二、農地承包經營權自由流轉的基本依據

由前文分析可見，在現行法律框架下實現農地流轉所采取的“三權分置”政策，看上去既實現了土地流轉的目標又具有成本極小化的特點：即只需在《土地承包法》或《物權法》中確定“經營權”物權性，就能實現對“經營權”的保護，還可以避免農戶（農民）因“失地”可能引發的社會問題，并且農民還可以獲得土地流轉的利益。如果僅僅從實現農地流轉的直接目的來看，這的確是不錯的路徑選擇。但是，正如我們已經進行的分析顯示，由于對農民承包經營權限制本身是不合理的，因此，這種“迂回”的做法只是對現有制度的遷就和妥協，不能從根本上解決問題。如果我們不僅僅限于農地“經營權”的流轉，而是真正“做實”農村承包經營權，讓農民在自己的土地承包經營權上“自我決斷”，或許更具重要意義。綜觀我國社會結構以及法律變革的可能性，賦予農村承包經營權自由流轉而不僅僅限于“三權分置”的制度安排可能更為合理。換言之，賦予農地承包經營權自由流轉的權利，具有充分的現實依據。

（一）土地承包經營權的完整權利結構是其自由流轉的法理基礎

在對土地承包經營權的界定中，學者通常都將其作為用益物權看待。的確，如果作為一般的用益物權，那么，土地承包經營權應當是從集體所有權中衍生出來的，循此邏輯，無論是從土地的公共性而言，還是從所有權人對他物權的限制而言，將土地流轉予以限制似乎都是合理的。但是，正如有學者所強調的，我國農地承包經營權與民法上一般所謂用益物權是不能簡單地從概念出發進行認識和分析的。傳統民法中所有權和用益物權是兩個完全毫無關系的民事主體之間的法律關系，比如地主和佃戶之間的權利；可是我國的農民集體恰恰是農民自己組成的，農民在集體中享有成員權。這種關系不能用傳統民法中的用益物權理論來解釋。如果用這種理論來解釋，那么，農民個人就會被排斥在集體的法律人格之外，這在政策上是錯誤的，也是嚴重損害農民利益的。換言之，農地承包經營權本身就不是也不應該是一般意義上的用益物權。再退一步說，無論基于土地的公共性的限制，還是基于所有權人的限制，對農地承包經營權的限制，只能是對土地用途管制以及發包方對承包經營權轉讓的“知情同意”等方面的限制，而不應對其流轉方式加以限制。

我們承認，在我國的土地制度中，農村土地問題一直是一個復雜的問題，它不僅僅是一個法律邏輯的問題。土地不僅僅是財產和資源，更是人們長時期內得以作為立足和生活保障的生產資料和生活資料，承載了太多的內容，甚至在我國社會革命進程中還有政治動員和政治承諾的成分。因此，僅僅在學術的邏輯上以傳統觀點對農村承包經營權進行解讀顯然是不全面的。更重要的問題可能還在于，正如前文所述，我國農村集體及集體的土地所有權來源于農民入社，農村集體是農民家庭或個人共同組成的集體，而不是本來就存在的作為農村土地所有權主體的集體。農民享有承包經營權，恰恰是依據自己作為土地所有者的“集體”的一份子而享有的權利。誠哉斯言，由此或許可認為，我國農村土地承包經營權絕非如地主與佃戶之間成立的“永佃權”關系，而是集體土地所有權迄今為止最為適當的實現形式?；蛘哒f，農戶（農民）取得承包經營權是我國農村土地制度形成發展的歷史使然，具有當然的正當性。由此來說，在理論層面對農村土地承包經營權性質的論爭似可休矣，總在成員身份與傳統用益物權之間糾纏是沒有看到問題的關鍵。質言之，農村承包經營權的性質可簡要地概括為，農民基于其作為集體經濟組織成員身份而獲得的用益物權。這個結論包含兩層意思：一是承包經營權在權利形態上相對于集體經濟組織所享有對土地的所有權而言當屬用益物權；二是該用益物權只有基于農村集體經濟組織成員的特定身份方可取得。由此以言，從承包經營權的初始取得而言具有身份屬性，即只有基于這一身份才可以獲得，甚或可以說，農地承包經營權的取得是農村集體經濟組織成員應有的“特權”。質言之，由于農戶（農民）與集體經濟組織之間的歷史的天然聯系，農戶（農民）取得的承包經營權，不能簡單地套用民法上一般諸如“永佃權”之類的用益物權概念。對此必須有足夠的認識。然而，恰如財產繼承基于身份，但是，財產繼承之后所得的權利即為實實在在的財產權利。因此，基于“本集體成員集體所有”的土地為基礎成立的承包經營權當然應該是一種實實在在的財產權利。正是從這個意義上來說，黨中央提出承包經營權“長久不變”的政策主張，切中了問題本質，凸顯了農民的主人翁地位及其權利保護的價值導向，凸顯了承包經營權是農戶（農民）的基本權利的主張，必須予以肯定和高度認同。

如果上述邏輯站得住腳的話，那么，農村土地承包經營權作為特殊的用益物權，當然應該更具用益物權的權利構造而具有完善的權能。換言之，農戶（農民）作為承包經營權人應享有用益物權的完整權能，包括對農地占有、使用、收益的權利，以及對承包經營權本身進行處分的權利。盡管這里的“處分權”應當有所受限制，但這種限制應當是基于土地公共性和用途的特定性所應受到的限制，而不是對其能否流轉或怎么流轉等的限制，即農戶（農民）作為承包經營權人，在尊重土地本身公共性和用途特定性限制的前提下，如何處置和安排其享有的承包經營權就當然是該權利本身如何實現的問題，因此，賦予承包人對承包經營權充分的處分權就具有當然的合理性。倘若此，所謂完善承包經營權的權利結構，就目前來說，最核心的問題就是承認其自由流轉的權利。

（二）城市化進程的趨勢要求農村土地承包經營權自由流轉

城市化是我國社會發展的基本趨勢，是我國走向現代化的必然和當然的選擇。我們黨和政府致力于推進城市化建設取得了極大成就。黨的十九大報告指出，過去五年我國“城鎮化率年均提高一點二個百分點，八千多萬農業轉移人口成為城鎮居民”。在經濟社會發展的新常態下，貫徹新發展理念，實施區域協調發展戰略的重要舉措之一就是“以城市群為主體構建大中小城市和小城鎮協調發展的城鎮格局，加快農業轉移人口市民化”。由是之故，我們認為，城市化就是將農民轉化為市民的過程，是實現“農民”由身份到職業轉化的過程，這既是城市化的普遍規律，也是“以人民為中心”發展理念的重要體現。

城市化可能產生的兩方面的變化，將極大地影響農民及其土地權利問題：一是城市化對土地的需求，二是城市化將極大地改變農民對土地高度依賴的現狀。前者將在很大程度上改變農村集體土地所有權及其實現形式，甚或必然在事實上導致農民“失地”的客觀效果；后者客觀上使農民對土地的依賴程度下降乃至無須土地的保障。因此，農民并非與土地不可分離，甚或可以認為，農民與土地分離是城市化的必然結果。如果這個思路可以成立的話，那么，賦予農戶（農民）對其土地承包經營權以充分流轉的自由權利，在社會保障等相關配套措施積極跟進的條件下，即使農民因轉讓土地承包經營權而導致土地使用權的喪失也并非什么大不了的事情，甚至可以說恰是農民變化而成為市民的必然過程。換言之，只要不是對農民土地使用權即承包經營權的剝奪，而是依法、自由、有償地轉讓，就不會造成農民權益的損害，完全沒有必要硬性保留農民對于土地的承包權，而將農民牢牢地與土地關聯在一起。相反，如果賦予農民土地自由流轉權利恰是其融入城市生活的自由選擇，由此而取得的收益是其進入城市和融入城市生活的重要物質基礎，是農民切實享受改革開放成果、增強獲得感的重要方式。

（三）實現農地集約化經營要求土地承包經營權自由流轉

依據“三權分置”制度安排，農民對土地“經營權”的流轉固然在一定程度上可以克服原有制度土地承包經營權僅在“集體經濟組織成員之間”流轉的局限，有利于農村土地經營權相對集中，有利于農業經營的規模化。這與現行制度設計中農民單家獨戶耕作相比無疑有很大進步，但仍然存在著不可克服的局限性。因為按照現行法律的制度設計，即便采取農地的“三權分置”，農民與土地使用人之間基于合同而成立的農地“經營權”仍然只是債權性權利，并未使經營者獲得物權性質的“經營權”，這與承包經營權的租賃在法律上并無二致。要將經營者取得的對土地的經營權“物權化”，必須對現有法律進行修改以確認其為物權。這是我國“物權法定原則”的基本要求。因此，“三權分置”并未彰顯預期的制度效應。換言之，如果要使農地“經營權”成為獨立的物權形態，那么，修改現行法律對其加以確認是必需的程序。進一步說，從立法成本的角度來看，既然無論怎樣變革都面臨法律制度的修改和完善問題，那么，為何不在不違背我國憲法規定的土地制度和公有制的基本經濟制度前提下，對現行土地制度做進一步的變革以徹底解決其弊端呢？這并不比在法律上確立由“三權分置”而來的經營權以物權形態付出更高的立法成本。

如果以上推論可以成立，那么，完全可以將現行的流轉限制放開，即不再將土地流轉限制在“本集體經濟組織成員之間”，而是徹底讓農民享有土地流轉的自由，這樣原有的土地流轉的壁壘將被打破，那些有志于農業經營的城市資本可以自由地流入農村土地經營，從而建立真正符合規?；?、專業化和集約化經營的農業產業和農工商聯合經營的企業。這樣的農業經營企業顯然不是現有的種植大戶或者養殖大戶能夠勝任的，因為真正的集約化企業，應該是能夠實現農業經濟產業化和信息化的現代企業，不僅需要有種植和耕作的土地，還需要相當規模的財力投入和專業化的經營隊伍。換言之，只有放開農村土地流轉的限制，才能使現代農業企業有立足之根基和條件，并在此基礎上真正實現農業經濟和產業的集約化，使農村經濟發展符合習近平總書記一再強調的“高質量發展”要求。假如真能如此，鄉村振興即可注入“新鮮血液”，并進而有了“源頭活水”。農村的振興和發展，農民將不再是原來意義上的在土地上“搞飯吃”的人群，而成為真正意義上的農業產業工人，那么，打破我國社會城鄉二元結構就有了堅實的基礎，包括農民在內的全體人民在新時代對于美好生活需求的實現就有了更大的把握。

盡管實現農業和農村更好更快發展這種美好愿景需要艱苦的努力，但是土地制度的變革的確可以為這種愿景的實現奠定堅實的基礎和有力保障。綜上以觀，我們確乎有充分的理由認為，農村土地承包經營權自由流轉不僅是實現農地集約化經營的重要條件，而且是實現我國包括廣大農村在內的社會全面發展的必然要求。