三、我國農村承包經營權的制度重構

我們的黨和政府非常重視農村承包經營權的確權、流轉等問題。2008年的中央一號文件指出，以家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制是農村改革最重要的制度性成果。必須穩定完善農村基本經營制度，不斷深化農村改革，激發億萬農民的創造活力，為農村經濟社會發展提供強大動力。要切實穩定農村土地承包關系，認真開展延包后續完善工作。嚴格執行土地承包期內不得調整、收回農戶承包地的法律規定。按照依法自愿有償原則，健全土地承包經營權流轉市場。穩步推進草原家庭承包經營，穩定漁民的水域灘涂養殖使用權。黨的十七屆三中全會決定指出，賦予農民更加充分而有保障的土地承包經營權，現有土地承包關系要保持穩定并長久不變。完善土地承包經營權權能，依法保障農民對承包土地的占有、使用、收益等權利。加強土地承包經營權流轉管理和服務，建立健全土地承包經營權流轉市場，按照依法自愿有償原則，允許農民以轉包、出租、互換、轉讓、股份合作等形式流轉土地承包經營權，發展多種形式的適度規模經營。黨的十八大以來，黨中央的一系列關于農地政策的文件要求穩定承包權、放活土地經營權，允許承包經營權抵押融資，盤活農民土地承包經營權用益物權的財產屬性，依法推進土地經營權的有序流轉。這些政策文件都強調了農地承包經營權作為農民的基本權利的重要性，因此，我們推進農地流轉必須認真對待農民的權利，并結合不斷發展的社會經濟實際，積極地推進土地承包經營權制度創新。

（一）在法律層面確認農村土地承包經營權的自由流轉

在我國農村承包經營權之“經營權”流轉的實踐中，主要有通過租賃以債權形式確立承租人的經營權，以及通過承包經營權入股建立合作社或其他經濟組織（如合伙等），由合作社或合伙組織取得經營權。對于如何在法律上實現“三權分置”及其法律構造學者們討論熱烈。學者們在論述中的表述盡管有所差異，但基本觀點并無實質不同。在有的學者看來，“三權分置”是在穩定農地集體所有權的同時，實現承包權與經營權的分離，解放農村生產力，實現農民的身份轉化。經“分置”后的“承包權”作為身份性權利繼續承擔原有的保障功能，而“經營權”則應純化其財產屬性，著力推向市場；在立法上應賦予經營權主體明確的處分權能，并開禁農村土地經營權抵押。另有學者則認為，中央農地政策上的農戶承包權即為現行法中的土地承包經營權（包括派生出土地經營權的土地承包經營權）；依據權利行使的用益物權發生邏輯，土地經營權是土地承包經營權人行使其權利而設定的次級用益物權，承包權與經營權的法律構造為“用益物權—次級用益物權”；在解釋論層面，囿于物權法定原則，土地經營權原本并非物權，但其設定一經登記，即獲得對抗第三人的效力，并受侵權責任法保護；在立法論層面，則建議未來我國“民法典物權編”應當將土地經營權上升為法定的用益物權，進而實現土地經營權的法定化。

從立法和法律修改的進展而言，2017年的《民法典各分編（草案）》（征求意見稿）似乎對原有立法并無大的改觀，基本未涉及“三權分置”問題。2018年8月《民法典物權編（草案）》第一次審議稿則在“土地承包經營權”章中增加了承包經營權人依照承包經營法“出讓土地經營權”（第一百二十九條）的規定。2019年4月第二次審議稿“土地承包經營權”章第一百三十四條之一規定，“土地承包經營權人可以自主決定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流轉土地經營權。”第一百三十四條之二規定，“土地經營權人有權在合同約定的期限內占有農村土地，自主開展農業生產經營并取得收益。”第一百三十四條之三規定，“流轉期限為五年以上的土地經營權，自流轉合同生效時設立。當事人可以向登記機構申請土地經營權登記；未經登記，不得對抗善意第三人。”在“抵押權”中規定“不得抵押的財產”中刪除了《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱《擔保法》）和《物權法》中耕地使用權不得抵押的規定（第一百九十條）。經2018年12月29日全國人大常委會第九次會議修訂的《土地承包經營法》增加一條作為第九條規定，“承包方承包土地后，享有土地承包經營權，可以自己經營，也可以保留土地承包權，流轉其承包地的土地經營權，由他人經營”；將第十條修改為：“國家保護承包方依法、自愿、有償流轉土地經營權，保護土地經營權人的合法權益，任何組織和個人不得侵犯”。將該法原第十六條改為第十七條對承包方權利的規定中設立第三項即“（三）依法流轉土地經營權”；將第二章第五節標題修改為“土地經營權”，專節對經營權進行規定，將原第三十二條和第三十四條合并為第三十六條，并修改為：“承包方可以自主決定依法采取出租（轉包）、入股或者其他方式向他人流轉土地經營權，并向發包方備案。”增加一條作為第三十七條規定：“土地經營權人有權在合同約定的期限內占有農村土地，自主開展農業生產經營并取得收益。”并規定了經營權流轉的原則，以及流轉合同的內容和形式及相關問題，并規定經營權的擔保融資等問題。由此看來，立法層面通過對《土地承包經營法》的修改實現了“三權分置”的制度設計。《民法典物權編（草案）》尚未通過立法機關表決通過而成為正式法律，或許還會有修改和調整，但其基本思路是明確的，其所貫徹的理念是一致的，即將“三權分置”法制化。

承前文的分析，“三權分置”政策在現有條件下有極為重要的意義，至少在突破現階段農村土地流轉的制約方面發揮著重要作用。但是，“三權分置”措施在法觀念上并未取得突破性的進展，難以實現我國農地制度改革創新“畢其功于一役”的效果。因此，我們必須調整立法思路，將土地承包經營權在制度上進一步拓展，確立承包經營權自由流轉的法律機制。為此，必須在觀念上牢固地確定：農戶（農民）依照集體經濟組織成員身份取得的農地承包經營權是一種重要的財產性權利，可依法自由流轉，包括但不限于通過設定經營權的方式流轉；農村土地承包經營權不應該是農戶（農民）基本生活保障唯一或最重要的方式，農戶（農民）應該依法獲得社會保障。由此，我們認為，在我國正在進行的民法典編纂時，應在《民法典·物權編》中做進一步規定，賦予土地承包經營權以完整的用益物權的權利結構和內容，允許農戶（農民）自由流轉承包經營權。在具體條文設計時可以考慮規定如下內容：農村集體經濟組織成員承包土地后，享有土地承包經營權，可以自己經營，也可以依法自由流轉承包經營權。土地承包經營權人可以自主決定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流轉土地經營權；土地承包經營權人可以自主決定采取轉包、互換、轉讓、入股、信托、抵押以及其他合法方式流轉土地承包經營權。

如果照此進行制度設計，將豐富和完善土地承包經營權的內容，極大地實現農地流轉方式的多樣化，最大限度地實現承包經營權的流轉。其實踐意義至少可以在以下幾方面得到體現：一是可以極大地調動農村原本有一技之長的農業生產經營者的積極性，實現農業耕作的規模化；二是給農民更多的選擇余地，尤其是已經進入城市工作生活的農民一方面通過土地流轉帶著“第一桶金”進城，為在城市的生活奠定必要的物質基礎，另一方面減少因承包經營而帶來的“后顧之憂”，放下“包袱”，輕裝前進，這將對我國的城市化進程產生積極的助推作用；三是可以為有志于農業經營并具有資金的投資者“轉戰”農村，既為城市“富裕”資金找到新的出口，又解決了農業發展的資金不足問題，對于提升農業生產質量和水平，為實現農業生產的科學化奠定堅實的物質基礎。

當然，誠如前文所述，以多元化的農地流轉方式全面開進農地承包經營權的流轉，可能面臨跨步太大的詰問。我們應該承認凡事都不是一蹴而就的。但是，所謂跨步太大之說，無非是要表明不應全面開禁流轉的權利的態度。對于跨步太大的詰問可能源于以下問題或擔憂，但是這些問題都不是不可克服的：第一個可能也是最大的擔憂，就是我們前文提到的農民失地后的生活保障問題。這個問題我們已在前文指出應由社會保障體系來解決，而且我們作為全球第二大經濟體應該具有建立完整的社保體系的基本條件，關鍵的問題是要合理統籌我們現有財富和資金的使用，即便不可能一下子全部解決社會保障問題，逐步解決也是可能的。第二個擔憂是會不會出現大量農民蜂擁進城的問題。一些學者和官員擔心農戶（農民）承包經營權自由流轉，可能導致農民盲目進城。其實，只要我們實行公平的市場化的競爭機制，農民一定會評估自己進城以后會不會找到就業機會等問題，在利益得失的問題上農民應該可以自行判斷，斷不會出現我們假設的那種不可收拾的局面。從改革伊始農民工進城務工到今天，雖然已經有大量農民進入城市，但并未出現進城生活無著落，浪跡城市無所事事甚或引起混亂的局面。因此，這個擔憂是不必要的，至少不是憂慮者最初想象的那般嚴重。第三個問題是，農民基于身份“無償”取得的農村土地承包經營權如果有償轉讓給他人是否對其他社會成員（如城市居民）不公平？前文已經分析過，農民在初次承包取得承包經營權時確實是無償取得的，但這種“無償”并非真正意義上的無代價，而是基于其作為農村集體經濟組織成員身份而取得的，而農村集體經濟組織將土地承包給農戶（農民）又是基于農地集體所有權的歷史原因。我們已經指出，集體所有權本身來源于農戶（農民），而非傳統民法所謂“永佃權”之于佃戶與地主之間的所有權的毫無關聯性，或可言之，農民承包經營權是農村集體經濟組織土地所有權的基本實現形式，具有毋庸置疑的合法性。基于合法取得的承包經營權當然是應受到法律保護的財產權利，有償轉讓他人應該是而且當然是合理性的。第四個問題是，農村土地承包經營權的自由流轉會否出現農村功能的異化？其實，這種擔心更屬多余，因為土地的公共性，對土地用途管制是世界各國的通例，我國亦不例外。只要切實加強對土地的用途管制而“農地農用”，農地乃至農村的經濟社會功能是不會被異化的。

基于此，在筆者看來，如果我們在權利構造上賦予土地承包經營權以完整的權利內容，放開土地承包經營權流轉的限制，可能出現的一些壓力恰好能夠成為我們進一步改革的動力，倒逼我們通過逐步完善制度實現農民權利保護，并由此逐步消減城鄉差別，加速完成“農民”從身份向職業轉化的過程，由此推進和加快我國城市化和社會全面現代化的進程。退一步講，即使在這個過程中出現一些問題，也是可控并能得到妥善解決的。因此，我們應該在立法中完善農村承包經營權的權利結構，賦予其作為財產權利的完整內容。

（二）以法律形式明確工商資本可以進入農村進行農業經營

現有法律已經明確農村承包經營權在農村集體經濟組織內部成員之間的合法流轉，因此，我們提出允許農地自由流轉的關鍵所在，就是要允許承包戶可以將承包經營權向集體經濟組織以外的人員或機構流轉其土地承包經營權。

有觀點認為，依照現行法規定，農村承包經營權是受到限制的用益物權，并不具有所有權性質，其權能包括占有、使用和收益，不包含處分權，因此，不允許集體經濟組織之外的人來進行承包，這不僅是法律的限制，也符合農村集體經濟組織的成員的意愿。對此觀點筆者認為是基本正確的，但其表述并不清晰，甚至可能產生誤解。我們在前文已經闡明，基于歷史原因形成的農村集體經濟組織的土地所有權與作為集體經濟組織成員的農戶（農民）具有天然的聯系，集體經濟組織的土地的初次承包經營是本集體經濟組織農戶（農民）的“特權”，集體經濟組織以外的主體不可以從集體經濟組織取得承包經營權；從承包經營權作為用益物權的性質而言，其權能不包含處分權是針對其客體而言的，享有承包經營權的農戶（農民）不得對其承包的土地進行處分。從這個意義而言，前述觀點是正確的。但是，本文所說的承包經營權的流轉，是指農戶（農民）將其已經取得的承包經營權向他人轉讓，這是對承包經營權的處分，而不是對作為承包經營權客體的土地的處分，這是農戶（農民）對自己合法財產性權利的處分，不應該附條件。換言之，承包經營權人采取包括轉讓在內的流轉方式將承包經營權流轉給誰，系屬承包人對自己享有的承包經營權的自由處分范疇。

我們承認并非任何權利都是可以自由移轉的。比如政府依法配給具有一定級別的黨政領導干部分配的福利住房就不能自由流轉。因為，這個住房并非作為財產性權利分配給領導干部的，而僅僅是為了工作需要由政府提供給領導干部居住的。這雖然不同于國外領導干部的官邸，但其在功能上基本類似。換言之，配給領導干部的住房不是該領導依法享有的財產性權利。質言之，獲得配給的領導享有在該房屋居住的權利，但并不對其享有所有權或者收益、處分的權利。所以，這樣的權利在內容上是極為有限的，是受到非常嚴格限制的。但是，農村承包經營權與此完全不同，是農民依法取得的財產權利，因此，其權利內容當然不僅包括對客體享有占有、使用、收益等經營性權利，而且包括對該權利依法處分（轉讓）的權利。當然，由于集體經濟組織內的成員具有同等的成員身份，因此，只要在承包權人對其承包經營權轉讓時，賦予本集體經濟組織內的成員在同等條件下享有優先受讓的權利，即足以保障集體經濟組織的其他成員的權利。因此，我們絕不可以把農戶（農民）在形式上“無償”取得的承包經營權和官員基于政策無償或近乎無償取得的福利性住房等量齊觀。

準此以言，承包經營權可得以包括轉讓在內的各種方式自由流轉，凡有志于農業經營者均可進入農村經營農業經營，如前文已述，這不僅為城市工商資本找到了新出口，而且為農業發展注入了新活力。可謂兩全其美。這里可能還需辨識的問題是，與工商資本“下鄉”相對應的是農民“進城”。那么，是哪些農民愿意轉讓承包經營權而進城呢？據我們觀察和了解愿意徹底轉讓承包經營權的農戶（農民）不外乎這么兩種情況：一是已經在城市入戶并打算以此終結原集體經濟組織成員資格的農業戶籍人口；二是雖沒有在城市入戶，但已在城市工作生活不需要在農村進行農業經營的農村戶籍人口。前者將承包經營權轉讓，從此以后，該農戶不可以再享有作為原集體經濟組織成員的權利。后者流轉其承包經營權后，雖然沒有喪失原集體經濟組織成員的權利，而其承包經營權一旦轉讓，將不再享有承包經營權。凡此情形，都是將承包經營權進行交換，是將其長期的不動產權利“變現”的交易行為，是在自愿、合法、有償前提下對承包經營權的處分，應該受到法律的尊重和保護。

由此可見，如果承認農戶（農民）有自由流轉其承包經營權的權利，那么，流轉的農地的承包經營權受讓方是誰似乎并沒有想象的那么重要。即便將承包經營權流轉給集體經濟組織之外的工商企業或個人，并不影響集體經濟組織其他農戶的利益。而且，如前文所述，只要嚴格管控土地用途而“農地農用”，承包人的改變并不影響農地功能的發揮。相反，可能對整個農村經濟，甚或城市化進程乃至社會的全面發展都是有利的。

綜上以觀，我們在編纂民法典時，應該修正原有法律的限制，讓承包經營權自由流轉，允許城市工商資本進入農村進行土地經營，豐富農業經營的主體。

（三）完善配套制度保護農村土地承包經營權和農民利益

如果我們前述思路可行的話，那么，如何使該制度得以順利實施就是必須要考慮的問題。學者早就思考過影響土地流轉的因素，諸如傳統觀念的束縛、傳統體制的影響、各方利益的難以協調、現實經濟支撐能力較弱、制度創新能力不足等。這些問題的確值得重視。因此，著眼于農村承包經營權的全面且多元的流轉方式，我們必須在轉變觀念的同時，著力于配套制度和措施完善，健全農地流轉的保障體系。

在筆者看來，配套的制度和措施包括但不限于以下幾個方面的問題：一是盡快完善農村社會保障制度，二是建立和完善農村土地登記制度，三是建立農地流轉服務機制和交易平臺。

首先，完善農村社會保障制度以減少農地社會功能確保流轉的順利進行，增強農民抗風險能力，有效防控可能因土地流轉帶來的社會風險。客觀地說，農村人口社會保障的缺失是我們的歷史欠債，雖然有歷史的原因，但是，長期將農民排斥在社會保障之外，對農民是不公平的。這一點在近年來從中央到地方已經形成基本共識并已開始逐步建立農村的社會保障制度。但是就目前的情況來看顯然還不夠，一是覆蓋面不夠廣，二是保障力度太小，相對于城市的社會保障而言，顯然太過薄弱。正是因為農村社會保障不足，才導致人們對全面開禁承包經營權流轉的擔憂，尤其是對失地農民生計的擔憂。因此，這個問題是確立農村土地全面流轉最為關鍵的問題和障礙。當然，要全面建立和完善農村的社會保障制度，需要以“真金白銀”為基礎，可能存在一定障礙，但是，困難雖然存在，但承前文所述，解決問題的辦法不是沒有。首先，經過改革開放四十年來的發展，我國已經具備相當財力，這為我們解決這個問題奠定了堅實的物質基礎。其次，開源節流以及統籌使用資金是非常重要的，尤其是在資金的統籌使用上是大有文章可做的。總之，建立和完善農村的社會保障制度不但是具體體現我們黨歷來強調以人民為中心的重要標志，而且是讓每一個國民都享受改革開放的成果切實而必要之舉，更是推進農村土地流轉的基本保障。這既是當務之急，又頗具有長遠意義。

其次，建立和完善農村土地登記制度是實現農村承包經營權全面流轉的重要制度。農地流轉交易的基本前提條件是權屬清晰，無論承包經營權抵押、入股，抑或是作為用益物權整體的轉讓，都是以承包經營權登記為前提條件。因此，土地承包經營權登記對于推動承包經營權的流轉具有重要作用。我國的土地確權工作雖然已經展開，并取得一些成效，但是，顯然還不完全，甚至還存在遲緩拖沓的狀況。因此，應該根據《不動產登記暫行條例》規定，由縣級以上地方人民政府對不動產登記的機構進行確定，由各縣級以上地方人民政府確定統一的登記部門，進行統一登記發證。

再次，從技術層面還應建立承包經營權流轉服務機制和交易平臺。承包經營權流轉其實就是一個產權的交易，凡是交易都需要有相應的服務機構和交易平臺。雖然從各地承包經營權流轉的推行和試點情況看，已有了地方機構和交易平臺，但處于初級階段的我國土地產權交易市場，很多農地流轉仍然多為農民自發、分散和無序流轉，交易雙方存在信息不對稱、不暢通的問題，這就直接導致了土地交易的高成本和土地資源配置的低效率。因此，要促進承包經營權的市場化流轉，需要搭建第三方服務機構和交易平臺。我們欣喜地看到，我國農村產權交易平臺的建設和試點在很多地區已經開始出現了。例如四川省成都市的產權交易所建立了農村產權交易中心，可以為交易信息的匯集和發布提供一個有效載體，為流轉雙方提供一個公開透明的平臺。出讓方可以將其想要進行流轉耕作經營權的意圖向農村產權交易所表明，并將與流轉相關的內容都交給產權交易所，如土地的坐落、面積、出讓價格等。如果受讓方想要獲得農地經營權，就將其想要接受流轉的意愿向交易所表達，并說明想要權屬的條件，比如面積、價格等。交易所及時公布收集到的當事人的相關信息，然后，再由農村產權交易所通過一定的渠道，例如網絡平臺，將耕作經營權流轉信息分類整合、及時發布，以此確保供需雙方能以快捷的方式獲得自己所需要的信息，減少交易的成本，從而加快耕作經營權的流轉。

此外，承包經營權作為財產權具有經濟價值，在其流轉過程中，必然涉及如何對這種權利估價的問題。因此評估機構的建立也是非常迫切的。當前我國還未建立起完備的承包經營權評估制度，但是部分農地權利抵押試點地區對貸款數額確定了一個標準，在此標準之上的貸款業務，則要求由有資質的專業評估機構進行評估，在此標準之下的貸款業務，則允許雙方協商或者由金融機構自行確定。諸如此類做法長于比較靈活，簡化了貸款業務的辦理程序，但是因雙方協商或金融機構自行確定價格，則很可能導致貸款機構乘人之危，利用其優勢地位壓低估值。因此，需要建立一套完整的價格評估機制，由第三方專業評估機構對承包經營權進行科學評估并出具評估報告，從而保證價值評估的中立性。目前，農地價格評估公司雖已經在我國部分承包經營權抵押試點地區設立了，但是，應當盡快在全國范圍內進行推廣、完善。

完善的配套制度和交易保障體系對于農地承包經營權流轉不是可有可無的。有些看上去只是技術性的問題，但的確非常重要。這里有一個重要的問題是，我們既然堅持市場在資源配置中的決定性作用，那么，政府不必事事親力親為，只要在政策措施上予以支持，很多事情是可以由市場解決的。當然，在我國市場機制還不完善的條件下，政府的導向和指引是非常重要的。因此，在倡導“放、管、服”的今天，政府要做的只是立規矩建制度和提供相應的指引，其他的事情可以交給市場來完成。

結語：農村土地“三權分置”政策對于推動土地流轉具有積極意義，但是，將土地經營權及其流轉在法律上確認，并沒有真正推動制度創新，也不能從根本上解決農村土地問題。在社會經濟已然發展到較高水平的今天，我們應該順應我國社會經濟發展的大趨勢，把承包經營權作為農戶（農民）依法享有的財產權利在法律層面進一步“做實”。從立法和法律制度創新的角度而言，賦予土地承包經營權以完整的權利構造，允許農戶（農民）自由流轉其承包經營權，不但符合各方利益的平衡，也有助于社會發展的新需要。承包經營權的流轉既是一個法律政策問題，又是一個技術問題，但首要的是觀念問題，因此，我們應該立足于我國社會長遠發展和城市化進程，轉變現存城鄉二元結構背景下形成的傳統觀念，著眼于經濟的新常態和科技飛速發展的現實，全面思考我國農村發展和我國農村土地承包經營權流轉，這樣才可能確立全新的思維角度和行事方式。由是之故，我們認為，原有農村和城市的二元經濟和社會結構只是我國社會歷史發展進程中的一個特定階段，在經濟社會轉型和變革的新時代，必須以變革的眼光看待農村承包經營權流轉，不斷推進農地承包經營權的完善和制度創新。