第二章
犯罪構成誕生的權力分析

當下我國刑法學界對于犯罪構成的研究出現一熱一冷兩個極端。一方面，犯罪構成向何處去的問題非常熱門，每個學者都試圖在此陣地建功立業，甚至對此問題的不同回答成為劃分學術“派別”的標準；另一方面，與犯罪構成向何處去相關的問題——犯罪構成從何處來——卻冷得出奇，學界對此語焉不詳。^[1]學界多將犯罪構成的誕生歸功于貝林，稱貝林是犯罪構成之父，但是有些問題是不容回避的：貝林的一個技術性改造——在“違法”“有責”之前新增“構成要件”——為什么會具有劃時代的歷史意義？犯罪構成這個刑法學的寵兒是出身名門望族，流淌著高貴的血統，還是像馬克思所講的資本一樣表面高貴，血管里卻流著骯臟的東西？這些問題的研究絕非無病呻吟或者劍走偏鋒，而是意義重大。它對于澄清犯罪構成的屬性、功能、走向，以及擺脫我國犯罪構成理論研究表面上繁榮、實則膠著不前的狀態至關重要。本章所講的“權力分析”，意即從政策的角度對犯罪構成的誕生進行分析。

一、方法：譜系學的權力分析

從方法上看，目前學界對于犯罪構成誕生的研究具有如下特點：

第一，認為犯罪構成誕生于某顆原初的種子，有一個終極的源頭，我們應該正本清源地追溯犯罪構成的源頭。例如，學界一般認為，我國刑法學中的“犯罪構成”一詞來源于日本刑法學中的“構成要件”，日本刑法學中的“構成要件”來自德語Tatbestand，德語Tatbestand又源于拉丁語Corpus delicti，Corpus de licti的淵源是中世紀意大利糾問程序中所使用的Constare de delicto.最早將Corpus delicti譯成德語Tatbestand的是克拉因（1796年）。但是，在克拉因那里，Tatbestand仍然是訴訟法意義的概念，直到斯求貝爾和費爾巴哈，它才變成帶有實體法意義的概念。

第二，認為犯罪構成的起源是高貴完美的，源頭是真理之所在，只要我們回到源頭，關于犯罪構成的一切紛爭都可以迎刃而解。例如，有學者認為，中俄犯罪構成理論的源頭是塔甘采夫，塔甘采夫犯罪構成理論是科學的，后來特拉依寧對塔甘采夫體系進行了曲解和錯誤改造，因此呼吁“回到塔甘采夫去”。^[2]也有學者認為，中俄四要件體系在對德國犯罪論體系進行改造時，丟掉了一個最核心的概念——構成要件，成了“沒有構成要件的犯罪構成”，因此呼吁回到貝林：“我國還處在貝林時代，我們應當而且必須從貝林的構成要件論中吸取學術養分”^[3]。

第三，忽略政治、經濟等外部因素對犯罪構成誕生的影響，重視從知識論內部尋找犯罪構成理論產生發展的哲學基礎。一般認為，貝林古典犯罪構成體系是自然科學實證主義的產物，M．E．邁耶新古典體系的基礎是新康德主義，韋爾策爾體系采用的是物本邏輯，羅克辛理論則兼采新康德主義和新黑格爾思想，雅各布斯體系堅守的是規范論。

概括起來說，目前學界研究犯罪構成誕生所采用的是一種追溯起源的傳統歷史方法，這種方法相信歷史事件有一個抽象的起源。與此相反，尼采和福柯的譜系學批判這種傳統的歷史方法，認為對歷史事件誕生的研究不是追溯“起源”，而是分析“出現”。

（一）從追溯“起源”到分析“出現”

“誕生”有兩個近義詞：“起源”(Ursprung)與“出現”(Entstehung)。尼采與福柯有意區分起源與出現的用法，認為兩者反映了兩種不同的方法論：第一，傳統歷史學認為，起源蘊含著事物的本質與同一性，因此要到事物的起源中去“努力收集事物的確切本質、事物最純粹的可能性以及精心加諸事物之上的同一性，以及先于所有外在的、偶然的和繼替的東西的不變形式”；譜系學卻相信，“在事物的歷史開端所發現的，并不是其堅定不移的起源留下的同一性，而是各種異它事物的不一致，是一種懸殊”，“本質都是一點點地從異己的形式中建構出來的”。第二，傳統歷史學認為起源是“高貴完美”的，“人們往往相信：事物在起點上最完美；它們光彩奪目地出于造物主之手，現身于第一個清晨毫無陰影的光芒中”；但是譜系學更愿意相信，歷史的開端是低賤的——“人們試圖通過指出人的神圣誕生，來喚醒他的至高無上感；而如今這條路已被禁行了，因為一只猿猴就站在那入口處”。第三，傳統歷史學認為，在起源處真理是顯現的，后來人們的認識遮蔽了真理，誤解了真理，模糊和背離了真理；而譜系學認為，“真理就是這樣一種錯誤，它無法被反駁，因為在歷史的長期焙烤過程中，它已經無法改變了”。^[4]

可見，福柯認為傳統歷史學對起源的追溯采用的是形而上學的方法，而譜系學主張用實證的方法來分析事物的出現：譜系學“將永遠不會去追尋‘起源’，將永遠不會把歷史的種種插曲當成不可理解的東西忽略掉。相反，它緊盯著伴隨著每個開端的細節末枝和偶發事件；它將一絲不茍地注意它們的小奸小惡；它將等待著它們的出現……只有形而上學家才會從起源那飄渺的理念性中去尋求自己的靈魂”^[5]。譜系學相信，“出現”并非某顆終極種子的破土萌芽，而是各種權力的粉墨登場。尼采就認為，“事物及其形式并沒有一個自然的根基，沒有一粒最初的種子，沒有一個靜態、穩固而單一的基石，沒有一個蓓蕾式的本質。相反，在通常被視為起源的地方，則充斥著權力的偶然斗爭”^[6]。福柯進一步指出，“出現總是產生于權力的糾結狀態.Entstchung分析應該揭示權力的活動、相互斗爭方式、與環境相對抗的搏斗、以及為避免退化獲得新生所作的努力——自我分化”^[7]。

總之，對于事物誕生的研究，譜系學不是去追溯某種抽象的起源，而是去分析具體的出現；而對出現的分析，也不是在知識論內部進行推導演繹，而是去揭示事物出現的各種外部環境——尤其是紛繁復雜的權力斗爭。可以說，權力分析是譜系學的精髓。那么，譜系學的權力究竟所謂何事？

（二）權力分析方法

譜系學的權力理論頗具特色。早期的君主權力理論相信“君權神授”，權力的終極本源是神；18世紀的法理主義權力理論主張“契約權力論”，將權力的本源由“神”改寫為“人民”；19世紀的馬克思主義權力理論認為權力來源并服務于“經濟基礎”，權力的終極本源不是“神”，也不是“人民”，而是“經濟基礎”。此三者具有一些共同點：它們都是形而上學的權力觀，認為權力來自于某個單一的大寫的“本源”；它們都是商品化的權力觀，認為權力可以像商品一樣為統治者占有、消費或轉讓；它們都是壓迫式的權力觀，認為權力的功能表現為君權—壓迫、契約—壓迫、經濟—壓迫。福柯的權力觀與上述傳統的權力理論具有根本的區別。福柯明確指出：“在權力的研究中，我們應該避開利維坦的模式。我們應該避開法定的統治權和國家機構的有限領域，并把我們對權力的分析建立在對支配的技術和戰術的研究上。我認為這就是我們應該遵循的方法上的總的框架”^[8]。具體來說，福柯的權力理論具有如下特點：

首先，權力是對力量關系的策略性命名。“我們必須首先把權力理解成多種多樣的力量關系，它們內在于它們運作的領域之中，構成了它們的組織……我們必須是唯名論者：權力不是一種制度，不是一個結構，也不是某些人天生就有的某種力量，它是大家在既定社會中給予一個復雜的策略性處境的名稱”^[9]。“權力以網絡的形式運作，在這個網上，個人不僅在流動，而且他們總是既處于服從的地位又同時運用權力……權力通過個人運行，但不歸他們所有”^[10]。

其次，權力與知識密不可分，相互依賴。“權力制造知識（而且，不僅僅是因為知識為權力服務，權力才鼓勵知識，也不僅僅是因為知識有用，權力才使用知識）；權力和知識是直接相互連帶的；不相應地建構一種知識領域就不可能有權力關系，不同時預設和建構權力關系就不會有任何知識。”^[11]為此，福柯創造了“權力—知識”這一概念。

最后，權力最主要的功能不是禁止，而是生產。工廠、學校、軍營、監獄等通過復雜的權力關系生產了符合各自標準的人；整個現代化的過程就是權力把原初意義上之“自然人”變成適合現代社會需要之“現代人”的過程。

犯罪構成誕生的權力分析，不是沿著單一線索去追溯犯罪構成的源頭，不是去尋找誰是犯罪構成之父，也不是去探索犯罪構成誕生的哲學基礎、概念流轉、體系演化，而是去揭示導致犯罪構成誕生的雜多權力因素，分析這些權力因素的運行變化與矛盾斗爭對于犯罪構成誕生的作用。犯罪構成既是權力運行的產物，也是權力運行的中介；權力運行導致犯罪構成的誕生，然后，通過犯罪構成，權力以一種新的方式繼續運行。^[12]

二、犯罪構成誕生前提的權力分析

一般認為民主與法治是犯罪構成產生的前提，正如有學者所說，“犯罪構成只能是近代民主法治的觀念及相應制度推行之產物”^[13]。這種看法固然不錯，但更重要的是具體分析而非抽象判斷。民主法治的推行只是改變了權利的運行方式，而沒有改變人們被奴役的命運。民主法治制度建立后，“專制王權是取消了，國家權力也民主了，但人們并沒有獲得預想的自由，反而有更多的不自由。以前的王權確實很殘酷，但‘天高皇帝遠’，現在皇帝死了，權力卻變得無所不在”^[14]。因此，只有著眼于權力運行方式的變化，才能夠理解犯罪構成誕生的前提。

（一）權力模式的變化：從排斥到規訓

福柯曾經說過：“我覺得關于對個人進行控制的問題，實際上，西方只有兩種大的模式：一個是排斥麻風病人的模式；另一個是容納鼠疫病人的模式。我認為，對鼠疫病人的容納作為一種控制模式取代對麻風病人的排斥是在18世紀出現的重大現象之一”^[15]。歐洲中世紀對待麻風病人的方式是，把麻風病人與正常人嚴格區分，不許相互接觸，然后把麻風病人扔到社區之外、城墻之外，直至宣告其死亡。后來，人們對待鼠疫病人的方式發生了變化，不再是把病人驅逐到社會之外，而是在社會之內進行監視和預防：遭鼠疫侵襲的城市被劃分為城區，城區被劃分為街區，街區被分成街道，每個街道有一些監視員，每個街區有一些巡視員，每個城區有負責人，每個城市有指定的行政長官，一種連續而細微的權力組織起來了。“鼠疫模式對麻風病模式的取代與一個非常重要的歷史進程相對應，我用一個詞來稱呼這個進程：權力的積極技術的發明。對麻風病的反應是消極的：這是一種拒絕、排斥等的反應。對鼠疫的反應是一種積極的反應：這是一種容納、觀察的反應……我們從一種驅逐、排斥、放逐、使邊緣化和鎮壓的權力技術，過渡到一種總之是積極的權力，一種進行制造的權力，一種進行觀察的權力，一種獲取知識的權力和從其自身的效果出發自我增殖的權力”^[16]。“瘟疫引出了種種規訓方案。它不是要求將大批的人群一分為二，而是要求進行復雜的劃分、個人化的分配、深入地組織監視與控制、實現權力的強化與網絡化”^[17]。

可以說，只有當權力模式從麻風病模式轉變為鼠疫模式，即從排斥模式轉變為規訓模式時，現代意義上的犯罪構成才有可能產生。在某種意義上，疾病正是犯罪的隱喻，權力對待犯罪也經歷了從排斥（例如大量死刑和流刑）到規訓的轉變。當人們像排斥麻風病一樣排斥犯罪時，往往只關注危害結果（包括實際出現的危害結果和出現危害結果的危險性），至于結果與行為之間的因果關系、主客觀的統一性、結果的可歸責性則無須考慮。^[18]在這種環境中，犯罪構成沒有產生的必要性。然而，鼠疫模式對城市—城區—街區—街道的劃分卻可以理解為犯罪構成之階層或要件劃分的隱喻；規訓模式呼吁對犯罪從各個側面進行全面觀察和有效控制：既對危害結果進行觀察和控制，也對行為人的行為、犯意、罪責等進行觀察和控制。在這種背景下，犯罪構成的誕生勢在必行。

（二）權力儀式的變化：從秘密審判、公開行刑到公開審判、秘密行刑

馮亞東教授認為，“深層次考究：古代社會中犯罪認知體系問題之所以不能成為顯學，其根本制約因素在于專制集權的體制下‘民可使由之，不可使知之’”^[19]。此判斷具有很大的合理性，古代社會的審判基本是不公開的。與這種隱秘審判相配套的是法定證據制度及公開行刑制度，而不可能是犯罪構成制度。

“在法國以及多數歐洲國家，整個刑事訴訟過程，包括最后的判決，始終是秘密進行的……初審司法官擁有獨自建構某種事實并加于被告人身上的全權，正式法庭的法官所得到的就是這種以文件和書面陳述形式提供的現成事實。對于他們來說，這些文件足以構成證據。他們僅在通過判決之前傳訊被告一次”^[20]。為了防止法官在秘密審判中隨意出入人罪，各國立法普遍規定了法定證據制度：首先，只要各證據相加構成一個完整的證明，法官就應作出有罪判決；反之，則必須作無罪判決。在法定證據制度下，法官思考的重點是如何尋找有力的證據，而不是犯罪應該由哪些要件構成。其次，在法定證據制度下，違法、有責的判斷取決于證據的法定效力，而不是法官的內心確認。最后，秘密審判必然通過戲劇化的行刑表演公之于眾。隱秘化的司法審判和戲劇化的酷刑表演形成了一種技術分工：由司法審判在幕后完成事實的認定，由行刑公開確認證據并通過判決。因此，在秘密審判制度下，現代意義上的犯罪構成無法產生。

近代資本主義刑法頒布以后，“定罪和行刑所扮演的角色在臺前幕后之間完成了一次互換。司法審判由幕后走到了臺前，被高度公開化、程序化、戲劇化；而行刑的過程則退居幕后，成為權力運作的‘黑箱’”^[21]。走到臺前的審判制度急需一套權力行使的儀式，犯罪構成理論在這種背景下應運而生。

（三）權力對象的變化：從身體到精神

古代刑法權力以人的肉體為對象，目的在于通過對肉體的折磨或者消滅來重建被損害的王權；近代刑法權力以人的精神為對象，目的在于通過對精神的強制或改造來預防犯罪。這種權力對象的轉變開始于啟蒙時代。“曾經降臨在肉體的死亡應該被代之以深入靈魂、思想、意志和欲求的懲罰。馬布利明確徹底地總結了這個原則：‘如果由我來施加懲罰的話，懲罰應該打擊靈魂而非肉體’。這是一個重要的歷史時刻。懲罰景觀的舊伙伴——肉體和鮮血——隱退了。一個新角色戴著面具登上舞臺。一種悲劇結束了，一種喜劇開始了。這是一種影子表演，只有聲音，沒有面孔，各種實體都是無形的”^[22]。“權力以符號學為工具，把‘精神’（頭腦）當作可供銘寫的物體表面；通過控制思想來征服肉體……愚蠢的暴君用鐵鏈束縛他的奴隸，而真正的政治家則用奴隸自己的思想鎖鏈更有效地約束他們……最堅固的帝國的不可動搖的基礎就建立在大腦的軟纖維組織上”^[23]。

權力對象從身體到精神的轉變為犯罪構成的誕生提供可能性。費爾巴哈的“心理強制說”取代費蘭基里、格麥林等人的“威嚇說”正好說明了刑法權力的對象從身體轉移為精神：心理強制說是立法上的威嚇，作用的對象是人的精神，是一種只有聲音、沒有面孔的影子表演；威嚇說是行刑上的威嚇，作用的對象是人的身體，是一種血肉模糊的實物展覽。費爾巴哈的心理強制說孕育了其罪刑法定思想，而罪刑法定思想最終催生了其犯罪構成理論。因此，犯罪構成歸根到底是由權力對象的變化這一因素催生的。犯罪構成是福柯所說的影子表演中經久不衰、備受關注的一幕。

三、犯罪構成誕生過程的權力分析

犯罪構成作為法官定罪的評價模式，是多種權力因素長期沖突與磨合的結果，犯罪構成誕生的過程正是各種權力此消彼長的過程。

（一）法官與民眾的權力關系

在歐陸犯罪構成誕生并主導法官的思維以前，法官與民眾之間的權力關系曾表現為三種沖突模式。最終，這三種權力沖突模式為一種精致的權力融合模式——犯罪構成——所取代。

1.法官排斥民眾模式：審判是法官的特權，普通民眾無法參與。在歷史上的多數時期和多數地區，普通民眾無法分享法官的判決權。“刑不可知，則威不可測”是法官獨享定罪權的真實寫照。這種法官排斥民眾的模式正是前文所說的秘密審判模式，在這種模式下，犯罪構成難以產生。

2.民眾支配法官模式：形式上法官是定罪的主體，但實際上民眾真正掌握了審判權。這種模式在古代與現代都存在過。在古希臘，法官們判案時圍坐在一塊光潔的石頭上，周圍站滿了人。法官依次陳述各自的判決意見，兩塊金子擺放在他們面前，那是給予最公正裁判者的獎品。而判斷哪個判決最公正的依據，是圍觀民眾歡呼聲的大小。^[24]在這里，民眾直接參與審判活動，用歡呼聲表達自己對一個判決的贊同。這一場景“也曾在中世紀早期發生過，雖然在細節上有些許出入，但公眾對審判活動的積極參與，以及非職業法官在圍觀群眾的影響下進行審判，都是廣為人知的”^[25]。

這種民眾支配法官的模式也曾見于20世紀50年代我國的審判制度中。當時一位基層法院的副院長總結了這種審判制度的一些主要做法：第一，帶被告到群眾中開展辯論。“拉被告到群眾中辯論的目的，是為了弄清事實，征求群眾對案件的處理意見……向群眾簡要介紹案情和有關政策，說明要辯論的問題，即展開辯論。先辯論事實，再辯論處理意見”。第二，“審判時征求群眾意見……群眾提出的意見，可能有兩種情況：一種情況是與合議庭的意見一致或基本一致；另一種情況是與合議庭的意見有較大的距離。在這種情況下，合議庭須很好考慮群眾的意見。如果群眾的意見正確，則應予接受”。第三，“召開座談會。這種形式著重用于收集群眾對案件處理的意見……座談時，先將案情公布，看看事實有否出入，再著重談處理意見”。^[26]

在這種模式下，法官思考的重點不是如何認定事實，適用法律，而是如何獲取民眾的支持；民眾對定罪的影響不是通過刑事政策或者違法性判斷等中介來施加，而是赤裸裸、簡單粗暴且無效率的；被告的命運不是取決于法律的規定，而是取決于不可捉摸的民眾情緒。當然，定罪過程中民眾的權力不應被簡單否定，而應通過一種模式使其變得精致、隱蔽、柔弱且有效率。這只能求助于犯罪構成。

3.陪審團模式：以作為民眾代表的陪審團與法官分享審判權，它介于法官排斥民眾模式與民眾支配法官模式兩個極端之間。陪審團模式并不為英美法系所獨有，大陸法系各國都曾經有過嘗試。俄國1864年引進陪審團制度，1917年廢除；德國的陪審團制度確立于19世紀后期，進入20世紀后逐漸衰落，最終于1924年被魏瑪共和國廢除；意大利1860年建立陪審團制度，1931年廢除；日本1923年設立陪審團制度，1943年廢除；法國陪審團的歷史相對較長，從1791年到1941年。^[27]大陸法系陪審團制度興衰的短暫歷史意味深長，原因多樣，但至少說明了一個道理——民眾直接參與審判權的分享在大陸法系行不通。“陪審團制度是一種分權與制衡的制度，它將很大一部分權力從法官手中攫取了過來……法國的法官很大一部分從一開始就不喜歡陪審團。對于法官而言，陪審團是一個障礙，是法官行使權力的障礙。”^[28]

巧合的是，大陸法系國家陪審團制度衰落的時期正好是犯罪構成理論產生的時期。當德國1924年廢除陪審團制度時，貝林正致力于完善其古典犯罪論體系：1906年的《犯罪論》首次提出三階層體系，1930年的《犯罪構成論》對該體系進行了修改完善。日本1923年到1943年期間陪審團曇花一現的歷史也正是日本犯罪構成理論形成的時期：小野清一郎的論文《構成要件充足的理論》（1928年）與瀧川幸辰的著作《犯罪論序說》（1938年）標志著日本犯罪構成理論的形成。

這種歷史的巧合進一步說明，民眾權力粗暴地、赤裸裸地干涉法官的審判權在大陸法系沒有可行性。于是，一種更加巧妙的、隱蔽的權力運行模式——犯罪構成——應運而生。犯罪構成通過精心設計把民眾的權力偽裝成各種理論學說——例如，注意義務判斷的一般人標準說、期待可能性判斷的平均人標準說、相當因果關系說、客觀歸責論中的“不被允許的危險”概念、我國刑法理論中的社會危害性理論等。這樣，民眾的權力歷經“呼聲”“辯論”“陪審”這些激烈、熱鬧的儀式而演化為悄無聲息卻無時不影響著法官判斷的所謂“理論”。這種披著理論外衣的權力不再是法官的對立物，而內化為法官的思維與習慣。

（二）法官、立法者與法學家之間的權力關系

我國刑法學一直困擾于一個基本問題——犯罪構成的屬性是什么？它究竟是法律規定，還是法學理論，或者同為法律規定與法學理論？連這樣一個前提性的問題都沒有解決，學富五車的法學家們時常感到尷尬難堪，不禁慨嘆：“對問題作出一種明確的結論難度太大，甚至可以說在某種時期并不具備解決問題的實踐和理論條件”^[29]。實際上，囿于知識論范疇內，犯罪構成的屬性問題是一個無法解開的死結；只有引進權力分析的方法，從法官、立法者、法學家對犯罪構成產生的作用中，我們才能夠發現一條柳暗花明的出路：歷史上出現過不同類型的犯罪構成，犯罪構成是法官、立法者與法學家之間權力斗爭的產物，是一種福柯所言的“權力—知識”。

1.法官型犯罪構成。英美法系的“犯罪要件—抗辯事由”雙層次犯罪構成是法官直接適用刑法的產物，是一種法官型犯罪構成。正如儲槐植教授所說，“美國刑法犯罪構成理論結構奠基于傳統司法實踐（判例法、對抗式訴訟模式、陪審制。……是法官型的”^[30]。這種犯罪構成的形成與法律體系中的權力結構有關：法官地位尊崇，人們“相信法官，因為他們是法律的真正守護者”；^[31]法學家則地位低微，因為他們“對立法沒有產生多大的影響，對高級法官的影響也就更加小了。最近的一項研究顯示，英格蘭的上議院貴族法官們，作為聯合王國最高司法權威，極少拜讀那些理論性著作，幾乎不理會學者們在專業雜志上發表的對他們判決的評論，也沒有任何一個上議院貴族法官聲稱，在他撰寫判決書時會考慮到學者們的感受”^[32]。這種權力結構導致其犯罪構成獨具特色：

第一，法官的思維無須經過某種理論抽象的中介（例如三階層體系或者四要件體系），而是直接從案件事實躍上法律的具體規定。例如，德國刑法學界普遍承認，以“不法”與“罪責”來建構犯罪構成是最近這二代、三代學者最重要的貢獻。^[33]法官正是通過“不法—罪責”這一中介到達刑法典。然而，“盡管有這些嘗試與探索，英美法律理論仍然未能培育出屬于客觀方面的違法和屬于主觀方面的歸責”，這種情況與其主流的法律經驗主義有很大關系。霍姆斯就認為，法律只是“法庭事實上將要做什么”，因此沒有必要區分違法與有責。^[34]

第二，這種犯罪構成具有濃重的程序法色彩，而大陸法系的犯罪構成早已完成了從程序法到實體法的蛻變。“幾百年來，歐陸的法律人談的是可歸責和不可歸責這兩種情形的區別；普通法傳統中的法律人一直在說的則是表面證據充足的案件和肯定性辯護。這一區別是要確定程序上的舉證責任”。普通法系“‘犯罪要件’這個術語可以在指控方承擔‘犯罪要件’證明責任這個較早階段實現歸責功能，而辯護方則負責證明減輕、可宥和正當”。^[35]

2．立法型犯罪構成。法國的犯罪構成即是一種立法型犯罪構成，這與法國法律體系中的權力結構緊密相關。法國人的思維傳統是“相信立法者，警惕歪曲法典的法官和法學家”^[36]。因此，法國大革命后，“制定法和法典被置于絕對的至高地位，法官無奈退居二線，法律院校則被無情地關閉了。整個19世紀，盛行著對法律甚至是法律中的每一個字眼的盲目崇拜；到了20世紀，情況稍有好轉”^[37]。其結果是：

首先，法官權力很小，無法形成一套法官型的犯罪構成。限制法官權力是法國三部刑法典共同的宗旨。“制定刑法典始終離不開‘對法官的思考’，這是第一位的。現代刑法產生于一個‘厭棄‘官吏法官’，反對封建舊制度下的‘刑罰專斷’（罪行擅斷），接受貝卡里亞‘罪刑法定’原則的社會’。按照這一觀念，刑法典并非……而是要通過‘扼殺（法官）自由之必要’，將形式法官的活動束縛在盡可能狹窄的‘枷鎖’之中”^[38]。這種精神在法國刑法分則中體現得淋漓盡致：法國現行刑法為每一個犯罪制定了一個詳細的行為目錄，并往往為每一種行為類型規定了絕對確定的法定刑。例如，關于“故意傷害生命罪”，刑法列舉了十多種行為類型，并為每一種行為類型配了絕對確定的法定刑。^[39]在這種立法模式下，法官所能做的就是將事實與規范進行簡單的比對，缺乏產生作為整理法官思維的犯罪構成的土壤。

其次，法學家也沒有建構犯罪構成的激情。“學者們都注重具體地研究犯罪行為和行為人的責任，主要采取的是一種實用主義方法。近期唯一的抽象研究是達納教授于1982年發表的《刑事犯罪概念論》。但是，達納教授在該文中聲稱自己的研究追求的也是盡可能具體的目標，是嚴格的法律意義上的研究，而遠非德國理論的哲學式思維”；德國人那一套理論“除了對多納迪約·瓦布雷的思想產生影響外，基本無太大反響”。^[40]法國主流的“犯罪行為—犯罪人”二元論體系只是把定罪需要考慮的因素予以簡單的歸納：作為、不作為、結果等事實因素以及故意、過失等心理因素歸入“犯罪行為”；自然人、法人、正當防衛、緊急避險、精神紊亂等因素歸入“犯罪人”。這種簡單的歸納與德國那種精深的階層體系相比略輸文采。也許正是基于這樣的原因，法國學者斯特法尼的《法國刑法總論精義》一書索性回避對犯罪構成理論的本體研究。

3.法學家型犯罪構成。在貝林犯罪論體系產生以前，意大利與德國產生的是一種純粹法學家型犯罪構成。早在19世紀中后期，意大利刑事古典學派就提出了“物理力—精神力”二分犯罪構成理論。但是，這種犯罪構成理論“并不是具體分析當時法律有關犯罪規定的結果，而是對現實中的刑法制度持強烈批評態度的反映。他們提出犯罪構成理論的根本目的，不是為了說明當時刑法中有關犯罪的具體規定，而在于以‘理性’限制國家刑罰權的發動……犯罪構成要素，不一定是法律規定的犯罪都必須具有的特征，而只是按‘自然法’之理，任何犯罪都應該包含的要素”^[41]。這種純粹法學家型犯罪構成產生的背景是當時意大利法律體系中的權利結構。意大利進入19世紀后完全處于分裂割據狀況，其后果是：全國沒有中央高等法院，只有地方和區域性法院，而且它們不具有真正的威望；沒有全國性的立法機構，各個地方立法機關制定的法律數量雖然不少，但是隨機性很大，且朝令夕改，成為地方顯要們勾心斗角的權力追逐工具。這樣，滿腦子充斥著羅馬與新羅馬法思想的法學教授們填補了法律真空，滲透進法律的各個領域。^[42]

德國的狀況與意大利大致相同。“在俾斯麥統一德國以前，沒有真正的國家議會，也不存在真正的國家高等法院，法學家便主宰法律生活達四個世紀之久，甚至到了他們會指示法官應該作出什么樣的判決的程度”^[43]。因此，在這種背景下的費爾巴哈犯罪構成理論與后來貝林的犯罪構成理論具有完全不同的性質。費爾巴哈的犯罪構成完全是一種刑法哲學，并不是對當時實定法的分析模式。對此，C．J．A．米特邁爾評價說：“費爾巴哈的刑法教科書的總論部分建立在其哲學觀基礎上，因此，在現實與成文法之間存在較大的矛盾……刑法教科書總論部分應當是哲學性的……對刑法的科學論述不能夠離開理性”^[44]。小野清一郎也曾明確指出，19世紀的學說“還不是今天這種意義上的構成要件理論”^[45]。

4.權力平衡型犯罪構成。學界普遍認為，現代意義上的犯罪構成始于貝林，貝林的“最大歷史性貢獻在于：將刑法分則所規定的各種具體犯罪的‘構成要件’納入犯罪概念中”^[46]。那么，人們不禁要問：為什么貝林的一個技術性改動——在傳統的“違法”“有責”之前新增“構成要件”——會導致犯罪評價體系的歷史性轉變，成為現代犯罪構成誕生的標志呢？這里的秘密就在于，貝林的這種設計平衡了立法者、法官與學者的權力關系，把原來的學者型犯罪構成變成權力平衡型犯罪構成，從而使得這種三階層體系得到各方的普遍認可，成為后世的通說。

首先，貝林在犯罪構成體系中將立法者的權力要求放在首位。貝林認為：“立法者沒有以刑罰來威懾所有違法有責的行為”；立法者“首先已對所有人們的行為給出了特定的形象、類型、抽象的法律形式指導，這些東西指示著具體的犯罪類型……即未符合上述形象之一的行為（非類型性行為），也就不具有刑罰可罰性”^[47]。貝林的這種設計反映了當時德國的政治格局：德意志帝國建立后，迅速頒布實施了1871年刑法典，立法權居于法律體系的核心，之前那種法學家一方獨大的權力格局不復存在。其次，貝林的體系也考慮到了法官的利益。一方面，該體系保留了違法與有責這種以前比較合理的階層劃分；另一方面，該體系“減少案件審查的難度”，具有“更好的操作性”。^[48]

與德國情況相似，意大利統一以后也完成了從法學家型犯罪構成向權力平衡型犯罪構成的轉變。意大利1890年刑法典的施行使得立法權成為任何犯罪構成設計都必須首先要考慮的因素.20世紀30年代，在德國三階層體系的影響下，意大利的古典理論“無論在根本立場和基本內容方面都發生了根本性的變化。就根本立場而言，今天的‘兩分犯罪概念’的擁護者，已由古典的實在法的批評者，轉為了現代的實在法的闡釋人。因此，今天的‘二分的犯罪概念’已是法律的概念，而不再是‘理性的實體’”^[49]。除此之外，一種新的三分犯罪構成也應運而生。“從新的角度、運用新的研究方法，是這種理論與傳統理論的根本區別。古典理論將犯罪視為一種自在自為的、與法律的實際規定無關的理性實體，而這種新理論則完全將自己的出發點建立在現行法律制度的基礎之上”^[50]。

綜上所述，我國學界關于犯罪構成本體屬性的研究之所以長期難以取得突破性進展，關鍵原因在于，不同的觀點都共享一個形而上學的前提：犯罪構成存在一個抽象的、單一的、固定的本質。例如，有學者認為，只要我們運用“種差＋鄰屬”的方法就能夠揭示犯罪構成的本體屬性。^[51]這是傳統歷史學的方法。而運用譜系學的權力分析方法，我們可以發現：作為犯罪評價體系的犯罪構成，只是立法者、法官、法學家三者之間權力沖突斗爭的產物。因此，犯罪構成不存在一個抽象的、單一的普遍屬性：德國、法國和英美等不同法域的犯罪構成具有不同的屬性；即使是在德國，統一前后的犯罪構成也具有不同的屬性。當下德日的犯罪構成既不是法律規定，也不是法學理論，而是立法者、法官和法學家權力磨合的產物，是融合此三種權力的載體，是一種表現為知識的權力——“權力—知識”。

四、犯罪構成誕生后果的權力分析

一般認為，犯罪構成的產生有利于限制國家的刑罰權，保障行為人的自由。例如，日本學者平野龍一認為，適用刑罰時存在三個危險：一旦發生人心沖動的案件，感情上便產生處罰的強烈要求，即使法律沒有規定也要給予處罰；一旦行為人主觀惡性明顯，便不充分調查行為在客觀上造成什么危害就進行處罰；一旦危害結果重大，就不問行為人主觀心理狀態如何而施加處罰。而構成要件的符合性、違法性、有責性能夠很好地防止這些危險，保障行為人自由。^[52]但是，犯罪構成的自由保障功能僅僅是一種表象，甚至是一個詭計：在自由保障的幌子下，犯罪構成對人進行歧視性的分類，對人的行為進行細致入微的規訓，對人的思想進行無微不至的改造。犯罪構成誕生的真正后果在于提供了一套“把人變成主體”的“權力—知識”。

自然意義的人還不是社會意義的主體.Jakbos把自然意義的人叫作“個體”，把社會意義的主體叫作“人格體”：“個體”按照快與不快，即愉悅與否來整序其心理結構與身體活動，“人格體”以當為與義務作為其身心活動的基礎。但是，Jakbos并沒有深入研究個體是如何轉化為人格體的。福柯對此問題情有獨鐘，“在這整個20年期間……我的目標是創建出一種歷史，這種歷史有多種不同的模式，通過這些模式，在我們的文化中，人被塑造成各種主體”^[53]。福柯所講的主體不是抽象的理性人，在福柯眼里，這種抽象的理性人已經死了；福柯所講的主體是一種實證的主體，是各種權力的產物——“‘主體’一詞在此有雙重意義：憑借控制和依賴而屈從于他人；通過良心和自我認知而束縛于他自身的認同。兩個意義都表明權力形式的征服性”^[54]。

因此，“把人變成主體”的過程就是西方文化通過學校、軍隊、工廠、監獄、法庭等各種“權力—知識”對人按照主體標準進行的現代化塑造，即生產現代人的過程。這種塑造比以往任何文化都要更嚴厲、更徹底，甚至可以說一種奴役。^[55]這種塑造實際是對人齊一化的實踐運動，它扼殺非主體式的對人的理解與實踐，必然導致現代人成為千人一面的標準“機器人”。這種奴役以真理和知識的名義出現，具有很大的隱蔽性。犯罪構成就是現代西方文化用以塑造主體的眾多“權力—知識”中的一種新型模式，其策略如下：

（一）犯罪構成通過“不法”對人的行為進行規訓

規訓，即規范化訓練，指一種主宰人的身體使之為一定目的服務的方法和藝術。規訓自古就存在，但直到近代人們才發現：身體的控制與改善可以不使用暴力而憑借一些新的技巧完成。“不法”評價便是全景敞視主義社會中的一個重要的行為規訓方法：它既包括宏觀的調控，又包括微觀的調節；既有反面的懲戒，又有正面的獎勵；既針對行為人，又面向一般人。

首先，有關違法性本質的法益侵害說與規范違反說為人們的行為舉止劃定了一個大致的范圍。當前，學界過分關注法益侵害說與規范違反說之爭，但是，法益侵害說與規范違法說百余年來難解難分的論戰使我們明白：“真理不是指需要發現或讓人接受的真實事物，而是人們據以區分真假并賦予真實以特殊權力效能的全部規則；還要確定，這里涉及的不是有利于真理的斗爭，而是圍繞真理的地位及真理所起的經濟—政治作業的斗爭”^[56]。或許法益侵害說與規范違反說爭奪的正是真理的地位——按照自己的規則來確定違法與否。實際上，法益侵害說與規范違反說本質上沒有區別，都是規訓行為的權力—知識：前者編織了一張以無數法益為結點的網絡，后者砌起一堵以諸多規范為材料的圍墻。人的行為只能局限于這種網絡或圍墻之內。

其次，行為論對人的行為進行細化，以便針對人的一舉一動進行全方位的規訓。從時間上看，犯罪構成把行為分為預備行為、實行行為，并仔細界定“著手”的時間點；從方式上看，符合犯罪構成的行為包括作為、不作為、持有等；從危害上看，有的行為本身就具有嚴重危害，有的行為的危害要通過其結果才表現出來。行為論的規訓不同于酷刑與批斗會，后者雖然會給人留下刻骨銘心的教訓，但并沒有指示人們該怎樣行為；行為論的規訓是一種新的權力運作方式：“它們不是把人體當作似乎不可分割的整體來對待，而是‘零敲碎打’地分別處理，對它施加微妙的強制，從機制上——運動、姿勢、態度、速度——來掌握它。這是一種支配活動人體的微分權力……它是根據盡可能嚴密地劃分時間、空間和活動的編碼來進行的。這些方法使得人們有可能對人體的運作加以精心的控制，不斷地征服人體的各種力量”^[57]。

另外，犯罪構成不僅詳細描繪了違法行為的“鬼門關”，也指出了合法行為的“陽關道”——只要符合正當防衛、緊急避險等正當化事由，即使行為造成嚴重后果也不違法。據此，人們既知道如何避免陷入違法行為的泥潭，而在特殊情況下又可以運用正當化事由使自己的行為合法化。

（二）犯罪構成通過“罪責”強化對思想的鉗制

一般認為罪責的功能在于限制處罰的范圍，但是罪責理論的發展卻越來越揭示其真相不過是鉗制思想，使人作出符合規范的意思決定的權力—知識，表現如下：

首先，罪責呈現明顯的客觀化與社會化趨勢。“罪責的客觀化與社會化，標志著罪責領域正在經歷一場全面而深刻的革命。由此可見，當代的責任主義只是維持了主觀責任與道義責任的表象，它在實質上已然脫胎換骨，并且距離其表象越來越遠”^[58]。罪責的客觀化關注的是行為人有沒有像一般人那樣發揮自己的認識能力與決定能力；罪責的社會化追問的是行為人有沒有按照法規范的要求作出意思決定。責任主義“距離其表象越來越遠”的同時，距離其真相越來越近：罪責只是犯罪構成按照一般人標準和法規范標準控制人們意思決定的一種隱蔽工具。

其次，人格責任論直接致力于主體性的建構——把本真的人改造為符合規范要求的主體。“人格”指的是人的主體性，“每個人都有自己的人格，有‘自己的人格’意味著各自具有主體性。任何人都受自己素質和環境的制約，但同時能作為主體決定干什么；人在自己的素質及環境之下，通過日常行為或體驗的積累，自己形成了自己的人格；人格與行為相互作用，任何行為都是人的人格的表現或現實化，沒有脫離行為的人格，也沒有脫離人格的行為”^[59]。人格責任論將責任分為“行為責任”與“人格形成責任”，兩者都是主體性的表現：“行為責任”關注的是行為時已經現實化為行為的主體性，“人格形成責任”關注的是行為之前主體性的形成。可見，人格責任論對人的控制是徹底的，不僅針砭行為時已經外化了的主體性瑕疵，而且鞭策人們每時每刻兢兢業業以形成合格的主體性。人格責任論本質上就是這樣一套隱蔽的、披著理論外衣的主體建構權力。

再次，Jakobs的機能責任論旨在強化人們的規范意識.Jakobs認為，“歸責的重點不在于認識不法和認識結果這種心理事實，而在于不具備有支配性的避免動機——避免法益受害的動機，這反映出行為人欠缺遵守規范的意愿，也就是欠缺對法律的忠誠”^[60]。周光權教授進一步發展了這種機能的責任論，認為犯罪構成應由“規范承認—規范破壞—規范重建”三階層構成。“規范重建的過程是：通過歸責把行為人認定為是有罪責的，而施加刑罰于行為人來使公眾確認對規范的信任，以此來穩定弱規范，回復公眾對規范的信任”^[61]。

另外，Roxin的規范應答可能性說認為，責任的基礎在于行為人不為規范所要求的應答。當行為人于行為時，精神處于能夠應答規范的號召的狀態，心理具有作出規范所導向的行為決定的可能性，且具有一般成年人的控制能力，就可以肯定行為人具有責任。^[62]

五、結語

如果說從資本原始積累到資本積累之轉變導致西方的經濟起飛，那么也許可以說，從赤裸的、粗暴的壓迫到巧妙的、精致的規訓之轉變導致西方政治的起飛。^[63]資本原始積累的手段是“羊吃人”式的赤裸裸的掠奪；資本積累的手段則變得隱蔽而巧妙：表面上來看，工人有出賣勞動力的自由，資本家也平等地支付了勞動力的對價，但是這種自由、平等的背后則是資本對剩余價值的貪婪追求。因此，馬克思說，資本來到世間，從頭到腳，每個毛孔都滴著血和骯臟的東西。如果說馬克思發現了資本主義經濟剝削的秘密，那么福柯則揭露了資本主義政治統治的秘密：民主法治意味著外在的、對抗式的暴力逐漸演變為內在的、對話式的權力，這種權力深入每一個人的毛細血管，規訓著每一個人的思想、行為甚至身體。

犯罪構成自誕生之日起即被賦予太多的光環，人們認為它是公民自由的守護神，是國家權力的限制者。避開耀眼的光環，我們將發現犯罪構成實在是一個嗜權成性的幽靈，它改變了權力的運行方式和作用對象，將各種各樣的權力融入體內，目的是將每一個“自然人”馴化為刑法面前循規蹈矩的“主體”。只是，犯罪構成對人的馴化是如此的隱蔽與巧妙，以至于人們對其毫無警惕。犯罪構成是一種表現為知識的權力，當犯罪構成理論愈加精深時，權力對人的控制與馴化愈加細致而精巧。研究犯罪構成的刑法學家們無意間編織了一張張精美的權力之網，將自己與他人都困在網中央。中國四要件體系與德日三階層體系之間真正的差異在于哪一種知識能夠使權力的作用發揮得更加淋漓盡致。

[1] 當然，我國學界對于犯罪構成的產生、發展也有少數富有啟發性的研究成果。參見馮亞東：《犯罪認知體系視野下之犯罪構成》，載《法學研究》2008年第1期；陳興良：《構成要件：犯罪論體系核心概念的反撥與再造》，載《法學研究》2011年第2期；陳興良：《犯罪構成：從四要件到三階層一個學術史的考察》，載《中外法學》2010年第1期.

[2] 參見何秉松：《全球化視野下的中俄與德日犯罪論體系》，載《國家檢察官學院學報》2009年第1期.

[3] 陳興良：《構成要件：犯罪論體系核心概念的反撥與再造》，載《法學研究》2011年第2期.

[4] 參見〔法〕福柯：《尼采·譜系學·歷史學》，蘇力譯，載汪民安、陳永國主編：《尼采的幽靈：西方后現代語境中的尼采》，社會科學文獻出版社2001年版，第117—119頁.

[5] 同上書，第119—120頁.

[6] 汪民安：《福柯的界限》，南京大學出版社2008年版，第140頁.

[7] 杜小真編選：《福柯集》，上海遠東出版社1998年版，第153頁.

[8] 〔法〕福柯：《權力的眼睛》，嚴鋒譯，上海人民出版社1997年版，第236頁.

[9] 〔法〕福柯：《性經驗史》，佘碧平譯，上海世紀出版集團2005年版，第60—61頁.

[10] 〔法〕福柯：《必須保衛社會》，錢翰譯，上海人民出版社2010年版，第22頁.

[11] 〔法〕福柯：《規訓與懲罰》，劉北成、楊遠嬰譯，生活·讀書·新知三聯書店2007年版，第29—30頁.

[12] 運用與本章相似的權力分析方法，周光權教授曾經探討了犯罪構成符合性判斷過程中的復雜權力斗爭，認為“在活生生的社會現實中，是極其復雜的權力機制決定了犯罪的成立與否”。參見周光權：《行為評價機制與犯罪成立——對犯罪構成理論的擴展性思考》，載《法學研究》2000年第3期。不同的是，周光權教授論文是從橫向角度研究具體定罪過程中權力因素的運作與犯罪構成要件的填充之間的關系，本章是從縱向角度研究權力運行與犯罪構成誕生之間的關系.

[13] 馮亞東等：《中國犯罪構成體系完善研究》，法律出版社2010年版，第35頁.

[14] 余虹：《藝術與歸家——尼采·海德格爾·福柯》，中國人民大學出版社2005年版，第248頁.

[15] 〔法〕福柯：《不正常的人》，錢翰譯，上海人民出版社2010年版，第34頁.

[16] 同上書，第36頁.

[17] 〔法〕福柯：《規訓與懲罰》，劉北成、楊遠嬰譯，生活·讀書·新知三聯書店2007年版，第222頁.

[18] 例如在我國古代，法官判案所依據的思維模式不是犯罪構成，而是實用主義——對事實進行剪裁以移情就法，對因果關系加以方便使用，對法律論理解釋優于文理解釋。參見歐陽本祺：《論我國定罪思維的傳統與演化》，載《法律科學》2010年第3期.

[19] 馮亞東等：《中國犯罪構成體系完善研究》，法律出版社2010年版，第6頁.

[20] 〔法〕福柯：《規訓與懲罰》，劉北成、楊遠嬰譯，生活·讀書·新知三聯書店2007年版，第38—39頁.

[21] 魯楠：《監獄的隱喻》，載高鴻鈞主編：《清華法治論衡》第8輯，清華大學出版社2006年版，第236頁.

[22] 〔法〕福柯：《規訓與懲罰》，劉北成、楊遠嬰譯，生活·讀書·新知三聯書店2007年版，第17頁.

[23] 同上書，第113頁.

[24] 參見〔比〕范·卡內岡：《法官、立法者與法學教授——歐洲法律史篇》，薛張敏敏譯，北京大學出版社2006年版，第128頁.

[25] 同上.

[26] 參見曾振華：《貫徹群眾路線提高辦案質量》，載《人民司法》1958年第20期.

[27] 參見易延友：《陪審團移植的成敗及其啟示》，載《比較法研究》2005年第1期；何家弘：《中國陪審制度的改革方向》，載《法學家》2006年第1期.

[28] 易延友：《陪審團移植的成敗及其啟示》，載《比較法研究》2005年第1期.

[29] 馮亞東等：《中國犯罪構成體系完善研究》，法律出版社2010年版，第26頁.

[30] 儲槐植：《美國刑法》，北京大學出版社2005年版，第100頁.

[31] 參見〔比〕范·卡內岡：《歐洲法：過去與未來》，史大曉譯，清華大學出版社2005年版，第165頁.

[32] 〔比〕范·卡內岡：《法官、立法者與法學教授——歐洲法律史篇》，薛張敏敏譯，北京大學出版社2006年版，第86頁.

[33] 參見〔德〕羅克辛：《德國刑法總論》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第139頁.

[34] 參見〔美〕弗萊徹：《反思刑法》，鄧子濱譯，華夏出版社2008年版，第375—376頁.

[35] 同上書，第378、406頁.

[36] 〔比〕范·卡內岡：《歐洲法：過去與未來》，史大曉譯，清華大學出版社2005年版，第165頁.

[37] 〔比〕范·卡內岡：《法官、立法者與法學教授——歐洲法律史篇》，薛張敏敏譯，北京大學出版社2006年版，第104—105頁.

[38] 《法國刑法典》，羅結珍譯，中國法制出版社2003年版，第247頁.

[39] 同上書，第51—52頁.

[40] 參見〔法〕雅克·博里康：《法國刑事犯罪概論》，朱琳譯，載何秉松主編：《新時代曙光下刑法理論體系的反思與重構》，中國人民大學出版社2008年版，第125—126頁.

[41] 陳忠林：《意大利刑法綱要》，中國人民大學出版社1999年版，第77頁，注①.

[42] 參見〔比〕范·卡內岡：《法官、立法者與法學教授——歐洲法律史篇》，薛張敏敏譯，北京大學出版社2006年版，第98—99頁.

[43] 同上書，第100頁.

[44] 〔德〕費爾巴哈：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國反正出版社2010年版，第2頁，注①.

[45] 〔日〕小野清一郎：《犯罪構成要件理論》，王泰譯，中國人公安大學出版社2004年版，第5頁.

[46] 馮亞東等：《中國犯罪構成體系完善研究》，法律出版社2010年版，第87頁.

[47] 〔德〕恩施特·貝林：《構成要件理論》，王安異譯，中國人民大學出版社2006年版，第58—59頁.

[48] 參見〔德〕羅克辛：《德國刑法學總論》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第127頁.

[49] 陳忠林：《意大利刑法綱要》，中國人民大學出版社1999年版，第77頁.

[50] 〔意〕帕多瓦尼：《意大利刑法學原理》（評注版），中國人民大學出版社2004年版，第93頁.

[51] 參見馮亞東等：《中國犯罪構成體系完善研究》，法律出版社2010年版，第35頁.

[52] 參見張明楷：《刑法的基本立場》，中國法制出版社2002年版，第95頁.

[53] 〔法〕福柯著，汪民安主編：《福柯讀本》，北京大學出版社2010年版，第280頁.

[54] 〔法〕福柯：《福柯讀本》，汪民安主編，北京大學出版社2010年版，第284頁.

[55] 參見劉永謀：《福柯的主體解構之旅》，江蘇人民出版社2009年版，第151頁.

[56] 杜小真編選：《福柯集》，上海遠東出版社1998年版，第446頁.

[57] 〔法〕福柯：《規訓與懲罰》，劉北成、楊遠嬰譯，生活·讀書·新知三聯書店2007年版，第155頁.

[58] 勞東燕：《罪責的社會化與規范責任論的重構》，載《南京師大學報（社會科學版）》2009年第2期.

[59] 李海東主編：《日本刑事法學者》（上），法律出版社、成文堂1995年版，第223頁.

[60] 許玉秀：《當代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，第12頁.

[61] 周光權：《犯罪論體系的改造》，中國法制出版社2009年版，第111頁.

[62] 參見張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學出版社2007年版，第196頁.

[63] 參見〔法〕福柯：《規訓與懲罰》，劉北成、楊遠嬰譯，生活·讀書·新知三聯書店2007年版，第247頁.