第二節　技術標準與專利權的融合趨勢

一、技術標準概念的澄清

“技術標準”也是一個被普遍提及的概念，經常與“標準”混同使用。有學者認為，技術標準是目前數量最多、具有重要意義和廣泛影響的一類標準。⁽²²⁾所謂技術標準，是指一種或一系列具有一定強制性要求或指導性功能，內容含有細節性技術要求和有關技術方案的文件，其目的是讓相關的產品或服務達到一定的安全要求或市場進入的要求。技術標準的實質就是對一個或幾個生產技術設立的必須符合要求的條件以及能達到此標準的實施技術。⁽²³⁾還有學者總結，技術標準是對重復性的技術事項在一定范圍內所做的統一規定,以科學、技術和實踐經驗的綜合成果為基礎,經過有關方面協調一致,由公認機構批準、以特定形式發布,作為社會生產、建設以及商品流通中共同遵守的技術準則和依據,是目前數量最多與影響最廣泛的一類標準。⁽²⁴⁾所以可以這樣認為，技術標準和標準的概念混用源于對標準的分類。

按照性質來劃分，標準分為技術標準、管理標準和工作標準。美國學者還有一種獨特的標準分類方法：根據標準的制定主體不同，將標準分為法定標準（De Jure Standard）和事實標準（De Facto Standard）。法定標準是由政府標準化組織或政府授權的標準化組織制定；事實標準是某個企業或具有市場壟斷地位的極少數企業建立的。事實標準中比較典型的是微軟公司的Windows操作系統和INTEL公司的微處理器。這兩個企業本身并沒有將技術方案推廣成實際的標準化工作，卻充分利用所擁有的專利，搶占市場，讓產品得到世界公認，最終在市場競爭中成為市場占有率高的企業，“事實上”就為該產品定下了技術標準，即“Wintel事實標準”。⁽²⁵⁾法定標準與事實標準的分類并不是絕對的，二者不是非此即彼的關系，它們之間既有共性，又有個性。事實標準是企業的相關技術在市場中被大量使用獲得公認而確定起來的，是市場對特定技術選擇的結果，其中的知識產權由確立標準的企業自由且直接行使，受限制較小，多以“私有協議”、“聯合聲明”等形式出現。⁽²⁶⁾所以事實標準發展到一定程度有可能轉化為法定標準，即使不轉化為法定標準，其對市場競爭的影響也較大，容易發生限制競爭的糾紛。⁽²⁷⁾

可以這樣總結，技術標準作為標準體系中的主要構成部分，與其他標準的重要區別表現在：技術標準與知識產權聯系非常緊密，技術標準中往往有大量的知識產權。⁽²⁸⁾所以，本書認為狹義上的“標準”一般就是指“技術標準”，在本書研究論證過程中，如無特殊說明，這兩個概念的范疇是一致的。

二、技術標準與專利權的表面沖突

專利（權）是一種法定的壟斷性權利，設定專利權的目的與其對社會的激勵作用密不可分。正如聯合國認為的那樣，專利的主要作用是：（1）在有限的時間內授予專有的地位，為對研究與發展以及對生產的投資取得利潤提供合理的可能性；（2）鼓勵迅速向公眾充分公開新技術。⁽²⁹⁾專利權人通過自己使用或許可他人使用其權利，在權利人獲取利益的同時進一步推動科技進步與創新。但是專利（權）無論是作為古代君王特許的壟斷經營權，還是近現代民事法律制度保護的民事權利，其本質屬性是私有、壟斷、獨占。美國最高法院從20世紀初開始，用“公法”視野看待專利法的問題。近年來，國內不少學者也接受這種觀點，開始主張知識產權兼具私權和公權屬性，提出“知識產權公權化”的理論。⁽³⁰⁾但是筆者認為，專利權在運用時對其權利的限制并不能從根本上否定其私權屬性，所以并沒有也不應該徹底改變專利的私權本質。從前文對標準內涵的界定可以得知，標準的天然屬性是“統一、規范、通用”。所以，如果從法律屬性來分析標準和專利，我們發現專利具有私權屬性而標準是公共屬性，這兩者分屬不同范疇，天然是沖突和排斥的。

專利的專有性與標準的統一性也是相沖突的。專利的壟斷屬性源于作為知識產權客體的本身的特點——非物質性和非消耗性。專利的非物質性表現為：“人們對它的‘占有’不是一種實在而具體的控制……它可以為若干主體同時占有，被他們共同使用。”⁽³¹⁾專利的非消耗性體現在其開發成本很高但分配成本可能為零。所以，如果不賦予開發者壟斷權，就會必然導致大量的搭便車者的利用行為，從而動搖知識產品開發的信心和科技進步的基礎。⁽³²⁾而隨著知識經濟的效用不斷增強，專利的專有性和壟斷性特點也不斷得到強化，這種擴張的權利本身就容易和其他規則產生沖突。標準的實質是一種行為準則，這種統一規定具有一定的強制性，它要求某個主體凡是參與到標準中的行為就要受到標準的約束。制定標準的目的不是為某個機構專有，而是為了獲得最佳秩序，所以標準的運用過程中強調的是公開性和普遍適用性。不論是國家還是國際標準化組織都注重標準的推廣和運用，鼓勵并支持“搭便車”行為，因為這才能更好地體現標準的價值。所以，如果從權利運用的角度來分析標準和專利，我們發現專利的專有性更關注權利人的權利，而標準更強調公開與推廣達到統一的目的，所以兩者結合之后就產生了權利行使上的沖突性。

三、技術標準與專利權的事實融合

雖然標準與專利從權利屬性來說是沖突的，但兩者表現出勢不可擋的融合性。尤其是隨著經濟全球化浪潮和企業知識產權戰略的實施，這種融合性最先表現在信息與通信技術產業（Information and Communication Technology，簡稱ICT產業）的事實標準上。⁽³³⁾由于擁有事實標準的企業在全國或全球范圍內的市場占有率高，技術權威性強，其他生產相同或近似產品的企業不得不使用包含其專利技術的標準來進行生產，標準與專利就這樣自然而然地融合了。當然，也有學者認為這種融合是“專利被動加入技術標準”。⁽³⁴⁾因為標準的制定不是隨心所欲的事情，它必須以技術成果、科學論證為依據。而知識經濟時代的技術往往被技術持有者通過申請專利權而保護起來，所以標準制定時就無法回避納入專利技術問題。當某一技術領域有多項技術為不同專利權人擁有，標準的制定更是遇到了類似“專利灌叢”（patent thicket）⁽³⁵⁾的問題。對于事實標準，因為完全是企業或企業聯盟私權利益的體現，所以他們會盡可能地在標準中加入產品所涉及的專利技術，從而實現對外的“一攬子”許可。⁽³⁶⁾這使得標準的制定就無法繞開專利而獨自進行。

事實標準體現的還是“專利被動加入技術標準”，但隨著專利權人在融合了專利技術的標準推廣過程中嘗到越來越多的甜頭，越來越多的專利權人充分認識到標準與專利技術融合所帶來的巨大經濟利益，有意識地、主動將標準與專利技術結合起來成為專利權人追逐的目標。通常，這兩者結合的方式有三種：

（1）標準所規定的技術要求是產品的合格要求或功能要求，而只有通過專利技術的許可才能實現標準的要求，所以從表面上不能直接看出標準的技術要求與專利權的權利要求是重疊的。⁽³⁷⁾例如2002年歐盟為控制從中國進口打火機的數量，在針對中國溫州打火機企業的反傾銷訴訟失敗后，出臺了CR的強制性標準。這種打火機上安裝的防止兒童開啟的“安全鎖”是一項產品安全要求，其專利技術掌握在歐洲人手中，這就意味著中國打火機出口商必須得到安全鎖裝置的專利技術許可，成本的增加使中國出口企業失去很大的市場競爭力。在國際貿易活動中，這被稱為技術壁壘，從標準戰略的角度來看就是典型的標準與專利的融合。

（2）標準的部分技術要素涉及產品的某些特征，而專利是產品的全部技術特征或者是實現這些特征的技術手段。這種標準主要存在于通信、計算機技術等領域。

（3）標準的部分技術要素涉及專利技術的全部特征，此時，標準從表面內容就與專利技術的特征完全重疊。這種標準主要見于環保、建筑施工等領域。⁽³⁸⁾在國際標準化領域，國際標準與專利的結合由來已久，國際標準化組織和國際電信聯盟最早涉及專利的國際標準出現在1983年，國際電工委員會最早涉及專利的國際標準則出現在1967年。⁽³⁹⁾但總體看來，國際標準化組織在對待專利和標準融合問題的態度上比較慎重。因為這容易導致大量的法律訴訟，它們不愿意卷入知識產權的糾紛。⁽⁴⁰⁾這在一定程度上也變相推動了標準與專利的結合進而取得競爭優勢地位。

---

(1) 羅斯科·龐德：《法理學》第一卷，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第136頁。

(2) See Bryan A. Garner, Black's Law Dictionary, West Publishing Co. 2009, p. 1535. “standard, n.1. A model accepted as correct by custom, consent, or authority. 2. A criterion for measuring acceptability, quality, or accuracy.”

(3) 漢典在線詞典查詢，http://www.zdic.net/c/7/10/25160.htm，2014年7月18日訪問。

(4) 《中國大百科全書》網絡版（機械工程卷），“標準化條”。

(5) See“What is a standard?” http://www.iso.org/iso/home/standards.htm, 2014年7月18日訪問。

(6) See ISO/IEC guide 2:2004, Standardization and related activities-General vocabulary. definition 3.2 standard means that “document, established by consensus and approved by a recognized body, that provides, for common and repeated use, rules, guidelines or characteristics for activities or their results, aimed at the achievement of the optimum degree of order in a given context. NOTE: Standards should be based on the consolidated results of science, technology and experience, and aimed at the promotion of optimum community benefits.”

(7) See Agreement on Technical Barriers to Trade. http://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/17-tbt_e.htm，2014年7月17日訪問。“Document approved by a recognized body, that provides, for common and repeated use, rules, guidelines or characteristics for products or related processes and production methods, with which compliance is not mandatory. It may also include or deal exclusively with terminology, symbols, packaging, marking or labeling requirements as they apply to a product, process or production method.”

(8) See Agreement on Technical Barriers to Trade. http://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/17-tbt_e.htm，2014年7月17日訪問。“The terms as defined in ISO/IEC Guide 2 cover products, processes and services. This deals only with technical regulations, standards and conformity assessment procedures related to products or processes and production methods. Standards as defined by ISO/IEC Guide 2 may be mandatory or voluntary. For the purpose of this Agreement standards are defined as voluntary and technical regulations as mandatory documents.”

(9) 李春田：《標準化概論》，中國人民大學出版社2005年版，第10-11頁。

(10) ［英］桑德斯：《標準化的目的與原理》，中國科學技術情報研究所編輯，科學技術文獻出版社1974年版，第14頁。

(11) “熵”是指體系的混亂程度。本是物理學術語，由德國物理學家魯道夫·克勞修斯（Rudolf Clausius）提出并應用在熱力學中，后又被應用于控制論、概率論、生命科學等領域。http://baike.baidu.com/subview/936/14415075.htm?fr=aladdin，2014年7月18日訪問。

(12) 松浦四郎教授認為，社會生活中各種知識與事物的增加趨勢和宇宙中熵的增加趨勢極為相似，人類為得到更好的有效率的生活，必須有意識地減少不必要的多樣化，從而使社會生活從無序轉向有序。

(13) 李昌麒：《產品質量法學研究》，四川人民出版社1995年版，第52頁。轉引自魯籬：《標準化與反壟斷問題研究》，《中國法學》2003年第1期，第170頁。

(14) 詳見國家技術監督局1990年7月23日發布的《中華人民共和國標準化法條文解釋》。http://www.sac.gov.cn/zwgk/flfg/gnflfg/201012/t20101210_56198.htm，2014年7月18日訪問。

(15) VITA成立于1984年，是美國國家標準學會（ANSI）所認可的非營利性標準化組織。它的成員包括了開發商、銷售商和VME總線（VMEbus）使用者。它的主要宗旨就是促進VME物理連接器和邏輯協議的標準化。

(16) AVS標準包括系統、視頻、音頻、數字版權管理等四個主要技術標準和一致性測試等支撐標準。AVS是我國具備自主知識產權的第二代信源編碼標準，AVS工作組由國家信息產業部科學技術司于2002年6月批準成立，是我國運營知名度比較高的標準化組織。

(17) World Trade Report 2005, p. 25, http://www.wipo.int/edocs/mdocs/scp/en/scp_13/scp_13_2.pdf，2015年12月7日訪問。

(18) 傳統行業的標準制定注重規范產品的質量、規格等，所以往往是在產品相對成熟時才出臺；信息技術產業的技術標準往往先行于產品制定且有兼容性，可以節約研究開發產品的時間和金錢成本。

(19) 聚集式累積性創新是指越來越多的技術創新是來自其他項目或者以往項目的知識的改進、移植和綜合，參見李玉劍：《專利聯盟：戰略聯盟研究的新領域》，復旦大學出版社2006年版，第35頁。

(20) 高通公司是一家成立于1985年的美國無線通信和移動芯片技術研發公司，在無線通信技術領域具有重要影響。高通公司十分重視研發并在世界各國進行了廣泛的專利布局，形成了在CDMA技術領域開創性、領先性的地位。高通公司以專利許可費作為重要收入來源，截至目前，高通公司僅在我國就已經申請發明專利超過9000件；已向全球超過350家移動終端制造商提供專利技術授權，其中包括超過110家中國公司，幾乎涵蓋了世界上所有移動通信設備和消費電子設備品牌。

(21) 本案被告有3個（交互數字技術公司、交互數字通信有限公司和交互數字公司）。交互數字公司是被告交互數字技術公司、交互數字通信有限公司的母公司。三被告存在人員混同情況，且實際控制人和管理團隊相同，對外統稱為“Inter Digital Group”（中文翻譯為“交互數字集團”，簡稱IDC公司）。

(22) 張平、趙啟杉：《沖突與共贏：技術標準中的私權保護》，北京大學出版社2011年版，第2頁。

(23) 張平、馬驍：《技術標準與知識產權的關系——“企業技術標準與知識產權戰略”專題之二》，《科技與法律》2003年第2期，第112頁。

(24) 李春田：《標準化概論》，中國人民大學出版社2005年版，第11頁。

(25) 技術標準還可以作進一步劃分。按其所規范的對象，可以分為基本技術標準、產品技術標準、安全衛生環境保護技術標準和檢驗試驗技術標準；按其強制程度，可以分為強制性技術標準和推薦性技術標準；按其級別，可以分為國際技術標準、國際區域性技術標準、國家技術標準、行業技術標準、地方技術標準和企業技術標準。參見張平、趙啟杉：《沖突與共贏：技術標準中的私權保護》，北京大學出版社2011年版，第2頁。

(26) 呂明瑜：《技術標準壟斷的法律控制》，《法學家》2009年第1期，第51頁。

(27) 中國企業比較熟知的“事實標準”限制競爭的案件是“思科訴華為私有協議案”。

(28) 呂明瑜：《技術標準壟斷的法律控制》，《法學家》2009年第1期，第49頁。

(29) 聯合國：《專利制度的作用——專利制度在向發展中國家轉讓技術中的作用》，中國對外翻譯出版公司第二編譯室譯，中國對外翻譯出版公司1985年版，第5頁。

(30) 這種觀點詳見馮曉青：《試論知識產權的私權屬性及其公權化趨向》，《中國法學》2004年第1期；李永明：《論知識產權之公權性質》，《浙江大學學報》（人文社科版）2004年第4期。

(31) 吳漢東：《知識產權法》（第二版），法律出版社2009年版，第21頁。

(32) 馮曉青：《知識產權法哲學》，中國人民公安大學出版社2003年版，第185-189頁。

(33) 信息與通信技術產業是指以信息通信技術為依托，以電子方式記錄、傳送、處理數據等與信息有關的硬件設備制造、計算機軟件開發以及信息服務產業。

(34) 張平、趙啟杉：《沖突與共贏：技術標準中的私權保護》，北京大學出版社2011年版，第3頁。

(35) 又稱為“專利叢林”。美國學者所稱的“專利灌叢”現象是指某一技術領域有多項技術都是專利技術，該技術的市場化就必須獲得不同專利權人的多次授權。標準制定過程中也會發生類似這種“專利灌叢”現象，就是指標準制定時不得不納入被專利法保護的專利技術。

(36) 耿乃國：《基于網絡效應的ITC產業標準競爭與合作研究》，遼寧大學2008年度博士學位論文，第61頁。

(37) 郭濟環：《標準與專利的融合、沖突與協調——基于國家標準化戰略之考察》，中國政法大學2011年度博士學位論文，第25頁。

(38) 張平、趙啟杉：《沖突與共贏：技術標準中的私權保護》，北京大學出版社2011年版，第7頁。

(39) 中國標準化研究院：《2008國際標準化發展研究報告》，中國標準出版社2009年版，第175頁。

(40) Karpinski Richard, Keep Patents Out Of Standards, But Reward Innovation, Internet Week, 11/19/2001, Issue 886, p. 14.