- 勞動爭議與工傷糾紛實務指南
- 上海豐兆律師事務所
- 11字
- 2020-05-13 18:38:18
第二章
勞動合同的履行[1]
第一節
加班工資和計算基數
一、爭議焦點
在司法實踐中,加班工資一直是爭議的熱點。與加班工資有關的問題非常多,包括加班工資的計算基數、勞動者是否可以與用人單位約定加班工資的計算基數、加班事實的認定、考勤記錄的認定、舉證責任問題、加班工資的計算時效等。這里主要討論以下兩項爭議焦點:
1. 加班工資的基數如何認定。
2. 勞動者與用人單位約定加班工資基數的效力。
二、基本案情
原告尹某于2010年7月19日進入A公司工作,雙方簽訂期限為2010年7月19日至2012年7月18日的勞動合同一份,約定尹某擔任駕駛員工作,月工資為1200元。2012年7月24日,尹某與A公司續簽勞動合同,約定勞動合同期限為2012年7月19日至2014年7月18日,尹某擔任外勤職位,月基礎工資為1800元,實行標準工時制。
2012年2月至2014年2月期間,尹某的勞動報酬構成項目包括:基本工資1200元/月+崗位工資600元/月+績效獎金500元/月;另有午餐補助(2012年2月至3月為200元/月,2012年4月起調整為300元/月)、凈化器保養費100元/月(在工資條中主要列入“其他”項下)、車輛綜合考評費100元/月(在工資條中主要列入“其他”項下)、交通及手機費補貼100元/月(需憑發票報銷領取現金)、空氣凈化器裝機費(金額及發放與否不定,在工資條中主要列入“其他”項下)、空氣治理費(金額及發放與否不定,在工資條中列入“加班費”項下,但以手寫字體單獨標出)、加班費(金額不定)。2012年2月1日至2014年2月18日期間,尹某共計產生雙休日加班85天,平時延時加班159小時。A公司共計向其支付加班費21162元。
尹某認為,午餐補助、凈化器保養費、車輛綜合考評費均屬固定發放項目,故上述三項均應計入加班工資的計算基數,遂起訴要求A公司支付2012年2月1日至2014年2月18日期間的延時加班工資及雙休日加班工資差額共計8126.07元。
該案經過了仲裁、一審和二審程序,最終二審法院維持一審法院的判決,駁回尹某要求支付加班工資差額的訴請。
三、裁判觀點
針對尹某一案,法院認為,本案的主要爭議焦點是尹某的加班工資計算基數應如何確定及治理費是否應計入加班工資。根據相關規定,加班工資的計算基數,應按照勞動者實際獲得的月收入扣除非常規性獎金、福利性、風險性等項目后的正常工作時間的月工資確定。用人單位應以勞動者正常出勤所得工資作為加班工資的計算基數,月正常出勤工資中包含福利性待遇的,應予相應扣除。
本案中,尹某的勞動報酬所得項目中,午餐補貼顯然屬于福利性待遇,故應扣除;尹某在職期間,擔任駕駛員一職,凈化器保養費及車輛綜合考評費需由尹某完成凈化器保養工作且其車輛通過綜合考評方可獲得,故亦不屬于正常出勤所得工資,應從加班工資計算基數中扣除。A公司每月發放尹某工資時,均讓尹某在工資條上簽字,工資條中空氣治理費列入加班費一欄內,尹某對此并未提出異議,現尹某再主張治理費不應計入加班工資,本院不予采納。因此,尹某的加班工資計算基數應為基本工資1200元/月+崗位工資600元/月+績效獎金500元/月,即2300元/月。以此基數計算尹某的加班工資應屬合理,不存在補足加班費差額的問題。
四、律師評析
本案爭議的焦點是加班工資的計算基數如何確定問題。針對該爭議焦點,全面地探討有關加班方面的問題,有利于用人單位做好防范,也有利于員工維護自己的合法權益,從而構建和諧的勞動關系。
(一)加班事實的舉證責任分擔
依據勞動部出臺的《工資支付暫行規定》第6條第3款“用人單位必須書面記錄支付勞動者工資的數額、時間、領取者的姓名以及簽字,并保存兩年以上備查。用人單位在支付工資時應向勞動者提供一份其個人的工資清單”,以及最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》(以下簡稱《勞動爭議司法解釋(三)》)第9條“勞動者主張加班費的,應當就加班事實的存在承擔舉證責任。但勞動者有證據證明用人單位掌握加班事實存在的證據,用人單位不提供的,由用人單位承擔不利后果”的規定,在裁判實踐中,一般由勞動者就加班的基本事實進行舉證,比如考勤表、交接班記錄、加班通知,甚至個人的工資條、證人證言等。
因為勞動者主張自己的加班事實比較困難,因此證明標準不宜過高,只要使法官有理由相信有加班即可,再由用人單位對勞動者加班的具體時間、加班費計付標準及已支付的加班費數額舉證。尤其是對于勞動者主張之日前兩年的加班時間,勞動者舉出簡單的加班事實即可。如果用人單位舉不出證據證明勞動者的實際工作時間,則一般采信勞動者關于加班時間的主張。勞動者主張的加班時間超過兩年的,則由其承擔主要的舉證責任,否則就會承擔舉證不能的后果。
(二)加班工資的計算基數
加班工資計算問題一直是勞動爭議審判實踐中的難點之一。我國《勞動法》《勞動合同法》等法律、行政法規以及司法解釋未對此作出明確規定,導致裁判實踐中認定標準不一致。
勞動部《關于〈勞動法〉若干條文的說明》第44條解釋:此處的“工資”是指用人單位規定的其本人的基本工資。但何謂“基本工資”,其內涵和外延又有多大,相關意見也不明確。
《廣東省工資支付條例》第54條對“正常工作時間工資”作出了解釋,指勞動者在法定工作時間內提供了正常勞動,用人單位依法應當支付的勞動報酬。不包括下列各項:(1)延長工作時間工資;(2)中班、夜班、高溫、低溫、井下、有毒有害等特殊工作環境、條件下的津貼;(3)法律、法規和國家規定的勞動者的福利待遇等。
《上海市企業工資支付辦法》(滬人社綜發〔2016〕29號)第9條規定,加班工資和假期工資的計算基數為勞動者所在崗位相對應的正常出勤月工資,不包括年終獎,上下班交通補貼、工作餐補貼、住房補貼,中夜班津貼、夏季高溫津貼、加班工資等特殊情況下支付的工資。
加班工資和假期工資的計算基數按以下原則確定:
(一)勞動合同對勞動者月工資有明確約定的,按勞動合同約定的勞動者所在崗位相對應的月工資確定;實際履行與勞動合同約定不一致的,按實際履行的勞動者所在崗位相對應的月工資確定。
(二)勞動合同對勞動者月工資未明確約定,集體合同(工資專項集體合同)對崗位相對應的月工資有約定的,按集體合同(工資專項集體合同)約定的與勞動者崗位相對應的月工資確定。
(三)勞動合同、集體合同(工資專項集體合同)對勞動者月工資均無約定的,按勞動者正常出勤月依照本辦法第2條規定的工資(不包括加班工資)的70%確定。
加班工資和假期工資的計算基數不得低于本市規定的最低工資標準。法律、法規另有規定的,從其規定。
《上海高級人民法院民一庭調研指導》(〔2010〕34號)“關于加班工資計算基數如何確定的問題”對加班費計算基數有進一步的說明:
我們認為,用人單位與勞動者對月工資有約定的,加班工資基數應按雙方約定的正常工作時間的月工資來確定;如雙方對月工資沒有約定或約定不明,則應按《勞動合同法》第18條的規定來確定正常工作時間的月工資,并以確定的工資數額作為加班工資的計算基數。
如按《勞動合同法》第18條規定仍無法確定正常工作時間工資數額,則對加班工資的基數,可按照勞動者實際獲得的月收入扣除非常規性獎金、福利性、風險性等項目后的正常工作時間的月工資確定。
如工資系打包支付,或雙方形式上約定的“正常工作時間工資”標準明顯不合常理,或有證據可以證明用人單位惡意將本應計入正常工作時間工資的項目歸入非常規性獎金、福利性、風險性等項目中,以達到減少正常工作時間工資數額計算目的的,可參考實際收入×70%的標準進行適當調整。
按上述原則確定的加班工資基數均不得低于本市月最低工資標準。
上海市第一中級人民法院民三庭在2010年提出了《關于加班工資計算基數的若干意見》,經綜合考量審判實踐中加班工資爭議之主要類型,在相關部門出臺有關加班工資計算基數的統一規范性意見之前,可暫先參照以下原則確定加班工資計算基數:
一是,以勞動者月正常出勤所得工資作為加班工資計算基數,月正常出勤工資中包含福利性待遇的,予以相應扣除;
二是,勞動者月正常出勤工資中包含福利性待遇,但福利性待遇具體數額無法查清的,以月工資的70%作為加班工資計算基數;
三是,勞動者與用人單位在勞動合同中約定加班工資基數的,可以其月正常出勤工資的70%作為判斷相關約定是否具備合理性的標準,若明顯低于勞動者正常出勤工資的70%,則可根據案件實際情況予以調整;
四是,依據以上原則確定的加班工資計算基數不得低于本市月最低工資標準,集體合同(工資集體協議)亦有約定的,取高者確定加班工資計算基數。
(三)加班工資的計算基數約定的效力
由于對加班工資的計算標準未能明確,有的用人單位在與勞動者簽訂勞動合同或者制定規章制度的時候約定了加班工資的計算標準。這種約定的效力如何?能否得到仲裁機構、法院的認可?
根據《國務院關于工資總額組成的規定》第4條,工資總額包括計時工資、計件工資、獎金、津貼、補貼、加班工資以及特殊情況下支付的工資。在實踐中,獎金、津貼、補貼的發放一般都有相應的條件,并不是固定的。因此,我們認為,勞動者在正常工作時間所獲得的工資應當是固定發放的計時工資或計件工資。用人單位以包括每月固定發放的獎金、津貼、補貼在內的總工資作為基數計算勞動者的加班工資,當然不違反法律規定,但如果勞動者和用人單位在勞動合同中約定,以獎金、津貼、補貼之外的正常工作時間的計時工資或計件工資作為加班工資的計算基數,且該數額不低于當地最低工資標準,則也不違反上述法律的規定,應當予以許可。
實踐中還有的用人單位和勞動者在勞動合同中并未明確約定加班工資的計算基數,但勞動者每月需要在工資條上簽名確認工資數額。如果用人單位在工資條中所列的加班工資的計算基數符合上述條件,屬于勞動者正常工作時間的計時工資或計件工資,且勞動者也簽名予以確認,則應當認定該加班工資的計算基數合法有效。但如果用人單位和勞動者約定的加班工資計算基數低于最低工資標準,則因違反法律規定而應被認定為無效。
(四)特殊工時下的加班費認定
綜合工時制是指分別以周、月、季、年等為周期,綜合計算工作時間,但其平均工作時間和平均周工作時間應與法定標準工作時間基本相同。也就是說,綜合計算周期內的總實際工作時間不應超過總法定標準工作時間,超過部分應視為延長工作時間。如果超過部分不能分清是平時或者休息日的,則視為一半為平時工作時間,一半為休息日工作時間。另外,如果法定節假日工作,則不管整個周期內的工作時間總和是否超過總法定標準工作時間,仍應按照300%的標準支付加班工資。
對于實行不定時工作制的勞動者,企業應當根據標準工時制度合理確定勞動者的勞動定額或其他考核標準,以便安排勞動者休息。所以,在不定時工作制下,勞動者關于加班工資的請求很難得到支持。另外,須注意的是,綜合計算工時工作制以及不定時工作制均須獲得勞動部門審批后才可以實施,如果沒有經過審批,用人單位自行規定或雙方約定的均無效,視為標準工時制,按標準工時制計付加班工資。
計件工作時間是指勞動者完成一定勞動定額為標準的時間。用人單位在勞動者完成定額后,安排勞動者在正常工作時間以外工作的,屬于加班,應當按照超額完成的件數乘以計件單價的150%、200%或300%支付加班工資。對于勞動者在標準工作時間內超額完成的件數是否應該支付加班工資,法律法規沒有明確規定。一般情況下,對于勞動者在完成定額的情況下仍然愿意超額完成的部分,用人單位一般另有激勵措施,可以不支付加班工資。
有關加班方面的問題還非常多,再加上法律法規并不明確,在具體實踐中還有很多細節需要摸索和積累。用人單位在遵守法律法規的前提下可以對其作出一定的約定,以利于管理,但是不能違背法律法規的強制性規定。勞動者也要認真對待自己的合法權益,積極了解相關的法律規定,遇到問題后通過合理、有效的方式解決,維護好自己的合法權益。
[1] 本章作者:劉戀、郭合普。
- 中華人民共和國安全生產法律法規大全(最新實用版)
- 《中華人民共和國就業促進法》釋義及實用指南
- 中華人民共和國海洋環境保護法(2017最新修正版)
- 中華人民共和國新法規匯編2017年第11輯(總第249輯)
- 中國保險法律制度
- 中華人民共和國憲法:燙金版
- 中華人民共和國企業破產法(中英雙語)
- 中國環境資源法學的基本理論(“十三五”國家重點出版物出版規劃項目)
- 扶貧開發法律法規
- 中華人民共和國節約能源法 中華人民共和國循環經濟促進法(2018年版)
- 人力成本法律管控一本通
- 中華人民共和國公務員法釋義
- 公安機關辦理行政案件程序規定(2013年版)
- 中華人民共和國新法規匯編2014年第5輯(總第207輯)
- 中華人民共和國安全生產法律法規全書(含典型案例)(2018年版)