第二節　20世紀80年代中國法制史學內在發展理路

一、突破傳統、開掘縷析——研究對象梳理

關于中國法制史的研究對象問題，不少學者都進行過一定程度的討論。韓延龍、劉海年在《關于法制史的研究對象和方法問題》一文中對此作了歸納：“第一，把法制史理解為法律編纂史或法律沿革史；第二，把法制史理解為國家制度、政治設施和法律制度的演變史；第三，研究對象既包括法律制度，也包括國家一系列的具體制度，例如選官制度、田賦制度、貨幣制度、土地制度；第四，把法制史理解為各種法律制度的歷史部分的綜合或專題匯編；第五，把法制史理解為探討刑法的制定、內容、沿革及其對后世的影響。”[111]1979年中國法律史學會成立時集中討論了法制史研究對象問題，后取得一致意見，即“中國法制史的研究對象就是中國法律制度的產生及其發展過程中的實質、特點、作用和規律”。[112]現對80年代學者聚焦的研究對象作一個粗略的統計，如表2-1[113]：

表2-1　80年代中國法制史研究對象統計（單位：篇）

上述統計概括為立法、刑事、民事經濟、行政、監察和司法這幾大類，這可能會被詬病為用現代法的語境和體系分割了中國古代法，但我們無法完成時代場景的回歸，為了更好理解古代法的存在空間，這恐怕是不得已的無奈之舉，而且不少論文的標題本身就含有以上的關鍵詞。這里需要解釋一下的是各大分類所包含的小類：第一，立法方面，主要有立法原則的探討，例如劉澤華的《秦先秦法家立法原則初探》、俞榮根的《從以禮率刑到改法為律：先秦的立法概況》；有法律形式的考證，例如叢希斌的《“漢科”質疑》、錢元凱的《試述秦漢至隋唐法律形式“格”的遞變》；有法（律）典的介紹，例如劉海年的《我國第一部封建法典——〈法經〉》、潘德偉的《宋律的編纂及其特點和作用》。第二，刑事法律方面，有刑法原則的論述，例如肖永清的《西周刑法原則的探討》和《論兩漢刑法的基本原則》；有罪名的研究，例如夏勇的《唐律中的謀殺罪》、曹洋的《〈唐律〉強盜罪初探》；有刑罰的探源，例如彭年的《秦漢族刑、收孥、相坐諸法淵源考釋》、于堯光的《漢代刑罰制度改革的原因芻議》。第三，民事經濟法律方面，主要涉及婚姻、家庭、財產以及農業、賦稅、商貿等領域，例如水壽的《秦律的經濟規范考論》、陳漢生的《從西漢稅法看古代經濟立法對社會經濟的影響》、郭成偉的《宋朝的民事法律規范》、瞿同祖的《清律的繼承和變化》等。第四，行政法律方面，主要圍繞行政組織機構、官員的職務及責任展開，例如華雁的《秦簡中關于官吏的法律責任》、王超的《我國古代的行政法典——〈大唐六典〉》、錢大群的《唐律與封建吏治》、李鐵的《清朝的行政立法與吏治》。第五，監察制度方面一般集中論述制度本身的內容及變遷，例如吳衛生的《秦漢監察制度初探》、陳琳國的《魏晉南朝監察制度的變遷》、丁中柱的《唐代的監察制度》、肖娟的《元朝監察機構的重大變革》。第六，司法方面，不僅涉及機構、法官責任、具體原則和制度，還包括動態的訴訟和審判情況考察，例如胡留元、馮卓彗的《西周誓審：兼與殷代神判之比較》、高敏的《〈秦律〉所反映的訴訟、審訊和量刑制度》、張中秋的《試論秦朝法官責任制》、李治安的《唐代執法三司初探》。盡管傳統的刑事法律在數量上仍然保持優勢，我們還是欣喜地看到研究對象已突破傳統，尤其是民事、經濟、行政、監察等其他領域的研究在逐步擴大，中國古代法制的面貌開始呈現出豐富多樣的一面。

從表2-1中還可以看到，斷代史方面的研究主要集中在秦漢、唐宋、明清以及近代法制史方面。這和中國法制史的史料整理工作的推進不無關系。繼1978年《睡虎地秦墓竹簡》問世后，又出版了《居延漢簡甲乙編》《銀雀山漢墓竹簡》以及《張家山漢簡》。與此同時，學界對現存歷史檔案以及各代法制史料進行了全面整理，劉廣安的《論明清的家法族規》利用地方族譜和檔案，論證了明清封建統治者大力支持家法族規的強化措施，并就明清家法族規中有關刑事和民事法律方面的內容進行了歸納和概括。從刑律的注釋點校來看，《唐律疏議》（點校本）、《宋刑統》（點校本）、《大明律》（點校本）、《御制大誥四種》和《大清律》（點校本）等的出版為研究唐宋明清的法制提供了珍貴的文本資料。陳漢生的《唐代商事立法探究》，主要通過《唐律疏議》梳理唐代在市場管理、專賣、對外貿易、抑商和扶商方面的制度安排。懷效鋒的《論明代司法中的皇權》則通過對《大明令》《大明律》《大明律集解附例》《問刑條例》等法律文本進行研究，闡釋明代司法中的皇權。

二、熱點突出、諸家爭鳴——研究成果管窺

所謂成果，每個時代的標準會有所不同，而且成果亦非一成不變，它會隨著新史料或新方法的出現而有所變化和發展。限于篇幅，很難把這一時期所有研究成果總結出來。從前述研究對象的統計中可以觀察到斷代法制史的研究數量占有明顯優勢，因此本部分所述主要集中于具有影響力的論文研究成果。所謂具有影響力，一是指針對當時的熱點問題展開學術爭鳴時各方所持的具有代表性的觀點，二是指對某些問題的觀點奠定了某些學者在學術界的地位，或者該觀點作為后人的研究基礎在90年代以后得到了進一步的發展。

關于奴隸制時期的法律所針對的對象，各方的爭議頗大。以陳光中為代表的觀點認為夏商周三代，奴隸主所制定的刑法是專門針對以奴隸為主的人民大眾的，奴隸主的行為準則是禮，其即便受罰也不算犯罪，不適用五刑。[114]第二種觀點以陳抗生為代表，認為奴隸制法的適用對象只有奴隸主階級內部成員，而不以法律形式規定對被統治階級的鎮壓。[115]廖炳揚也不同意第一種觀點，他認為奴隸在當時社會是物品而不算是人，因而不可能成為刑事犯罪的主體。[116]第三種觀點不同意奴隸制法只調整奴隸主之間關系的看法，而是強調鎮壓奴隸反抗是主要的、本質的，同時也調整奴隸主內部的關系。[117]

關于周代法制，第一個熱點問題是對“禮”的認識。栗勁、王占通指出，禮是西周普遍適用的行為規范，天子諸侯大夫各有其禮，庶人當然也應有庶人之禮。禮為道德規范的表現形式，在許多情況下由國家強制力保證實行，具有道德和法律的雙重性。[118]李啟謙提出“禮不下庶人，刑不上大夫”這一原則在西周時代并不成立。“禮不下庶人”的“禮”是說某種禮節儀式對庶人來說是不存在的，而“刑不上大夫”應是指不能把對一般人判罪用刑的方法加在大夫身上，對大夫應用更慎重的手段和辦法判罪行刑。[119]謝維揚對此辯解說，傳統理解的關鍵是把《禮記·曲禮》原文的“上”“下”讀成“至”“及”，而這種讀法是不合先秦文例的。賈誼《治安策》云：“故古著禮不及庶人，刑不至大夫，所以勵寵臣之節也。”這一理解和運用與后來傳統的理解完全合拍，也許是它的濫觴。[120]第二個熱點是圍繞《呂刑》展開的爭論。徐靜村認為《呂刑》是我國現存的刑法典籍中最早的文獻，產生于我國西周穆王時期，是穆王命大司寇呂侯修訂的。主要內容涉及“刑”與“罰”、訴訟制度的規定及對司法官員的要求。周穆王的時代不是“亂國”“亂世”，當時國家正逐步走向安定，并不需要采用“重典”，卻有行“中典”或“輕典”的必要，因此有了這樣一次重大的司法改革，其基本精神是寬法慎刑。[121]閻青義的觀點和徐靜村基本相同，但他所述制定呂刑的出發點和徐靜村所言不盡相同：當時王道衰微，文武之道缺，諸侯有不睦者，同時官吏貪贓枉法，典獄受財圖利，賄賂公行，階級矛盾日趨尖銳，因此穆王接受呂侯的勸告，作修刑辭，制定《呂刑》。[122]李弋飛則指出，《尚書·呂刑》篇并非呂侯所作之《呂刑》，而是穆王向諸侯大臣宣布《呂刑》時發表講話的記載。呂侯當時制定的也不僅僅是贖刑，而是在“九刑”基礎上修訂而成的一部新刑法。且不宜簡單地說《呂刑》是“重典”或“寬法”，而應該看到穆王晚年西周社會并非“亂邦”無需“重典”和《呂刑》又使法網更加嚴密這兩個方面。[123]與認為《呂刑》作于西周穆王時代的傳統觀點相反，近現代“疑古派”（持這一觀點的學者主要有郭沫若、錢穆、傅斯年等人）認為《呂刑》是晚出之書或作于春秋以后。對此，馬小紅從歷史背景、西周刑罰制度、青銅器銘文、思想體系諸方面加以論證傳統的“穆王說”。[124]此外，蔡燕蕎針對春秋以前即使有法也無典和法不成文、不公開是我國奴隸制社會刑法制度的一大特點的說法，通過對《呂刑》的反思，認為《呂刑》不僅成文，而且是公布了的，同時肯定夏之《禹刑》、商之《湯刑》和周之《九刑》都是我國早期刑典，《呂刑》的存在只是一個最低限度的反證，由此可見我國成文法制源遠流長。[125]在成文法的公布方面，鑄刑鼎事件歷來是討論的熱點。慶明認為，春秋時期“鑄刑鼎”與反“鑄刑鼎”的斗爭，不僅是中國法律發展史上的重大事件，而且也是整個中國文明史中帶有分界標志的重大事件。當時的法律形態從原來的道德習俗與法律混為一體、法與刑分立的禮法形態，逐步地變革為道德與法律分立、法與刑統為一體的法律形態。這一變革過程就是從“鑄刑鼎（書）”開始，到商鞅建立秦律完成的。[126]后俞榮根提出質疑：《“鑄刑鼎”辨正》一文以為禮法制度下“定罪量刑不可測，完全由官長意志”的推斷，使人難以理解西周禮法社會持續三百年的統治。該文認為鑄刑鼎是變法律與道德的混同為分離和法刑一體的觀點，還有待進一步證明。而認為鑄刑鼎為“變革的一塊豐碑”，是中國法律發展史上的重大事件，則是把它人為地拔高了。[127]

關于秦律，學界對“隸臣妾”問題展開了激烈的爭論，基本形成了四種觀點。其一，林劍鳴、錢大群等人持“刑徒說”，他們認為隸臣妾以上一般都具有無限期的罪隸身份。[128]林劍鳴之后又撰文指出，“隸臣妾”是刑徒還是奴隸，本是屬于兩個范疇的問題，前者屬法律范疇的概念，后者屬階級范疇，這兩個范疇并不完全一致。討論“隸臣妾”是否為奴隸，就需要用劃分階級的標準來衡量，在生產資料占有關系中所處的地位，則是反映階級關系、階級地位的本質內容。“隸臣妾”并非不能擁有生產資料和私有財產，故不能構成奴隸階級，但亦不排除在“隸臣妾”的隊伍中有奴隸存在，甚至占相當大的比重。可見，該集團并不是一個階級，其成員只是一種刑徒，而刑期、待遇、來源等就反映了刑徒這一事物的本質。[129]張傳漢也支持隸臣妾是服刑罪人，其服刑方式是在不受監禁下為官府服勞役。隸臣妾有獨立的家庭經濟，又有一定的人身自由，部分時間服勞役，部分時間從事家庭生產，從事公和不從事公，輪番更替，是秦代適用于輕罪的一種較輕的刑罰手段。[130]其二，高敏、劉漢東、蘇誠鑒等人持隸臣妾為“官奴隸說”。[131]針對林劍鳴的《三辨“隸臣妾”》，劉漢東發表《再說秦簡“隸臣妾”確為奴隸》：“隸臣妾”與刑徒有一個極大的不同，即刑徒無論判罪輕重，刑期長短，總有一定的刑期，“隸臣妾”則無刑期，除非放免、贖免、老免等取得人身自由，否則終身勞役，這正是奴隸的特征。根據“隸臣妾”并不占有生產資料或私有財產，表現了所有奴隸身份的特征又不是刑徒的情況，可以確切斷定“隸臣妾”為奴隸，是秦官府占有和奴役的生產工作者，是此時期奴隸制殘余的構成部分，和私家奴隸一祥，屬于奴隸階級，存在于封建社會中。[132]其三，栗勁、王占通等人指出，隸臣妾基本上是刑徒，但保留有某些官奴脾的殘余屬性。它是由奴隸社會的“罪隸”演化而來的，具有很大的過渡性。[133]其四，劉海年的觀點是“隸臣妾”是官奴婢，亦是刑徒的一種。[134]施偉青也認為秦簡所提及的“隸臣妾”包含了刑徒“隸臣妾”與官奴隸“隸臣妾”。刑徒“隸臣妾”必須服事繁重的勞役，有一定的刑期，刑滿后可免為自由民，官奴隸“隸臣妾”服事各種雜役和供驅使，必須世代為奴，這是兩者的不同點。但是兩者都擁有私有經濟，不能被任意屠殺，這是他們的共同點。[135]

關于漢律研究，高恒經考證后認為漢《田律》并非過去一直以為的“搜田之法”或“田獵之法”；《金布律》亦不是漢時所創，在秦時已有；漢時的《興律》與秦簡中的《徭律》相近，漢代的《廄律》也是蕭何以秦《廄苑律》為藍本，“采摭秦法”而制定的；《戶律》篇名更非蕭何所創，魏國早已有之。[136]對漢律的篇目問題，胡銀康提出過質疑。他認為終兩漢之世沒有九章律之說，且漢初沒有戶、興、廄三篇作為正律的要求，至武帝時才上升為國家正律。[137]有關漢代的法律形式，針對當時一般所持的漢代法律形式有律、令、科、比的定論，叢希斌撰文指出，各種法史論著中摘引作為佐證的史料均未越出程樹德《九朝律考》所輯錄的史料范圍，而這些史料尚不能說明漢朝法律形式有“科”的存在，而只能說明“科”是指對某種罪名實施刑罰或是對法律條文的泛稱。[138]張建國也以歷史考證的方法否定了科作為一種法律形式在漢代的存在，他認為兩漢的科只是一種事項條目，“而非有形式上的獨立品格”，直到曹魏時期科才成為具有獨立性質的臨時法典形式。[139]而馬小紅則對“格”進行了考察，她認為唐以前“格”的演變可分為三個階段：一是格從科演變過來，二是以格代律，三是格退回副法的位置。[140]另一個引發熱議的問題是“引經決獄”對封建法制的影響。高恒認為，以儒家經義作為定罪量刑的理論根據，是將法律置之不顧，且造成官吏斷章取義、任意發揮，既不利于法制的統一，也為不法官吏大開方便之門。[141]蕭伯符對此提出不同意見，認為春秋決獄是對從前“論心定罪”的一種發展，它抵抗了繁法嚴誅，客觀上減輕了勞動人民的一些痛苦，鞏固了漢王朝統治，加速了社會發展進程。[142]宋昌斌則又持有另一種看法，他認為春秋決獄的絕大多數案例是解決統治階級內部矛盾的，很難說它是農民階級與地主階級矛盾激化的產物。[143]

關于唐律研究，歷來為學術界重視。對于《唐律疏議》的制作年代，仁井田陞與牧野巽考定是唐玄宗開元二十五年（公元737年）新頒行的《開元律》的《律疏》，轟動國際史學界。對此，楊廷福和蒲堅均進行了考辨，他們的結論是《唐律疏議》即為《永徽律疏》。[144]這兩篇論文，基本澄清了學術界幾十年懸而未決的一樁公案。閻青義認為《唐律疏議》是唐王朝封建專制主義中央集權制的最發達形態的一部重要法律文獻，也是我國古代流傳下來的保存至今最完整、影響最大的一部諸法合體的封建法典。這部法典不僅完整地保存了唐代的律文，而且還保存了大量的唐代的令、格、式。[145]對于令、格、式的性質，張中秋指出，由于違反令、格、式都會受到律典制裁，因此令、格、式不是單純的行政法，而是刑法化的封建官僚機構組織與行政執行法典。[146]基于同樣理由，王立民提出令、格、式都是刑法，至于唐代的組織法、行政法、經濟法、民法和訴訟法等部門法，都不在唐律、令、格、式體系之中。[147]“諸法合體”是人們冠諸《唐律》的一個重要特點，所謂以刑法為主要內容，同時也包括民事、婚姻、繼承以及行政和訴訟等方面的法律規范。此說流行中外，影響極大，被學界肯定為《唐律》（擴而大之是封建的“中華法系”）理論體系的一個重要組成部分。對此，姜永琳提出質疑：作為一部刑法典，《唐律》規定的只有刑事法律規范，根本不存在將民事、婚姻、行政、訴訟等法律規范“合為一體”這種內容范圍及形式結構方面的落后性。[148]此外，《唐六典》的性質與實施一直是有爭議的問題。劉逖指出，《唐六典》講的是典章制度，收入了許多令、格、式，但又不具有法典的性質，它從編纂的指導思想到內容都存在矛盾，無法完全實施，因而僅作為一種傳統或先例在某種程度上被繼承，未成為具備法律效力的法典被援引。[149]韓長耕則認為《唐六典》在制定以后的兩百年間未曾“明詔頒行”，但“確曾行用”，其內容多見于中唐以前的史實。[150]次年，王超撰文提出，要從中華法系的基本特點入手考察《唐六典》編纂的歷史背景，從基本內容去分析其性質，從法律效力探索其行用與否及其歷史地位。作者得出的結論是：《唐六典》是我國古代最早的一部行政法典，是中國法律制度發展史上的一項創舉。[151]

對于宋代的編敕與“以敕代律”，學者們從不同角度對宋代律敕關系進行了研究。鄒身城提出以敕破律或用敕不用律，開了以命令、以個人意志代替法律的先河。[152]郭成偉、沈國峰提出北宋的編敕分為三個階段：第一階段是太祖建元以后，律在形式上仍享有主要法律淵源的地位；第二階段是太宗以后，進入編敕甚為頻繁的時代；第三階段是神宗即位以后，把唐以來的律、令、格、式改為敕、令、格、式，進一步提高敕的地位，形成了“以敕代律”的局面。[153]而江必新、莫家齊認為，宋神宗以后并非“以敕代律”，而是敕律并行。因為在神宗以后各朝的司法實踐中，“律”仍然占有重要地位，還多次進行過修律活動。并且，敕與律均作為法律考試的內容。[154]潘德深指出，除新增“折杖法”外，《宋刑統》的律文基本上承襲了《唐律》，但它收集了自唐開元二年（公元714年）到宋初建隆三年（962年）約二百五十年間的敕、令、格、式中的刑事規范，從統治階級的現實需要出發，加以審定和匯編，這也是其與《唐律》的重要區別。[155]除了法律形式之外，宋代的另一研究熱點在于其監察制度。莫家齊指出，宋朝的監察制度較為完備，尤以監司巡檢制度最為嚴密。鑒于唐末五代藩鎮坐大、軍閥專權的教訓，宋朝統治者注重鞏固和強化中央集權。在收奪地方財、政、軍、司法權的同時，加強了對地方的監察，在路一級建置“監司”，并確定了監司巡檢制度，使監司在治理兵刑錢谷的同時，督治一路；在按察官吏中綏撫地方，是宋朝帝王把重點防內患、維護家天下的指導思想付之實踐的一個有力措施。[156]戴建國對宋代提點刑獄司的設置、組成、職能、考課監背和作用作了系統的闡述，認為該司對鞏固宋代專制主義中央集權統治起了積極作用。[157]

對元代（蒙古）法律，李淑娥認為成吉思汗時期已有了有關民事、刑事、軍法等方面的規定。[158]閻青義指出，元代的笞杖刑、徒刑、流刑和死刑與前代是不同的，并總結出幾大特點：蒙古人及色目人可以享有許多特權、維護農奴制的生產關系、保存和實施蒙古傳統法、懲罰漢人和其他民族、對漢族地主施行籠絡政策。[159]陳景良認為《大元通制》是元僅有的系統、完善的成文法典，該法典的頒布，標志著元朝由蒙古習慣法向漢成文法的重大轉折。[160]

關于明律研究，楊一凡系統論證和闡述明初重典治國問題，指出朱元璋洪武年間的重典之治，并非“治官不治民”，僅《明太祖實錄》所載朱元璋殺害起義農民的數字比其誅戮官吏數不知高出多少倍。[161]對于朱元璋重典治吏的評價，史學界和法學界一直有著爭議。懷效鋒認為吏治首先得到了整飭，很大程度上限制了地主階級過度的土地兼并，有利于社會經濟的恢復和發展。[162]陳國平也指出，重典治吏的結果，緩和了當時的階級矛盾，穩定了社會秩序，積極推動了生產力的發展。[163]程天權研究了明六贓的內容、量刑的具體變化，他認為明六贓的量刑較唐六贓加重，這與“懲元縱弛之后，刑用重典”不無關系。且六贓不僅規定了旨在鎮壓農民的“盜贓”，還以很大篇幅規定了官吏贓罪。可見法律除了鎮壓被壓迫階級之外，還有著調整本階級內部關系的功能。[164]對明清封建法制對資本主義萌芽的摧殘問題，曹三明認為，明清封建統治者厲行“禁榷”，重征商稅，奉行“海禁”政策，嚴重限制了商品流通。他們極力維護官工業制度，肆意蹂躪私營手工業，加強對礦冶業的管制，干涉商業性農業的發展，對于手工業者實行“匠籍制度”進行束縛和人身控制，終于導致了阻礙資本主義萌芽發展的嚴重后果。[165]懷效鋒對明代首輔的司法職權范圍、權力的行使及其效應等進行了論述，他認為中國古代沒有司法獨立的傳統，行政干預司法使得法制更加切合專制的需要，延伸了專制法網的范圍。[166]吳觀文對明代監察制度作了較多研究，他認為明代建立了完備的監察制度，創造性地讓監察機關參與官吏的選拔、簡任、考察和黜陟等行政人事管理，使得監察職能由消極懲治變為積極防治。[167]

關于清律研究，瞿同祖認為，清律大體上繼承了明律，但其法律上例處于優先地位的特點，一直延續到清末。清代以例補充甚至修改律文的例子很多，使得有些律文不再有效。但在法律的基本精神與傳統上，清律與明律保持了一致性。[168]蘇亦工指出學術界一直以來存在一種成見，即在清代，律已是形同虛設的法律形式，例基本上取代了律而成為最有效的法律形式。他認為律是清代的基本法，在各種法規中居于主導地位，是各種法規的淵源和基礎；同時他也肯定了例的補充、輔助律之不足以及靈活性強的優越性，并得出結論說清代律例并行，不偏廢哪一方，二者相輔相成，相互補充，但特別強調以律為主導。[169]關于清代宗族制度，朱勇創見性地提出了作為國家法律的重要補充形式的宗族法，與國家法律一起共同組成了農業社會的二元法律結構。[170]劉廣安與朱勇的提法有所不同，他采用傳統的家法族規的概念：明清成文的家法族規在結構上已接近國家制定法，在內容上涉及國家制定法中刑事、民事法律等多方面。實際上，它已成為封建國家法律體系的一個組成部分。[171]

近代法制史的研究成果主要集中在清末修律及法律近代化、憲法與憲政制度以及司法改革等方面。江興國論述了上海公共租界會審公廨的產生，通過《會審章程》解讀組織機構及管轄權限，揭示其性質。[172]邱遠猷在《南京臨時政府的司法改革》中指出，南京臨時政府在司法上實行了四個方面的改革，包括反對株連之法等。[173]楊永華、方克勤總結了陜甘寧邊區法制建設的幾項原則，主要有保障人民民主、法律面前人人平等、實事求是、群眾路線等原則。[174]此外，張希坡還解讀革命根據地的科技政策與法規：獎勵發明創造、優待科技人員的政策、關于獎勵發明創造的規定、關于優待專門技術人員的規定。[175]

三、范式轉換、視角創新——研究方法探析

倘若要對80年代中國法制史學者的研究方法進行分類，實在不是一件容易的事。在此按法制史的學科屬性將之劃分為歷史的研究方法、法學的研究方法，但這樣做的結果難免造成一些方法上的重疊，因為無論是歷史的還是法學的研究方法，兩者都可以包括諸如階級分析法、比較分析法這類有點百搭的方法，只是在不同時期所側重的會有所不同。每一門學科都有自己的研究方法，除了共同的研究方法之外都要有所側重。法史學研究的基本方法是史學求真與法學分析方法的結合。“歷史有其特殊性、變異性與傳統性。”[176]研究歷史就是要研究歷史前后的不同之處，“治史所以明變”。[177]一切關于歷史研究的指導思想、思考路徑以及對歷史學發展帶有全局性影響的問題，都進入了史學方法論研究的視野，被當作重大的方法論問題來看待。同樣，研究法制史也是如此。

（一）主要研究方法

1.傳統歷史學的研究方法

我國研究法制史的學者大體分為兩個派別，一派學者主要側重于從歷史學的角度研究法制史，這也是我國當時法制史研究的主要力量，另一派主要是法學界的學者，單純從法律的角度研究法制史。相比史學學者只側重從歷史史料中對法學進行研究，法學學者更加注重從法律出臺的相關背景、法律制度的演進等方面開展對法制史的研究。與我國類似，美國、日本兩國的中國法律史學研究者也主要由史學學者和法學學者兩派組成。但有所不同的是，在西方研究中國法制史的法學家們主要是從法學的角度來進行研究。“美國法學界，也許包括其他西方學者在內，研究中國法的學者們，尤其是公認的較有成就的學者，多數長于中國法制史的研究。”[178]西方學者對中國法制史研究的視角值得借鑒，我國法學界的學者應當緊緊圍繞“法”這一核心來研究法制史，側重對法律制度的發展進程及相關影響因素進行研究。當然，發掘史料、考訂史實等史學領域的研究工作也應大力開展，以使法制史的研究能夠最大限度地借助史學界的成果。法制史學作為一門交叉學科，在兩派學者的共同研究下，史學和法學的共同繁榮，共同發展，互相補充，互為啟發，能大大促進兩大學科的進步。

法制史是一門法律與歷史的交叉邊緣學科，歷史學的許多研究方法自然也會被法制史學者運用。傳統的史學方法不外乎兩類：一類是處理歷史資料的方法，像考訂、校勘、訓詁，還有對資料的收集、輯錄、整理等，以期盡可能詳盡、逼真地展現出古代法制的狀況以及當時人們對于法律的種種認識。學者大多執著于歷史之“真”，因而對史料、古籍以及“恢復”歷史本來面目等懷著獵奇或者探險般的濃厚興趣。例如張傳漢的《“窺宮者殯”釋》，考證了宮字在秦漢以前的用法，從而糾正了幾種法制史著作中用秦漢以后宮字的含義來解釋成書于戰國初期的《法經》中的法條。[179]史學界的學者研究法制史的一個優勢是善于甄別史料的真偽，能夠最大限度地借助那些已經發掘、考訂的史料等成果作為研究的基礎。歷史學出身的高潮在他的一篇論文中指出：“用銅器銘文研究古代史，在史學界可以說蔚然成風，然而在法學界并沒有受到足夠的重視。”[180]他根據銘文提供的實例，對周代財產所有權提出新的觀點，認為除周王之外，諸侯大臣對不動產和某些動產，不僅有占有、使用權，還具有處分權，這些權利為國家所認可，并受法律所保護。他的另一篇代表作則以歷史考證的方式對“五虐”之中是否包括刖刑以及“臏”“刖”如何行刑的問題作了解釋。[181]同樣是擁有歷史學背景的學者戴建國，其研究領域集中于宋代，在《宋代的提點刑獄司》一文中，他引用《宋會要》《慶元條法事類》《續資治通鑒長編》《文獻通考》等大量史料對宋代提點刑獄司的設置、組成、職能、考課監督和作用作了系統的闡述，即見其史學功底之深。值得一提的是，他還對當時較少為人注意的古代獄政制度作了研究，依然是通過大量史籍考察了宋代監獄、監獄管理、囚犯的醫療飲食待遇、獄官責任及獄政監督，并在論述制度的同時引用一些案例說明了上述制度的部分實施情況。某種程度而言，幾乎所有法制史的論文都會涉及歷史資料的處理，畢竟法制史是歷史的一部分，這可謂研究的基礎。另一類是對歷史資料進行分析、歸納的方法，最典型的莫過于階級分析法，這種方法強調用階級的觀點去分析問題與解決問題。新中國成立以來，法學界一度流行過這樣一種理念：法是階級矛盾不可調和的產物，是階級壓迫、階級剝削的工具，法的本質是階級意志性，強調階級斗爭和階級分析的單一研究方法。受這種理念的支配，法制史的本質被演繹為階級斗爭史。于是，我們看到許多中國法制史的論著都是以刑法為主線，且將刑法史的內容局限于各個朝代的統治者如何用法律來維護政治壓迫和經濟剝削。在這段時期，研究者往往容易以論帶史，在沒有系統搜集材料、沒有細致整理分析的基礎上就僅憑片段的材料或孤證輕率得出結論，且史料的使用多是為階級分析的方法作注腳。這種注重法律制度階級本質的分析以及五種社會形態理論的闡釋或多或少地對80年代的研究產生了影響。例如在《從商周奴隸制法看法的階級性問題》一文中作者最后總結說，“在律文中或正面、或曲折地規定保護和鎮壓的對象，固然能反映法的階級壓迫性質，但這并不是主要的和必需的因素，而主要的和必須的因素是法所反映的階級意志和維護的階級利益。奴隸制法雖然并未規定（因為不需要規定）壓迫的階級對象，但卻具備了上述主要的和必須的因素，所以它維護奴隸主對奴隸壓迫、剝削的根本利益這種階級性是毋庸置疑的”。[182]林劍鳴的《秦代法律制度初探》[183]也是偏重于秦律階級本質的評述。一些歷史學出身的學者自然比較推崇史學的研究方法，如楊廷福曾提出：“法制史研究的是法的歷史，法與史不能偏廢，而著眼還在史上。”[184]當然，有很多學者主張法制史的立足點在于法，而非史，這就對研究者提出了更高的要求，除了具備良好的法學素養外，還要有扎實深厚的史學基礎，否則，一個連史料甄別都不懂得或者對于史學界已經取得的成果茫然無知的研究者又如何能獲得認可呢？不過，單單從歷史學的角度分析問題難免會有盲人摸象的缺憾，雖然可以看到相關律文的逐條分析，卻并不能使我們清晰地理解條文及其所使用的概念與現代法律體系中對應概念的聯系和差別。[185]

2.法學的研究方法

湯因比概括觀察和研究事物有三種方法：“第一種方法是考核和記錄‘事實’；第二種方法是通過已經確立了的事實的比較研究來闡明一些一般的‘法則’；第三種方法是通過‘虛構’的形式把那些事實來一次藝術的再創造。”[186]顯然，歷史學主要運用的是第一種方法，法學更主要運用第二種方法。其中以實證分析法作為法學本身的主要研究方法。

通常來說，屬于法學本身的研究方法，主要是實證分析法。它以感覺經驗為基礎，以可操作的邏輯形式來檢驗或推導出概念和命題。具體而言又可以分為兩種：其一是建立在邏輯實證主義基礎上的規范分析方法，主要解決“法律是什么”的問題。它注重對法律的概念、淵源、形式和效力進行解釋，一般很少甚至不考慮法律以外的因素對法律的影響，而僅限于法律規范本身的內容。其二是建立在經驗實證主義基礎上的社會實證分析方法，如社會調查、資料統計和定量分析、歷史考察等，它以可以觀察和描述的事實來概括或檢驗命題和概念，解決“法律在實際上是怎樣的”問題，同時關注其他因素對法律的影響。正如錢穆先生所言：“單研究制度本身而不貫通之于當時之史事，便看不出該項制度在當時之實際影響……每一制度自其開始到其終了，在其過程中也不斷有變動，有修改。歷史上記載制度，往往只舉此一制度之標準的一段落來作主，其實每一制度永遠在變動中，不配合當時的史事，便易于將每一制度之變動性忽略了，而誤認為每一制度常是凝滯僵化，一成不變地存在。”[187]可惜在關于司法方面的論文中，更多是熱衷于研究制度本身，例如審判制度、監獄制度、斷獄責任制度，或者是研究司法機關、獄官制度的，較少有法制實施方面的論文，這可能和資料的挖掘、收集不足有關。法制實施不似直接研究法律文本，它需要在一些史籍、檔案甚至文學作品中尋找蛛絲馬跡，抽絲剝繭地整理出相關內容，頗費功夫。

理論上講，法制史學是法學與史學的交叉學科，要求研究者兼具法學和史學兩門學科的功底和素養。五六十年代法科背景的學者在法制史的研究中似乎并沒有與史學學者有涇渭分明的差異，他們仍然注重對史料的考證和分析，以馬克思主義歷史觀看待各種現象，并沒有將法學專門使用的概念和術語放置在特定法律體系中去理解，運用諸如規范性、權利與義務、程序性規則等法學思維模式來解讀法律制度和法律現象。比如劉海年的《秦代法吏體系考略》利用云夢秦簡提供的新材料結合史籍中有關記載，對秦代法吏體系進行一些新的探討。喬偉的《五刑沿革考》通過分析我國各個歷史時期政治、經濟和文化的發展水平以及階級力量對比關系的發展變化，詳述了五刑在各朝代的沿革情況。但80年代畢業的法科學者則有了微妙的轉變，他們逐漸傾向于依靠法學理論的學術訓練和思維習慣，側重從法的角度進行研究。比如張中秋的《試論唐朝司法審判的法律依據》根據“罪刑法定主義”產生的歷史背景和它的四個分原則，對照唐朝司法審判的法律依據，辨明唐朝司法審判實行的到底是什么原則。蘇亦工的《論清代律例的地位及其相互關系》從法理學的理論出發，探討律和例的性質、地位、作用以及二者的相互關系。郭成偉的《從阿云獄的審理看宋神宗年間的“敕律之爭”》從社會政治、經濟、法律狀況分析阿云獄發生的歷史條件，并指出變法派與守舊派圍繞審理阿云案展開的敕律之爭，其實質是兩派政治、經濟斗爭在法制上的延伸，而任何帶有根本性的法律改革，只有徹底根除舊的社會經濟基礎與政治制度，法制上的革命才會取得成功。上述轉變和80年代西方法學理論的引入不無關系，而且研究視角也漸趨多樣化，不再局限于就制度論制度，而是從一個小事件起手，逐漸放大事件背后的政治經濟法律等因素的作用。正如有學者指出的，“法學界與史學界的法制史研究的區別可能并不在于對象和資料，而在于觀察的角度和研究的方法”。[188]

3.社會學的研究方法

用社會學的方法研究法制史在20世紀非常流行，這種方法注重法律的社會功能及其價值，而不在于考證具體制度。史筠的《民族法制研究》[189]一書從新民主主義革命時期到新中國成立后的民族區域自治這一時期，以民族法律法規為考察對象，從政治、經濟、思想文化等方面對其所起到的社會作用進行探討。

4.經濟學的研究方法

用經濟學的研究方法主要體現在用靜態分析法和動態分析法，這兩種方式對法律史學進行研究。從80年代初以通史和教材編寫為主對法制史進行研究，到后期從通史、斷代史、專門史、地方史、少數民族法制史等多方面對法制史進行研究，不僅對每一時代法典的編纂、立法狀況及法典內容等所謂“靜態法”投入研究，而且更注重對法在社會和民眾中的實施狀況進行研究，體現了這一時期法制史研究從靜態到動態的過程。

20世紀80年代中國法制史學開始恢復和發展，隨著社會經濟的發展許多新的研究方法被引入，階級分析法被摒棄，傳統的歷史學方法，法學的實證分析法被重新應用到研究領域，社會學、經濟學中一些新的研究方法被應用。

（二）影響研究方法的因素

1.指導思想

不同的研究指導思想，會有不同的思維定向、內容取舍、理論分析、價值判斷等，就會展現不同的法制史。法制史研究的指導思想，其實質是用什么樣的觀念去分析和認識法制史。通常來說，某個階段的指導思想往往體現了當時國家的意識形態。如前所述，在階級論的指導思想下，法制史的研究充斥著濃烈的政治氣息，得出的結論往往強調法的剝削、鎮壓、斗爭功能。我們可以看到，這一時期的不少論文都認為奴隸制、封建制的法律制度是嚴苛而殘酷的，是用來鎮壓勞動人民以及維護剝削階級利益的。80年代以后，歷史唯物主義及辯證唯物主義的思想成為意識形態的主流，我們看到許多論文是以此為指導思想的。例如李貴連引用《馬克思恩格斯選集》《列寧全集》《毛澤東選集》，用馬列主義的觀點正確分析清末修訂法律中的禮法之爭。其實，人類創造法的目的，是為了管理自身、解放自身、完善自身、協調自身與自然的關系，雖然實際中法的功能和追求不可能是單純的、美好的，它不可避免地在不同程度上扮演著為統治者服務的角色，但是考察法的這種功能與角色是次要的、局部的、非本質的，它不應該是法制史的主線。況且，統治者即便迫使法律屈從于狹隘的集團利益乃至個人意志，這種強迫在任何時候都有一個合理的限度和范圍，法律終究會回到這個限度和范圍內。法制史正是法的合理性和科學性不斷提高的歷史。法制史研究便是要揭示法的合理性與科學性是如何逐步提高的，引導后人去追尋這一過程的發展軌跡，無論是積極合理的精華抑或是反人道的糟粕，研究這些現象以及現象背后的原因，進而發現法律發展的一般規律。這樣研究中國法制史才能得出兼具學術價值和社會價值的成果。

2.研究對象和史料

每一門學科都有自己的研究方法，其分支學科亦不例外。除了共同的研究方法之外都要有所側重，例如制度史側重于考據和解釋，而思想史則側重于歸納和分析。單就法制史而言，不同的研究對象決定了史料搜集范圍、種類的不同，進而直接影響著方法的運用。例如一個研究者試圖研究某個朝代的具體制度而搜集了相關典章制度的文本史料，那么其很可能采用考據、分析的方法進行研究，從而排除了比較、綜合、社會、文化等研究方法。倘若要研究民間的司法運行狀況，那么他多半會積累一些民間法律文書，如契約文書、分家文書、鄉規民約、家規族法、商業文書、訟師秘本等，從而以社會學的方法為切入點進行分析。大量新資料的發現往往能在相關學科領域產生劃時代的革命，正如陳寅恪先生所說：“一時代之學術，必有其新材料與新問題。取用此材料，以研求問題，則為此時代學術之潮流。”[190]不難發現，古代官員的司法案牘、行政司法事務的指導書和官箴書、地方志、地方法、習慣法，甚至稗官野史、筆記小說、戲曲唱詞、法律俗語、寶卷善書、器物圖畫也陸續成為學者熱衷收集的史料。應該說，法制史的研究并沒有固定的方法，其選擇在很大程度上取決于研究對象以及所掌握的史料。