第一章
勞動合同的訂立^[1]

第一節
勞動合同訂立的形式及法律后果

一、爭議焦點

聘書能否代替勞動合同？即用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，但給勞動者發過聘書的，是否仍須支付給勞動者二倍工資的差額？

二、基本案情

A公司招聘業務主管，吳某參與競聘。經過幾輪考核篩選后，吳某收到了A公司發出的聘書，其中列明了吳某的職位、部門、試用期、工作時間、聘用期限、報酬、休假、社會保險等具體條款，要求吳某在15天內前往報到，并加蓋了A公司公章。吳某立即致電A公司，得到證實后，吳某遂辭去原有工作并支付違約金，按期前往A公司報到，卻被A公司告知該職位已經由其他人擔任。經雙方協商，吳某接受了A公司的安排，出任業務副主管，并履行相關的權利義務。

半年后吳某向A公司申請辭職，并要求A公司支付未簽訂書面勞動合同的二倍工資差額。A公司一口回絕。吳某遂提起訴訟。

三、裁判觀點

審判人員對吳某二倍工資差額的主張能否成立，存在兩種不同觀點。第一種觀點認為，應支持吳某的主張。理由是：A公司雖然向吳某發了聘書，但聘書不能代替書面勞動合同，因為沒有吳某的簽字認可，雙方還需簽訂書面勞動合同。第二種觀點認為，不應支持吳某的主張。理由是：A公司向吳某發過聘書，聘書中已載明了職位、聘用期限、報酬等內容，具備書面勞動合同的性質，視為雙方已經簽訂了書面勞動合同。

最后法院支持了吳某的訴訟請求。

四、律師評析

要理清本案的思路，首先需要弄明白勞動合同訂立的形式及法律后果。勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協議。勞動關系建立并不標志著勞動合同訂立，勞動合同訂立也并不意味著勞動關系建立。勞動關系建立是指特定條件滿足時勞動者與用人單位之間形成勞動法上的勞動權利義務關系，該關系建立的標志是用人單位開始用工，即勞動者到用人單位報到或開始提供勞動。勞動合同訂立是指勞動者與用人單位通過一定的形式對勞動關系中的權利、義務、責任等事項進行約定。

勞動合同訂立的形式是指訂立勞動合同的方式，可以分成明示勞動合同與默示勞動合同，其中明示勞動合同包括口頭勞動合同和書面勞動合同。也就是說，理論上，勞動合同一般有書面、口頭和默示三種訂立形式。

（1）書面勞動合同。書面勞動合同是指勞動者與用人單位以書面形式建立勞動關系，表達雙方勞動權利義務的書面協議。書面勞動合同出現的形式主要有勞動合同書、勞動協議、聘用合同等。書面勞動合同的優點是：雙方權利義務記載清楚，便于雙方履行，發生糾紛時容易舉證和分清責任。書面勞動合同的缺點是：訂立的手續比較煩瑣，變更與終止比較麻煩。

（2）口頭勞動合同。口頭勞動合同是指勞動者向用人單位，或用人單位向勞動者提出建立勞動關系的要約，對方表示承諾，從而確立勞動關系的協議。口頭勞動合同一般是雙方口頭就有關權利義務進行簡單的約定，就建立了勞動關系。口頭勞動合同未將雙方的權利義務記載于書面材料，一旦發生爭議，須雙方無異議，或有工資表、考勤卡等資料予以證明。口頭勞動合同的優點：靈活簡便，適合短暫的臨時性用工。口頭勞動合同的缺點：發生糾紛難以取證，不易分清雙方的責任。所以，若非短暫的、臨時性的用工，一般不宜采用口頭勞動合同。

（3）默示勞動合同。默示勞動合同是指勞動關系雙方當事人沒有書面或口頭的明確意思表示，但雙方的行為表明雙方已建立勞動關系的勞動合同。默示勞動合同主要發生在如下情形：（a）原勞動合同期滿，由于種種原因，雙方對是否續簽勞動合同問題未進行協商，勞動者繼續提供勞動，用人單位也接受，并按照原勞動合同支付報酬。（b）從未訂立過書面勞動合同，勞動者向用人單位提供勞動，用人單位接受，并將其當作自己的員工對待。一般來講，默示勞動合同不是當事人主動追求的方式，只是法律的一種推定。默示勞動合同穩定性很差，一旦發生糾紛，很難分清雙方責任。

各國勞動立法對勞動合同訂立形式的規定并不一樣，大致可以歸納為以下三種：（1）一般允許勞動合同采用口頭形式，只要求特定勞動合同采用書面形式。（2）一般要求勞動合同采用書面形式，但允許在特定情況下采用口頭形式。（3）要求所有勞動合同都采用書面形式。

在我國，根據《勞動法》第16、19、98條，勞動部《關于貫徹執行〈勞動法〉若干問題的意見》第17條，《勞動合同法》第10條的規定，建立勞動關系應當訂立勞動合同，勞動合同應當以書面形式訂立。用人單位故意拖延不訂立勞動合同的，由勞動行政部門責令改正。對勞動者造成損害的，應按勞動部《違反〈勞動法〉有關勞動合同規定的賠償辦法》的規定進行賠償。另外，根據《勞動合同法》第69條的規定，非全日制用工雙方當事人可以訂立口頭協議。根據《勞動合同法》第14條第3款的規定，用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。我國勞動合同訂立的形式具體見表1-1。

在我國，還存在事實勞動關系一說。事實勞動關系理論是事實合同關系理論在勞動合同理論中的特殊表現形式。事實合同關系理論由德國學者豪普特于1941年創立，此后曾風靡一時并被德國帝國高等法院在判決中采納。我國認為，事實勞動關系存在以下三種情形：

（1）根據《勞動合同法實施條例》第5條、第6條、第7條規定，自用工之日起一個月內、超過一個月不滿一年、滿一年，未訂立書面勞動合同的；

（2）根據最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2001〕14號）第16條規定，勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的；

（3）根據《勞動合同法》第28條規定，勞動合同被確認無效的。

事實勞動關系的引入，對彌補我國《勞動法》《勞動合同法》等對非書面形式勞動合同語焉不詳的缺陷，保護勞動者的合法權益具有積極的意義。但是，“事實勞動關系”的提法并不科學，理由如下：

第一，從法律邏輯上看，“事實勞動關系”這一概念與“勞動合同”這一概念既不是并列關系，也不是補充關系，它本身是指客觀上存在著勞動關系的狀態，而不能揭示該勞動關系是以什么方式建立起來的。實際上，無論是簽訂了書面勞動合同的勞動關系，還是以口頭或默示勞動合同形式建立的勞動關系，都客觀上產生了事實上的勞動關系，都形成“事實勞動關系”的結果。所以，“事實勞動關系”這一概念的外延不清楚，含義不準確，應換之以口頭勞動合同與默示勞動合同，使之與書面勞動合同并列，共同包含于“勞動合同”這一母概念之中。

第二，從法理上看，我國《勞動法》沒有“事實勞動關系”之說，“事實勞動關系”的調整難以與《勞動法》及其他勞動法律法規取得協調。

綜上所述，我國《勞動法》《勞動合同法》等關于勞動合同應當以書面形式訂立的規定，并不是一個效力性的規定，而是一個管理性的規定。違反該規定而沒有簽訂書面勞動合同的，并不引起勞動關系的無效，即：沒有書面形式的勞動合同，也是依法有效建立的勞動關系。不簽訂書面勞動合同導致的法律后果，其一是由用人單位承擔二倍工資差額，其二是簽訂無固定期限勞動合同。

那么勞動合同的法定書面形式有哪些呢？我國《合同法》第11條規定：“書面形式是指合同書、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式。”其中的數據電文，指在包含通信網絡在內的網絡條件下，當事人之間為了實現一定目的，通過電子郵件和電子數據交換明確相互權利義務關系的協議。鑒于勞動合同也是廣義上合同的一種，自然也必須遵照執行。

對于本案，律師持第二種觀點，即不應支持吳某要求A公司支付未簽訂書面勞動合同的二倍工資差額的主張。理由如下：

（1）A公司發給吳某的聘書內容已經具備勞動合同的必備條款。《勞動合同法》第17條第1款規定：“勞動合同應當具備以下條款：（一）用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人；（二）勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼；（三）勞動合同期限；（四）工作內容和工作地點；（五）工作時間和休息休假；（六）勞動報酬；（七）社會保險；（八）勞動保護、勞動條件和職業危害防護；（九）法律、法規規定應當納入勞動合同的其他事項。”A公司發給吳某的聘書已經具備《勞動合同法》載明的必備條款，滿足了《勞動合同法》要求的書面勞動合同的形式要件。

（2）A公司與吳某就雙方的權利義務已經達成一致意見并實際履行。雖然《勞動合同法》第16條第1款規定：“勞動合同由用人單位與勞動者協商一致，并經用人單位與勞動者在勞動合同文本上簽字或者蓋章生效。”但是《合同法》第36條規定：“法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。”所以，我們不能機械化地理解勞動合同的生效，不能將勞動者沒有在聘書上簽字確認簡單地等同于雙方沒有簽訂書面勞動合同，還要看雙方是否一致認可并按照聘書的內容履行了權利義務。本案中A公司發給吳某的聘書已經具備書面勞動合同的法律效力。

（3）從立法目的來看，對用人單位予以未訂立書面勞動合同二倍工資懲罰的目的，是對用人單位違反法律規定的一種懲戒，旨在提高書面勞動合同的簽訂率，以便明確勞動關系雙方的權利義務，而不是為勞動者謀取超出其勞動報酬的額外利益。本案中，A公司發給吳某的聘書具有勞動合同的性質，已經確定了雙方的權利義務，符合勞動合同的法定形式與內在性質，達到了《勞動合同法》的要求。在這種情況下，如果還對A公司進行二倍工資的懲罰，顯然有違立法目的。

從本案可以看出，聘書、錄用通知書、錄用審批表、短信、電子郵件等，如果具備《勞動合同法》載明的必備條款，滿足《勞動合同法》要求的勞動合同形式要件，用人單位與勞動者就雙方的權利義務達成一致意見并實際履行，就視為雙方已經訂立了書面勞動合同。

本案還有一個問題，如果吳某核實了A公司發出的聘書，辭去了原有工作并支付違約金，按期前往A公司報到，知道了已經由其他人擔任業務主管職位后，不接受A公司的安排出任業務副主管職位而面臨失業時，A公司是否應賠償吳某的相應損失呢？

聘書系A公司向吳某發出的要約。《合同法》第19條規定：“有下列情形之一的，要約不得撤銷：要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經為履行合同作了準備工作。”本案中，吳某在A公司要求的期限內前往報到，且為履行合同作了相關準備，即辭去了原有工作等，故A公司不得撤銷對吳某的聘用。吳某遭受的損失，包括吳某向原公司支付的違約金，是由于A公司的締約過失行為所造成的，A公司違背誠實信用原則出爾反爾的行為使吳某的信賴利益受到了損害，所以A公司應當賠償吳某的損失。

綜上所述，用人單位在日常經營管理中，應當完善招聘流程，注意聘書、錄用通知書、錄用審批表、短信、電子郵件等的內容，以降低用工風險。

[1] 本章作者：張麗群。