁規則。2006年第二版第20.6（a）款規定：“對于外國承包商的合同，由合同數據指定的機構和該指定機構的仲裁規則（如有時），或由該指定機構選擇UNCITRAL仲裁規則，進行國際仲裁”，即采用UNCITRAL（聯合國國際貿易法委員會）仲裁規則。同時第20.6（d）款還規定：“對于國內承包商的合同，按雇主國法律進行仲裁”。國際商會屬于民間私人機構，聯合國國際貿易法委員會則屬于政府間公共機構。

仲裁裁決是終局的裁決。一裁終局原則是世界各國普遍接受的原則。裁決做出后，當事人如果就同一糾紛再想起他仲裁機構申請仲裁，或向法院起訴，其他仲裁機構或法院均不予受理。裁決書自做出了之日起發揮法律效力，當事人應當執行裁決，如一方拒絕執行，另一方可向有關法院申請執行。　

任何合同都是在一定的“邊界條件”下才能成立，而任何“邊界條件”的變化都必須引起合同的變化，從這個意義上說這種變化對承包商來說是好事，是給承包商提供了索賠的機會。作為承包商應該了解，索賠是保護自己合法利益的合同武器，使合同雙方的經濟利益關系更加趨于平衡，必須正確對待索賠，它不是懲罰，而是合情合理的對實際損失的一種補償。因此，每一個承包商都不僅要認真研究和掌握索賠的相關合同條款，而且要敢于和善于使用爭議解決條款。國際承包市場在長期的發展過程中，不僅形成了比較公平的合同條款，而且形成了一整套比較完整的爭議解決機制。只有敢于和善于使用這些條款、機制，承包商才能在實施合同過程中保護自己的合法權益。