第二章　標準必要專利與市場競爭

第一節　標準必要專利的內涵與外延

一、各個標準化組織對標準必要專利的定義

標準必要專利（Standards-Essential Patents, SEPs）是技術標準與專利相結合的結果，也可以簡稱為“必要專利”。不同的標準化組織對它的名稱和定義也不盡相同。國際電信聯盟（ITU）知識產權政策界定的“必要專利”為“任何可能完全或部分覆蓋標準草案的專利或專利申請”⁽¹⁾。

《美國電氣和電子工程師協會（IEEE）標準協會章程》第6.1條闡明，“必要專利權利要求”是指，對實現強制性或選擇性IEEE標準規范性建議條款所必需的專利權利要求，當IEEE建議標準被通過時，在商業上或技術上都沒有可替代的非侵權技術方案。一項必要專利權利要求不包括僅對授權技術（enabling technology）是必須的專利權利要求，也不包括除了符合上述規定以外的其他權利要求，即使這些權利要求與必要權利要求規定在同一專利中。⁽²⁾

IEEE在發布的2007年新專利政策中進一步解釋，所謂“必要專利權利要求”是指實施某項標準草案的標準條款（無論其是強制性的還是可選擇性的）一定會使用到的專利權利要求（包括專利申請的權利要求），而且在該草案被批準之時，沒有商業上或者技術上的其他可替代的方案存在。必要專利權利要求不包括相關專利中的其他的權利要求。⁽³⁾

在《DVB-MHP的專利許可協議》中，必要專利權利要求是指，已公開或未來將公開的專利或專利申請的權利要求，當對其進行使用、制造或銷售時，必然導致侵權發生，其中只有當一項權利要求在執行DVB-MHP標準時由于沒有技術上可行的可替代非侵權方案，無法避免侵權時才滿足必要專利權利要求的條件。⁽⁴⁾

二、美歐國家對標準必要專利概念的界定

也許美國高級電視業務顧問委員會（ATSC）對標準必要專利的理解更加具有透徹性。它認為必要專利是會被“必然侵權”的專利，“必然侵權僅指已沒有其他可替代或可選擇的實施標準文件而不侵權的技術”⁽⁵⁾。與之有相同理解的是歐洲電信標準協會（ETSI），它認為“必要的”是指“基于技術上而非商業上的原因，考慮到通常的技術慣例和標準制定之時的已有技術狀況，制造、銷售、出租或者其他處理、維修、使用或實施符合某一標準的設備或方法，都不可能不侵犯該項知識產權”⁽⁶⁾。

它們在對“標準必要專利”下定義時抓住了“必要性”這個要素，強調必要專利與技術標準結合后，市場經營者要實施技術標準，必然要實施某項專利技術。如果在標準實施中所涉及的只是某項專利其中的一項或幾項權利要求，此時更準確的表述是“必要專利權利要求”。無論是“必要專利”還是“必要專利權利要求”，需要進一步解答的問題是，必要專利的無可替代是“技術上的無可替代”，還是“沒有任何商業上或技術上的可替代技術”。在實際運用時，無可替代的技術有兩種可能的情況：一是從技術層面上來說，根本不存在其他技術可以用來實施標準；二是存在其他技術用來實施標準，只是該技術與此專利技術相比缺乏商業上的可行性，比如說成本過高導致的無法施行。這就使判斷“必要性”產生兩個標準：單純以技術作為標準，技術標準加商業標準。不同的標準直接導致構成“必要專利”的難易程度，加入商業因素相對于只考慮技術因素而言會使其較容易構成。從目前主要的國際標準化機構的標準以及某些行業標準制定的實踐，可以總結出必要專利“必要性”的認定需要滿足有效性、不可替代性、時間性和互補性四個基本要件。⁽⁷⁾

三、我國學界對標準必要專利內涵的研究

由國家標準化管理委員會和國家知識產權局聯合發布的《國家標準涉及專利的管理規定（暫行）》于2014年1月1日起施行。其第四條言簡意賅地規定：“國家標準中涉及的專利應當是必要專利，即實施該項標準必不可少的專利。”⁽⁸⁾

有中國學者認為，標準化組織在制定某些標準時，部分或全部標準草案由于技術上或商業上沒有其他可替代方案，無可避免地要涉及專利或專利申請，當這樣的標準草案成為正式標準后，實施該標準時必然要涉及其中含有的專利技術，這就是所謂的“標準必要專利”。⁽⁹⁾“必要專利是指該專利技術是該標準所涉及產品或服務所必備的技術，是專利權人獨占的技術。”⁽¹⁰⁾“必要專利，又稱為‘基本專利’或‘核心專利’，是指經技術標準體系認定為該技術標準體系所必不可少的一項技術，而該技術又作為一項專利技術被專利權人所獨占。”⁽¹¹⁾　　

實際上，在實踐中，很多專利本身包含了不止一項權利要求，而標準實施中所涉及的可能只是其中的一項或幾項權利要求，并不包括某項專利的全部保護范圍，所以更確切的表述應該是“必要專利權利要求”。也就是說，在標準制定階段，專利持有人并不確定其專利的全部或部分權利要求能否被納入最終的標準中，但是根據標準化組織的要求，該專利持有人有披露義務，必須披露含有所有此類權利要求的專利。最終被標準制定組織確定為對標準是“必要的”權利要求就是“標準必要專利”，而同一專利中的其他權利要求是“非必要的”。所以“必要專利權利要求”這種表述，一方面明確了同一專利權之中的各種專利權利要求，另一方面將實施標準所不必涉及的其他權利要求排除。但我國學界在研究過程中已經習慣將其表述為“標準必要專利”，所以本書所研究的“標準必要專利”當然包括“標準必要專利權利要求”。