上篇
刑事政策視野下的犯罪構成理論

第一章
刑事政策的范疇

在刑法學中，也許還沒有一個概念像“刑事政策”一樣，讓人感覺到既熟悉又陌生。對于刑事政策，每個人都可以說上幾句話，就像對其很了解似的，但是一千個人心中有一千個不同的刑事政策概念。正如儲槐植教授所說，“至今幾乎所有刑事政策的著述，找不到兩個完全相同的刑事政策定義”^[1]。另外，對于刑事政策概念的研究，呈現兩種不同的極端：多數學者在自己的著述中追求一個“完美”的刑事政策定義，例如我國有學者列舉了中外刑事政策的25個不同定義；^[2]也有的學者雖然對刑事政策作了很精深的研究，卻從沒有給刑事政策概念下過定義，例如德國學者羅克辛教授極力倡導刑事政策與刑法體系的“架橋構想”，主張目的理性與刑事政策的犯罪論體系，但無論是在其《刑事政策與刑法體系》一書，還是在其《德國刑法學總論》一書中，羅克辛都沒有給刑事政策下過定義，甚至沒有給刑事政策概念過多的解釋。本書無意也無力對刑事政策范疇下定義，但認為有必須梳理中外不同刑事政策概念的含義，以求能夠把握刑事政策范疇的最大公約數，并澄清廣義刑事政策與狹義刑事政策之間、刑事政策與刑事政治之間的關系。

一、德國刑事政策的范疇

（一）費爾巴哈刑事政策概念

一般認為“刑事政策”一詞是德國教授費爾巴哈提出來的，他認為，“刑事政策是國家據以與犯罪做斗爭的懲罰措施的總和”^[3]。在其《德國刑法教科書》中，費爾巴哈認為刑事政策并非刑法的一部分，而是與法哲學、心理學等學科共同作為刑法的輔助學科，刑事政策“是對一個國家的刑法的必要性和有效性具有約束力的、頒布最符合目的的刑法所應當注意的特殊關系和條件的總括”^[4]。費爾巴哈認為，頒布刑法是為了做到罪和刑的法定，從而對一般人進行心理強制，抑制犯罪的感性沖動，達到預防犯罪的目的。因此，在費爾巴哈的觀念里，刑事政策指向的是立法者的“立法行為”，刑事政策所要處理的對象是刑事立法中的刑罰設置問題，亦即如何透過實證法內容的修訂，使得刑罰能夠貫徹其目的。“立法者智慧（刑事政策）即在于說明，我們應該適用何種刑罰，以及適合的刑罰如何予以執行，始能合乎刑罰之目的，此外并盡可能地促進人類與市民的目的”^[5]。

費爾巴哈明確地把法律與政治區分開來，政治不能取代法律，法律應該具有相對的獨立性。接下來的問題就是，獲得獨立地位以后的法律，并非可以完全不受政治的影響。那么，法律一方面要保持獨立地位，另一方面又要受到政治的影響，這如何才能變為可能。為了解決這一難題，費爾巴哈創設了一門既獨立于政治又獨立于刑法，同時又連接政治與刑法的中介學科——刑事政策學。這樣，一方面，政治力量的作用止于作為立法科學的刑事政策，而不能直接影響刑法的適用；另一方面，刑事實體法衍生于作為立法科學的刑事政策，刑事政策只影響刑事立法不能影響刑事司法。“刑事政策論述領域的產生解決了刑罰體系在十九世紀末獨立于政治體系的難題，解釋學可以成為一種對刑法典獨立論述的理論體系，刑罰的施加可以不再直接追問政治制度，只要在刑事政策的層次討論如何的刑罰制度較能達成吾人的秩序期待——即使這里所指的秩序仍然停留在政治秩序的層次上”^[6]。

（二）李斯特刑事政策概念

李斯特認為，可以從最廣義、廣義和狹義三個層面來研究刑事政策。最廣義的刑事政策是“以科學的方法，研究犯罪原因及刑罰的成效，并以此為基礎而確立各種原理原則，國家根據這些原理原則運用刑罰及類似制度以抗制犯罪”。按照這種最廣義的理解，刑事政策不僅包括對犯罪原因及刑罰作用的研究，更及于對犯罪對策與社會對策的研究。因此，李斯特指出，“最好的社會政策就是最好的刑事政策”。廣義上的刑事政策則是“國家以刑罰及類似刑罰的各種制度（教育設備、感化制度、勞役場所等）為手段，而與犯罪展開斗爭的工作原則的整個體系”。狹義的刑事政策則與社會政策明確區分而只針對個人發生作用，狹義的刑事政策只“以在個人生活現象所發生的犯罪為對象，惟此并非達成既定目的之唯一手段，而應與個人之改善教育為任務的全部處置共同發生作用”。^[7]那么，李斯特是從哪個層面上來研究刑事政策的呢？我國學者傾向于認為李斯特主要是在廣義與最廣義的層面研究刑事政策的。如有的學者認為，“從其名言‘最好的社會政策是最好的刑事政策’來看，我們似不應把他歸入狹義說，而應屬廣義說甚至最廣義說”^[8]。有的學者甚至把李斯特的刑事政策與安塞爾的刑事政策歸于一類：“李斯特、安塞爾及其他許多的國內外學者都堅持廣義刑事政策觀的基本立場”^[9]。實際上，李斯特主要是從狹義的層面來理解和研究刑事政策的。李斯特認為，“刑事政策給予我們評價現行法律的標準，它向我們闡明應當適用的法律；它也教導我們從它的目的出發來理解現行法律，并按照它的目的具體適用法律”^[10]。

李斯特也明確地區分了刑事政策與社會政策：“社會政策的使命是消除或限制產生犯罪的社會條件；而刑事政策首先是通過對犯罪人個體的影響來與犯罪做斗爭的。一般來說，刑事政策要求，社會防衛，尤其是作為目的刑的刑罰在刑種和刑度上均應適合犯罪人的特點，這樣才能防衛其將來繼續實施犯罪行為。……刑事政策綱領最精彩部分由于利用了1882年馬堡計劃中的兩個要求而使其達到頂峰，這兩個要求是：能矯正的罪犯應當予以矯正；不能矯正的罪犯應使其不致再危害社會”^[11]。

李斯特在其刑法教科書第五版以前，將犯罪、刑罰的“法律概念”與“社會意義”切割處理，認為前者是法律的學科，強調概念的分析與整合，而后者屬于社會學的分支，借以彰顯犯罪作為社會現象與刑罰的社會功能在刑法學中的重要性。而刑罰的社會功能屬于所謂的“刑事社會學”的論述范圍，其宗旨在研究如何透過刑罰的社會功能來對抗犯罪。從第五版教科書開始，李斯特用“刑事政策”的概念取代了“刑事社會學”概念，這有著重要的意義。刑事社會學在李斯特的原始構想中是社會學的分支，是一種對于犯罪的社會現象與刑罰的社會功能進行研究的社會科學，其僅將犯罪與刑罰置于社會脈絡中分析其社會意義，“對抗犯罪”并不是刑事社會學的主要任務。而刑事政策屬于刑事法學的范疇，刑事政策的目的在于對抗犯罪，對抗犯罪則不再只是單純地分析刑罰的社會意義，而是一種政治手段。^[12]

社會政策意圖以改變社會關系的方式來對抗犯罪，而刑事政策對抗犯罪的方式并非以改變社會關系的手段進行，而是針對“個人”透過“刑罰”實現犯罪之對抗。李斯特認為，行為人受到處遇是因為其反社會的態度，刑事政策對抗犯罪應針對個人的反社會特質作出手段上的選擇。李斯特將刑事政策的手段與其馬堡計劃中對抗犯罪的方法（能矯正的罪犯應當予以矯正；不能矯正的罪犯應使其不致再危害社會）結合起來。不論是個別行為人刑種的選擇或是刑度的安排，刑事政策幾乎都等同于目的思想。按照李斯特的見解，以對抗犯罪為目的的刑事政策，并非最佳的犯罪對抗手段，其所能處理的只有“犯罪人”，換言之，必須有發生于過去的“犯罪”作為刑事政策發動其對抗效果的前提。李斯特清楚地指出，“刑法是刑事政策不可逾越的界限”。換言之，只有經由刑法解釋學加以承認的犯罪行為得作為國家刑罰權——亦即刑事政策——在形式上的干預依據。“社會政策與刑事政策的界分點，就在于是否有實證法上承認的犯罪行為存在，刑事政策只能針對實證法上被規范為實行‘犯罪’之‘人’進行其對抗……罪刑法定主義并非如同刑事政策在保護法秩序，而是在保護犯罪人免于不當的侵害，并構成刑事政策的限制……罪刑法定主義必須保守、限縮、藉以保障犯罪人的自由與基本權利，刑事政策為導向的刑罰執行，則是開放、靈活的，一起以貫徹目的思想，實現法秩序的保護為其目的”^[13]。

李斯特將刑事政策的重點放在司法階段，而刑事立法則退居二線。刑事政策不再只是被動地以修正實證法的方式維護秩序，而是在處遇執行機構中透過分類化、個別化、科學化的方法對抗犯罪。其核心策略是形塑以正常人為目的的管制體制。刑罰只是用來達成目的思想的手段，刑事政策決定手段實質的內容。^[14]

（三）現代德國刑事政策概念

耶賽克認為，“刑事政策探討的問題是，刑法如何制定，以便其能最好地實現其保護社會的任務。刑事政策與犯罪的原因聯系在一起，它探討如何描述犯罪構成要件特征以便與犯罪的實際情況相適應；它嘗試確定在刑法中適用制裁措施的作用方式；它斟酌允許立法者將刑法延伸到何種程度以便使公民的自由空間不會超過不必要的限制；它檢驗實體刑法是否作了使刑事訴訟能夠得以進行的規定”^[15]。耶賽克所使用的刑事政策，是指狹義上的刑事政策。而廣義上的刑事政策，除了制裁制度的構筑、適用和改革外，還包括處罰的先決條件和犯罪構成要件適用時代的需要，以及符合目的的構筑刑事程序和刑事追訴等內容。^[16]耶賽克認為刑事政策是刑法學的一部分，是用來將刑法限制在“能最好地完成其社會保護任務”范圍內的科學，其首要任務在于為現行刑法的改良提供理論支持，而這種改良的途徑存在于犯罪學的實證研究結果和現行刑法及刑法規范學的結合中，所以刑事政策是刑法規范學和犯罪學之間的天然橋梁。^[17]西方國家在20世紀70年代末經歷了一場刑事政策的危機——激進的思路被實踐證明行不通，而回到過去又有許多困難。在此之前的20多年里刑法界普遍僅以預防思想為中心，認為刑罰的再社會化力量是可以絕對信賴的，將刑罰執行看作醫生（執行機關）對病人（犯人）的診療過程。出于這一目的，不少國家采取了較為激進的策略，如推行不定期刑，廣泛使用社會強制矯正機構，在犯罪之前采用先下手為強的措施，對刑滿釋放人員采取跟蹤措施等，并認為刑罰過程是一個有利于犯罪人福利的過程。然而，耶賽克從實證研究中觀察到的結論令人沮喪：越是在這條道路上走得遠的國家（如美國、瑞典等），遭受的失敗就越多，甚至出現全面回歸舊思潮的主張。例如，美國的不定期刑就因為幾乎沒有取得什么實效而遭到強烈批評；瑞典自20世紀60年代開始以治療取代刑罰的方針也遇到了失敗：一方面，青少年犯罪率不斷增高；另一方面，無論采用什么樣的治療措施，犯人出獄以后的再犯率沒有絲毫下降的跡象。這樣，無論是美國還是瑞典或者其他國家，刑法界的主流均放棄了“福利”思想而回到早期的觀點——刑罰是針對犯罪行為的否定性反應，刑罰與犯罪之間的聯系必須“重新建構”。耶賽克將刑事政策的危機與社會變遷聯系在一起，認為社會既然出現了深刻的變化（社會價值觀改變、社會貧富分化加劇、家庭的穩定性與向心力降低、外籍勞工大量歸化以及城市化迅速發展），當然會給刑事政策學帶來新的挑戰，刑事政策的變革是必然的。對于變革的大方向，耶賽克認為，首先刑罰的目的絕不能回到康德式的純粹報應刑理論；剩下的問題則是如何使預防犯罪的社會效果最優，而狹義理解下的純自由主義刑法也行不通，因此刑事司法的政策思想從根本上來說只能是一種具有前瞻性姿態的折中。^[18]

德國學者R．Hippel認為，“刑事政策乃就目的性之觀點，對于刑法成效之觀察。它并非一門獨立之科學，而是在刑法領域中，研究現行刑法之適用性以及刑法在未來盡可能符合目的構想之發展”。^[19]

羅克辛教授的學術標簽是“以刑事政策為基礎的刑法體系”，倡導把刑事政策的目標設定引入構成要件、違法性與罪責階層。但是，羅克辛教授并沒有明確界定刑事政策的含義，只有在整體把握羅克辛犯罪論體系以后，我們才能明白羅克辛理論中刑事政策的含義。

羅克辛指出，“和以前不同時代的體系性發展相比，我的犯罪論最大的不同點在于，我并不是按照存在論的標準（因果關系和目的性），而是按照刑事政策的目標設定（刑罰的任務和具體的刑罰科處）來進行體系化建構的”。^[20]雅各布斯與羅克辛一樣都放棄了存在論的標準，而采取規范論的標準。“我是按照刑事政策的目標來建立我的體系的，然而，雅各布斯不這樣認為。他放棄論刑事政策的構成，而是將刑法的目標建立在純粹規范化的體系性理論原理之上，即規范都有哪些內容”^[21]。在行為階層，羅克辛提出了一個刑事政策的行為概念——人格行為論，將獨立于人格而存在的外在因果現象評價為非行為，自始就不處于刑法規范的效力范圍內。在構成要件符合性階層，一方面，構成要件通過宣示抽象的刑罰威脅來實現一般預防的功能（將某種行為納入構成要件即意味著禁止一般人實施該行為），另一方面，根據客觀歸責理論，所謂構成要件符合性，就是制造并實現法所不容許的風險，而何為法所不容許的風險，實賴刑事政策的價值判斷。不法判斷在刑事政策上有三個功能：一是解決利益沖突，二是作為保安處分與其他法律后果的連接點，三是把刑法的評價融入整體法秩序的評價中。在責任階層，則要考慮基于特殊預防的處罰必要性。在責任階層，不僅要考慮行為人的罪責，還要從刑事政策角度考慮處罰的必要性。^[22]可見，羅克辛理論中的刑事政策主要是圍繞刑法的目的展開的，可以稱為目的理性，因此羅克辛的刑法體系又稱為“目的理性與刑事政策性的體系”。羅克辛對刑事政策概念的理解大致與李斯特、魏根特相同，不同之處在于羅克辛研究刑事政策的側重點不在立法階段，也不在刑罰的秩序階段，而在于犯罪論階段。在羅克辛之前，刑事政策學是外于刑法學尤其是外于犯罪論的，主要是研究如何制定與修改刑法、如何執行刑罰，羅克辛則開創性地將刑事政策引入犯罪論。

概括上述學者的觀點可知，德國學者“均將刑事政策理解為在合目的性的前提下，刑法如何實現其社會保護的學科領域；德國刑事政策大師GüntherKaiser更明白表示：‘刑事政策以達成更理想的犯罪控制為目的，致力于社會策略、對抗手段與懲罰方法的體系性闡述；’；而由HeinzZipf所撰、幾乎可說是唯一的刑事政策教科書為例，刑事政策即‘在刑事司法領域中，對秩序之想法的獲得與實現’。這些定義都認為‘刑事政策’是用刑事司法之手段以取得秩序的方法”^[23]。“德國學者將刑事政策放到刑法教科書中進行研究，主要強調刑事政策學是以刑罰制度及其抗制犯罪的效果為研究對象，他們對刑事政策的理解是狹義的刑事政策”^[24]。

二、日本刑事政策的范疇

日本為各國學術的輸入國，如美國的“犯罪學”(Criminology)、德國的刑事政策學(Kriminalpolitik)、法國的“刑事學”(Sciences pe'nales)。而各國輸入時期又不相同，導致日本學者對刑事政策這一概念，無論在其對象或范圍上均存在諸多不同見解。^[25]

木村龜二歸納了五種刑事政策概念：“第一，在最廣義上說，刑事政策意味著有關預防和克服犯罪現象的一切方針策略；這個意義上的刑事政策，并不限于立法政策，而是包含其他一切犯罪對策特別是社會政策、教育政策等，不僅包括刑法的對策，而且采取刑法以外的方法的對策。第二，刑事政策意味著通過對犯罪人以及有犯罪危險的人實行個別化的方法所采取的對策；這個意義上的刑事政策，雖然將最廣義上的社會政策一概排斥在刑事政策之外，但它并不限于刑罰政策，而是包含了刑法以外的方針策略，而且也不限于立法政策。第三，刑事政策意味著犯罪的立法政策，雖然立法政策以外的政策被排斥在外，但作為立法內容的事項范圍沒有受限定。第四，刑事政策意味著直接作為犯罪對策的刑法以外的處分，這種刑事政策不一定限于立法政策，但將社會政策排斥在外，而且將刑法中的犯罪對策排斥在外。第五，將刑事政策理解為，基于合目的的犯罪對策的見地，對現存的犯罪對策進行批判、修正、補充；將刑法作為現存的犯罪對策的中心來理解”^[26]。正木亮博士與李斯特所下之定義大同小異：“刑事政策者，在究明犯罪之原因，以防制未來之犯罪，并防止再犯為目的也”。藤木英雄認為，“刑事政策系以犯罪之鎮壓、防止為目的之公私組織之活動”。田中政義認為，“刑事政策系國家、自治團體抑民間團體，藉刑罰或類似刑罰之方式或制度，以達直接防止犯罪與矯正犯罪為目的，更且為排除因犯罪所生之社會的惡害，考究其手段與方式，以對犯罪實施斗爭之謂”^[27]。

大谷實認為，刑事政策的概念包括三個層次的含義。最廣義的刑事政策，是指國家有關犯罪的所有對策，同預防犯罪有間接關系的社會政策也屬于刑事政策；最狹義的刑事政策，是指對實施刑法上犯罪行為的犯罪人所采取的強制措施，對不法少年所采取的措施不是刑事政策；介于上述兩者之間的刑事政策概念，一方面認為社會政策不是刑事政策，另一方面又認為刑事政策的對象不能僅限于刑法意義的犯罪。^[28]日本的大谷實、森本益之等學者采納的都是中間意義的刑事政策概念。

大谷實認為，“刑事政策是以國家機關為主體，以防止犯罪為中心的維持社會秩序的活動的整體”。“刑事政策的核心便是將危害社會秩序的反社會行為作為犯罪加以制止，也即防止犯罪。這里所謂的犯罪，就是對社會危害極大，放任其發生便不能或難以維持社會秩序，因而有必要作為刑事政策的對象的行為，其不是僅指刑法中的犯罪，而是廣泛地指有必要科處刑罰等刑事制裁的反社會行為”^[29]。森本益之等學者認為，“刑事政策是由國家或社會團體以預防和鎮壓犯罪為目的所采取的各種措施。這就不僅僅停留在立法政策上，而是包含了司法、行政上的各種措施”；作為刑事政策對象的犯罪，不限于“符合構成要件的違法有責行為”；“現在廣義上犯罪學和刑事政策是同義的”^[30]。

在日本，受美國犯罪學的影響，學界往往把刑事政策學與犯罪學混在一起。如大谷實認為，犯罪學一詞有廣、狹兩義，“狹義的犯罪學是指作為事實的犯罪原因論，與此相對，廣義的犯罪學則與刑事學同義，因此，可以將其與本書中所稱的刑事政策學在同等意義上加以理解。一般來說，德文中的Kriminologie相當于狹義的犯罪學，英文中的criminology相當于廣義的犯罪學。但為了避免混亂，本書在提到犯罪學時，專指狹義的犯罪學，而以‘刑事政策’來稱呼刑事學或廣義的犯罪學”^[31]。森本益之等學者也認為，“現在廣義上犯罪學和刑事政策是同義的”^[32]。按照這種觀點，犯罪學是研究犯罪現象和犯罪原因的，犯罪對策實際上是刑事政策學所要研究的對象，刑事政策學是在對犯罪現象和犯罪原因進行實證研究的基礎上，研究有效預防和控制犯罪的對策，犯罪學是刑事政策學的基礎，刑事政策學的體系應當由犯罪現象與犯罪原因、犯罪對策以及各種犯罪與犯罪人三大部分組成。^[33]然而晚近諸多教科書，一反過去趨勢，而將重點置于刑事政策基本概念、刑罰、保安處分、保護處分、犯罪者處遇、更生保護以及各種犯罪對策等方面，而未將犯罪原因列入探討范圍。此種思想體系，似乎蘊含著將刑事政策從犯罪學中獨立，形成一獨立學科之趨勢。這也許將是今后之趨勢。^[34]

三、法國刑事政策的范疇

在法國的刑事政策類著作中，學者們在用語上并沒有刻意區分“刑事政策”與“刑事政策學”。法國學者所說的“La Politique Criminelle”既指“刑事政策”，又指以刑事政策為研究對象的學科，即“刑事政策學”。^[35]

法國刑法學者界定的刑事政策概念有狹義說、廣義說和最廣義說之分。^[36]狹義說將刑事政策嚴格地界定為刑法的法律政策，認為刑事政策僅指研究立法者或行政機構建議的消除或限制已然犯罪的手段和方法，是使刑事實體法特別是刑罰或者保安處分措施更有效地發揮阻嚇犯罪特別是累犯的作用的任何法律政策，將刑事政策幾乎混同于刑法。廣義說從兩個方面擴展了刑事政策概念：一是對象不限于已然犯罪的懲罰，還包括未然犯罪的預防；二是主體相應地擴大為執行懲罰和預防的各類機構。持廣義說的學者多是當代新古典主義的支持者，當代新古典主義重視的是刑事懲罰，刑事懲罰的對象是犯罪行為。如卡斯東·斯特法尼等認為，刑事政策“是如何組織同預先確定的犯罪行為進行的斗爭。進行這種斗爭，可以采用不同的形式，不同的方法，引向不同的目的”。這里的犯罪包括三類：重罪、輕罪、違禁罪；這里的斗爭形式或方法包括各種預防措施（例如社會一般預防措施、針對個人的具體措施），以及各種制裁措施（例如刑罰或替代刑罰的制裁措施）；這里的目的包括報應、一般預防、特殊預防。^[37]最廣義說認為，刑事政策是國家與社會對廣義的犯罪采取的一切反應。廣義說與最廣義說“唯一產生分歧的地方就在于是否要將越軌行為納入刑事政策范圍與犯罪一同討論”^[38]。持最廣義說的學者多為新社會防衛論的支持者，因為新社會防衛論一貫否認“犯罪”是一個單純的抽象空洞的法律概念，主張在刑法規定的犯罪概念以外，增加越軌行為和邊際行為的概念，并按照這些行為對社會造成危害的輕重程度和社會團體對這些行為的容忍程度建立一個多層次的防范戰略。例如新社會防衛論的創始人馬克·安塞爾將刑事政策視為“觀察的科學”與“組織反犯罪斗爭的藝術與戰略”，他指出：“刑事政策是由社會，實際上也就是由立法者和法官在認定法律所要懲罰的犯罪，保護‘高尚公民’時所作的選擇”。刑事政策學就是專門研究刑事政策的制定、執行及其演變的科學。它超越了作為純規范科學的刑法學，也超越了專門研究犯罪現象和犯罪人的犯罪學，超越了以犯罪人的改造、矯正和治理措施為研究對象的刑罰學。^[39]新社會防衛論的支持者米海依爾·戴爾瑪斯馬蒂認為，刑事政策就是社會整體據以組織對犯罪現象的反應的方法的總和，因而是不同社會控制形式的理論與實踐。當然刑法依然存在，依然是刑事政策的最重要的核心、最高壓區和最亮點。但在刑事政策的領域里，刑法實踐并不是一枝獨秀的，而是被其他的社會控制的實踐所包圍著。這些實踐有非刑事的（例如行政制裁），有非懲罰性的（如預防、賠償和調解），甚至也有非國家的（如私人民兵的懲罰活動、國際大赦組織的抗議性行動、某些行業管理的紀律措施等）。^[40]“與費爾巴哈的古典的刑事政策（國家據以與犯罪做斗爭的懲罰措施的總和）相比，我們的刑事政策在以下幾點上都擴展了，從原來單純懲罰性措施擴展到如賠償或調解等其他方法；從原來的國家擴展到社會整體，當然前提是社會整體要組織反犯罪反應，由此排除了純粹個別式的不被社會認可的反應，但也允許包括某些市民社會的做法（如私人民兵組織或調解網絡等）；從原來的斗爭擴展到‘反應’，以便在原有的‘反作用式的反應（事后的）之外，再加上預防性的反應（事先的）；最后犯罪也擴展成為‘犯罪現象’，以包羅一切不符合規范的犯罪行為或越軌行為”^[41]。

在這三種刑事政策概念中，“當代占主流的是持廣義說的當代新古典主義和最廣義說的新社會防衛論，這兩派學者都承認刑事政策包括對犯罪的懲罰和預防兩個方面，都承認刑事政策是綜合犯罪學、刑法學、刑事訴訟法學、政策學等內容的一門跨學科科學。新社會防衛論代表了法國迄今為止刑事政策學發展的頂峰”^[42]。新社會防衛論不是一個取代刑法的學說，而是指導刑法改革的刑事政策理論。安塞爾將新社會防衛思想的基本觀點歸納為：第一，對現有的與犯罪做斗爭的制度進行批判性的研究，公開宣布與某些規則和禁令決裂，并對某些所謂的“神圣原則”提出質疑。第二，主張聯合所有人文科學，包括心理學、生理學、社會學及教育學等，對犯罪學科進行多學科的研究，反對把犯罪現象的研究視為法學家的專利權。第三，在科學地批判刑法及聯合所有人文科學的基礎上，新社會防衛運動還應遵守以下兩個原則：堅決反對傳統的報復性懲罰制度；堅決保護權利，保護人類，提高人類價值，從而建立一個人道主義的刑事政策新體系，旨在使罪犯改造成為新人，回歸社會。^[43]

四、我國臺灣地區刑事政策的范疇

林紀東教授的《刑事政策學》為我國臺灣地區最早的一部刑事政策專著，該書認為刑事政策可以分為廣義、狹義兩說。廣義說認為“刑事政策乃是探求犯罪的原因，從而樹立犯罪的對策”；狹義說認為“刑事政策是在探求犯罪的原因，批判現行的刑罰制度，及各種有關制度，從而改善或運用現行刑罰制度，及各種有關制度，以期防止犯罪的對策”。兩說的共同點在于，都以探求犯罪原因為起點，以防止犯罪為終極目標。不同點在于，狹義說僅以刑罰或類似的手段為范圍，廣義說則不限此范圍。林紀東教授認為廣義說范圍過于龐大，研究反難專精，因此應采取狹義說。狹義刑事政策學的主要內容有：犯罪原因之研究；現行刑罰及各種有關制度之研究；如何改善或運用現行刑罰制度之研究；如何改善或運用各種與刑罰有關制度之研究；而其最終目的則在犯罪之防止。^[44]

張甘妹教授在1979年出版的《刑事政策》一書中也認為，刑事政策大體上可以分為廣義與狹義兩種。“就廣義言，刑事政策得謂為國家以預防及鎮壓犯罪為目的所為一切手段或方法”；“狹義之刑事政策，得謂為國家以預防及鎮壓犯罪為目的，運用刑罰以及具有與刑罰類似作用之諸制度，對于犯罪人及有犯罪危險人所作用之刑事上之諸對策”；“今日一般所謂刑事政策，多指狹義而言”^[45]。

謝瑞智教授認為，“刑事政策者，國家或自治團體為預防或鎮壓犯罪所講求之各種措施也”。其內容包括：刑事政策概念以犯罪概念為前提；刑事政策以犯罪之防止與鎮壓為目的；刑事政策以刑罰或各種類似制度來矯正犯罪人；刑事政策除了矯治犯罪人以外并以解消因犯罪而產生之社會葛藤為目的；刑事政策系國家或自治團體之政治上措施；刑事政策借法律制度而具體化。^[46]可見，謝瑞智教授所說的刑事政策屬于狹義的刑事政策概念。

蘇俊雄教授認為刑事政策可以分為廣狹等三義。廣義的刑事政策，是指為預防犯罪所采取的一切措施與方針，包括公共政策、經濟政策、社會政策、法律政策、人口政策、教育政策等國家用于防制犯罪的可能方案。德國學者E．Mezger采取的是廣義刑事政策概念。狹義的刑事政策，則是在刑事法的范圍內，以刑事制裁與保安處分為手段而提出之防制的對策，包括刑事立法政策、刑事追訴政策、刑事審判政策、刑事執行政策等。德國學者耶賽克是狹義說的代表。最狹義的刑事政策，是指專限于刑法規范體系內的法律政策而言，以研討如何發揮刑法防制犯罪的功能為主要范圍。最狹義的刑事政策，并未發展到獨立學科的程度，而僅將刑事政策作為刑法方法論的一種。蘇俊雄教授采取狹義的刑事政策概念，認為“刑事政策是應用社會心理學的科學方法，根據從犯罪學之實證觀察得知的刑法效應，提出刑法改革及其未來發展方向的學術部門，為現代法學研究刑法與犯罪實際狀況的重要方法”^[47]。

許福生教授認為，刑事政策是指“政府及結合民間力量，基于犯罪原因論上之認識，以防制犯罪為直接目的之一切活動”。這里的“一切活動”，不只限于刑事立法、刑事司法以及刑事執行等活動，還包括鼓勵一般市民所為之直接防制犯罪的活動。但刑事政策不包括一般社會政策在內。^[48]這種刑事政策概念比最狹義的刑事政策概念廣，比廣義的刑事政策概念狹隘，仍然屬于狹義的刑事政策概念。

概括地說，臺灣地區學者受德國刑事政策學的影響較大，多傾向于采取狹義的刑事政策概念。這一點在林東茂教授的著述中表現得尤為明顯，他認為如果泛泛而談廣義的刑事政策，“就等于不承認有一個對抗犯罪的核心部門與研究領域。其結果就可能是：犯罪不能偵破，檢警部門可以責怪民眾缺乏正義感，不愿檢舉嫌疑犯；犯罪率高升，司法部門可以責怪教育機構沒有做好治本的人格培育工作。刑事政策的研究者，會成為無所不能但也無所能的江湖郎中。理由很簡單，一個不知核心研究領域的人，只能泛泛地談問題，不會有深挖問題的能力”。“刑事政策的概念必須縮小。在廣泛的對抗犯罪的國家措施中，只有涉及刑法體系（此處的刑法體系包括刑事實體法、刑事程序法與犯罪矯治法——引者注）者，才可稱為刑事政策。所以，刑事政策的概念是指：‘國家運用刑法體系，有效而且合理對抗犯罪的政策’。刑事政策是刑法改革政策的同義語”^[49]。

五、我國大陸地區刑事政策的范疇

我國的刑事政策具有很大的獨特性。首先，新中國成立以后的很長時間里，我國只有刑事政策沒有刑法，刑事政策取代了刑法。即使后來有了刑法典，主流觀點也認為，“刑事政策是刑法的靈魂與核心，刑法是刑事政策的條文化與定型化”^[50]。西方國家都是先有刑法（典）后有刑事政策，刑事政策也不是刑法的靈魂，而是對刑法的批判——“刑事政策是探求犯罪的原因，批判現在的刑罰制度及各種有關制度，從而改善或運用現行刑罰制度及各種有關制度，以期防止犯罪的對策”^[51]。其次，“我國的刑事政策和策略，同近代西方的刑事政策有某些相同之處，但并沒有淵源關系，我國的刑事政策和策略是獨立發展起來的，而且具有本身的特點”^[52]。再次，我國現階段的刑事政策學除了具有自身的傳統外，同時還受到德國、日本與法國刑事政策的影響，因而刑事政策的概念極為混雜。可以說，“有多少個刑事政策研究者大概就有多少種刑事政策概念”^[53]；“至今幾乎所有關于刑事政策的著述，找不到兩個完全相同的刑事政策定義”^[54]。

本書并未像大多數著作一樣給刑事政策下一個定義，因為法律上的任何定義都是危險的，對刑事政策下定義尤其危險。本書認為，對刑事政策范疇的理解，應該特別注意下面兩對概念：

（一）狹義刑事政策抑或廣義刑事政策

如前所述，德國學者李斯特、日本學者木村龜二、大谷實以及我國臺灣地區學者蘇俊雄等學者都認為刑事政策可以分為廣義、狹義和最狹義三個不同層次的概念。我國學者往往把狹義刑事政策和最狹義刑事政策合稱為狹義刑事政策，因而在我國學界主要存在廣義概念與狹義概念的區分。狹義的刑事政策觀將刑事政策學的研究對象限定為“同刑事法律措施相關的所有刑事法律政策，包括刑法政策、刑事訴訟法政策、刑事執行政策、犯罪人處遇政策”；廣義的刑事政策觀則將刑事政策學的研究對象擴展至“同犯罪防控有關的所有社會公共政策，包括以刑事法律為表現形式、以刑事類措施為手段特征的社會公共政策，還包括不具有刑事法律的表現形式或者不具有刑事類措施的手段特征，但是具有防控犯罪價值內容的所有社會公共政策”。兩者分歧的焦點僅僅在于，是否將“不具有刑事法律的表現形式或者不具有刑事類措施的手段特征，但是具有防控犯罪價值內容的社會公共政策”納入刑事政策學的研究對象。^[55]

原本，“中國的大多數學者和實際工作者往往傾向于對刑事政策作狹義的理解，即將刑事政策視為懲罰犯罪、保護人民的刑法政策或策略，或等同于黨和國家在處理犯罪問題、對待罪犯時的一些具體的政治策略”^[56]。如楊春洗主編的《刑事政策論》認為：“刑事政策是國家或執政黨依據犯罪態勢對犯罪行為和犯罪人運用刑罰和有關措施以期有效地實現懲罰和預防犯罪目的的方略”^[57]。肖揚主編的《中國刑事政策和策略問題》認為：“刑事政策和策略，簡略來說就是一個國家在同犯罪做斗爭中，根據犯罪的實際狀況和趨勢，運用刑罰和其他一系列控制犯罪的制度，為達到有效抑制和預防犯罪的目的，所提出和實行的方針、準則、決策、措施和方法等”^[58]。高銘暄、王作富主編的《新中國刑法的理論與實踐》認為：“刑事政策是國家或執政黨依據犯罪態勢對犯罪行為和犯罪人運用刑罰和有關措施以期有效地實現懲罰和預防犯罪的方略”^[59]。何秉松主編的《刑事政策學》認為：“如果按照廣義說的見解，將刑事政策推向極端，在最廣泛的意義上研究刑事政策，或者說將所有的對犯罪和刑罰有影響的因素均納入刑事政策研究范圍，存在著幾乎無法克服的實際困難……如此研究刑事政策，將導致我們步入失敗”^[60]。陳興良教授也贊同狹義刑事政策概念，認為“刑事政策與社會政策是有所區別的，某些社會政策確有預防犯罪之作用……但還是不能把這些社會政策混同于刑事政策……兩者的區別在于：刑事政策是在既定社會條件下為遏制犯罪而專門設置的刑事措施。而社會政策雖然會在無形中對犯罪發生控制作用，但不是專門遏制犯罪而存在的。換言之，其存在根據不在于遏制犯罪，而是另有其社會經濟目標的追求。就此而言，我們傾向于對刑事政策作狹義上的理解”^[61]。謝望原教授更是明確指出：“如果在刑事法制的范疇內探討刑事政策定義，當選擇狹義的刑事政策定義為宜。這是因為，廣義的刑事政策涵蓋了所有與預防和控制犯罪有關的公共政策，如果學理上選擇廣義的刑事政策，不僅刑事法學者無力勝任此一意義上的刑事政策研究，而且還會使刑事政策本身與其他社會公共政策混為一談，從而喪失刑事政策作為一門科學的獨立性；而最狹義的刑事政策僅僅將特別預防作為其目的，嚴格將刑事政策的調整對象限定為犯罪者或有犯罪危險者（可適用保安處分者），因而把刑事立法和一般潛在犯罪人排除在刑事政策的考量范圍之外，顯然不符合刑事政策的應有之義。出于此種考慮，本書將我國的刑事政策界定為：所謂刑事政策，是指國家立法機關與司法機關等部門根據我國國情和犯罪狀況制定或運用的預防犯罪、懲罰犯罪以及矯治犯罪人的各種刑事政策。”^[62]

近年來，由于受到法國刑事政策學的影響，我國越來越多的學者主張采取廣義的刑事政策概念。盧建平教授認為，“狹隘的刑事政策觀不僅妨礙我國與國際學術界的對話與交流，阻礙了我國刑事政策學的發展與興旺，而且也不利于我國科學而合理的刑事政策的制定與執行……刑事政策是對犯罪現象的綜合分析，對犯罪現象以及與違法犯罪行為做斗爭的方法措施的解析；它同時也是建立在一定理論基礎之上的旨在解決廣義犯罪現象的打擊與預防所提出的問題的社會和法律的戰略”^[63]。曲新久教授“將刑事政策定義為，國家基于預防犯罪、控制犯罪以保障自由、維持秩序、實現正義的目的而制定、實施的準則、策略、方針、計劃以及具體措施的總稱”；“界定刑事政策的范圍，區別刑事政策與一般社會政策的標準有兩個，一是目的，二是權力，而權力的標準尤其重要。刑事政策圍繞著預防、控制犯罪的目的而展開，并終止于權力所能達到的邊際，權力所不能強制、控制、影響或者誘導的領域，不屬于刑事政策的范圍”^[64]。梁根林教授認為，“刑事政策就是國家和社會整體以合理而有效地組織對犯罪的反應為目標而提出的有組織地反犯罪斗爭的戰略、方針、策略、方法以及行動的藝術、謀略和智慧的系統整體”^[65]。刑事政策的研究對象應該有所“進”有所“退”。所謂“進”，主要是指刑事政策學不能局限于對傳統刑罰制度及其抗制犯罪效果的研究，而應該從廣義刑事政策概念的立場出發，運用系統分析方法，綜合研究國家或社會反犯罪戰略，其范圍包括傳統的作為國家對犯罪的正式反應方式的刑罰制度，也包括刑罰以外的其他的作為國家和社會對犯罪的正式的或非正式的反犯罪反應；所謂“退”，主要是指刑事政策學應當從對犯罪現象和犯罪原因的實證研究中“隱退”出來，將犯罪現象與犯罪原因的實證研究交給犯罪學去進行。^[66]劉仁文教授認為，“刑事政策是指代表國家權力的公共機構為維護社會穩定、實現社會正義，圍繞預防、控制和懲治犯罪所采取的策略和措施，以及對因此而牽涉到的犯罪嫌疑人、犯罪人和被害人所采取的態度”；“刑事政策不僅包括對犯罪的預防、控制和懲治，還包括對犯罪人、犯罪嫌疑人和犯罪被害人的態度”；“刑事政策不僅包括刑事立法政策，還包括刑事司法政策、刑事執行政策和刑事社會政策”^[67]。魏東教授認為，“刑事政策（廣義）是指國家政治系統和社會公共權力組織基于一定的社會公共價值目標（共性價值目標）并以防控犯罪為個性價值目標而有組織地采取的一系列方略”。“從價值目標內容上看，只要是以犯罪防控為己任（個性價值目標）的社會公共政策，就應當將其歸置于刑事政策來研究，從政策措施內容上看，只要是動用或者涉及‘刑事類（具有刑罰性質的）措施手段’的公共政策，就必須將其歸置于刑事政策來研究”^[68]。嚴勵教授也持廣義刑事政策觀：“刑事政策是國家和社會以打擊犯罪、預防犯罪，維護穩定的社會秩序為目的而制定的行為規范和行動準則”。這種廣義的刑事政策概念符合刑事政策的原意，符合刑事政策的發展規律，符合中國刑事政策的實際。^[69]除了上述廣義和狹義的刑事政策概念外，我國學界還存在一種否定廣義、狹義區分的折中說。如李衛紅教授認為，狹義和廣義的刑事政策概念的區別不足以說明當今刑事政策的內涵與外延，這種劃分已經過時。刑事政策是指國家、社會以人道主義為宗旨對已然犯罪人戰略的宏觀的和戰術上微觀的被動處置措施。刑事政策的對象是已然犯罪，已然犯罪包括絕大多數法定犯罪（不包括非犯罪化的法定犯）、準犯罪（如無刑事責任能力者的危害行為），以及待犯罪化的犯罪（如性賄賂、見危不救等）。刑事政策的目的是使已然犯罪人回歸社會，是對已然犯罪的被動反應，而不是預防犯罪，預防犯罪可以是刑事政策的輻射功能。刑事政策包括宏觀與微觀兩個方面，宏觀刑事政策是指對犯罪反應的戰略方式，如“寬嚴相濟”“少殺、慎殺”“嚴打”等；微觀刑事政策是指對犯罪反應的戰術方式，如“刑事和解制度”“刑事轉處”對不同犯罪人的處遇等。^[70]

本書認為，對刑事政策概念的研究應注意以下幾點：

第一，刑事政策概念不是一個規范性概念，而是一個描述性概念；對刑事政策不能進行規范性研究，而應進行背景式研究。“刑事政策”與刑法學上的“犯罪”“刑事責任”不同，后者是一個規范性概念，前者是一個描述性概念。對于“犯罪”“刑事責任”的概念，不論刑法典是否有規定，刑法學者基本能夠達成共識，例如我國學者都認為《刑法》第13條規定的是犯罪的混合概念，德日學者則從形式上把犯罪定義為符合構成要件的違法有責的行為。同時，整個刑法學犯罪論都是圍繞犯罪概念展開的——我國刑法學認為犯罪構成是犯罪概念的具體化，德日刑法學認為犯罪論體系與犯罪概念具有同一性。但是，刑事政策概念是一個描述性概念，對同一概念，不同學者會從不同角度進行描述。如同對同一個人物進行畫像，一千個畫家會有一千種畫法，找不出兩張完全的畫像；對刑事政策進行描述，有多少個研究者就會有多少個刑事政策的概念，幾乎找不出兩個完全相同的概念。雖然畫像不完全相同，但是人們都知道畫中的人物是誰。同樣，雖然概念不完全相同，但在所有刑事政策概念中存在一個“最大公約數”——刑事政策是有效地與犯罪做斗爭的方略。因此，對刑事政策的研究不能采用規范性的注釋方法。“學習式的‘研究’或者注釋領袖們的語錄、講話，必定扼殺刑事政策和刑事政策理論的生命力”^[71]。例如，對于“寬嚴相濟”刑事政策的研究，不能滿足于對“寬”“嚴”“相濟”等字詞的解釋，而應該對刑事政策進行背景式的研究，即以刑事政策為背景來指導立法、司法、執行等活動。

第二，從反犯罪的角度看，廣義刑事政策具有合理性。由于犯罪是一個社會現象，因此應從社會政策的角度來預防和控制犯罪。刑罰是反犯罪的最后手段，但不一定是最好的手段。正是因為刑罰手段的有限性，人們才會不斷尋找刑罰以外的手段，于是反犯罪的手段不斷擴展：從最初的刑罰，擴展到刑罰外但與刑罰具有類似作用的法律制度（如保安處分），再擴展到對付犯罪的經濟手段、社會手段、教育手段等一切措施。相應的，刑事政策就從最狹義的概念發展到狹義概念，再發展到廣義概念。可見，采取廣義的刑事政策概念是由犯罪的性質與反犯罪斗爭的需要決定的，而不像有的學者所說是為了“我國與國際學術界的對話與交流”^[72]。如前所述，國際學術界并非都采取廣義刑事政策概念，德國學者和我國臺灣地區學者多傾向于使用狹義的刑事政策概念，即使在法國，雖然廣義刑事政策概念是主流，但也存在狹義說與最狹義說的支持者。

第三，從刑事政策與刑法學的關系來看，應采取狹義刑事政策概念。我國的刑事法學由于種種原因，受英美法系的影響較小（這一點不同于日本）。“在英美少有以刑事政策命名的專著，其基本內容通常被納入‘犯罪學’（Criminology）研究之中”^[73]。可見，在英美法系中刑事政策研究的是犯罪學的內容。在我國，雖然也有犯罪學者研究刑事政策，甚至認為“在廣義犯罪學概念的背景下，刑事政策是犯罪學的必要組成部分，犯罪學的犯罪原因論和犯罪存在論是刑事政策的前提，刑事政策是犯罪學的結果，是犯罪學研究的終極目的”^[74]。但是，在我國，刑事政策研究的主力軍是刑法學者。從刑法學的角度研究刑事政策，就應該把刑事政策與刑法學結合起來，不能泛泛而談刑事政策。“我們沒有理由反對‘廣義的刑事政策’。不過，作為一門學科，刑事政策有其學術研究上的核心內涵”^[75]。作為刑法學者，致力于廣義刑法學的研究，很難會取得專精的研究成果。多年來，我國刑法學者對于刑事政策的研究投入了相當大的精力，出現了很多研究刑事政策的專著和論文，對于推動我國刑事政策學的發展具有一定的意義。但是，坦率來說，我國刑事政策學的研究還非常混亂和幼稚：一方面，缺少研究的核心領域，往往自說自話，刑事政策是個筐，什么都往里面裝；另一方面，缺少有分量的、能夠給理論與實踐以啟發效果的研究成果，論著的數量與質量不協調。有的學者甚至認為，“阻礙了我國刑事政策學研究的發展與興旺”的原因正是狹義的刑事政策概念。^[76]本書不知道這種論斷的依據何在，很難理解這種論斷；本書認為一味地追求廣義刑事政策的研究，將使刑事政策學與規范刑法學兩受其害。只有以狹義的刑事政策為切入點，并將刑事政策與規范刑法學結合起來，才會凸顯刑事政策研究的意義，并促使刑事政策學與規范刑法學共同“發展與興旺”。

最近幾年，有的學者已經注意到廣義刑事政策研究的空洞與枯燥，致力于將刑事政策研究與規范刑法學研究結合起來，開創一條刑事政策研究的新思路。例如，梁根林教授研究刑事政策的基本思路并不是追求建立廣義刑事政策體系，而是“廣義的刑事政策基本理念＋狹義的刑事政策立足基點＋最狹義的刑事政策的切入角度”。也就是說，以廣義刑事政策的理念作為認識和考察現代刑事政策、組織對犯罪的反應的出發點和方法論基礎，將刑事政策研究的立足點定位為國家運用刑事法懲罰、預防和控制犯罪的實踐，并選擇將國家運用刑法懲罰和預防犯罪的有效性和正當性的考量、評判和改進作為研究的切入點。一方面，堅持對刑事政策的廣義理解，主張超越刑事法的狹隘范疇，研究如何合理而有效地組織對犯罪的反應，強調犯罪現象作為一個社會問題必須尋求社會的對策；另一方面，作為一個刑事法學者，又要立足于刑事法的立場考察國家運用刑法懲罰、預防和控制犯罪的實踐。^[77]謝望原教授也開始注意到狹義刑事政策與刑法理論之間的相互影響。^[78]勞東燕教授受到羅克辛《刑事政策與刑法體系》一書的較大影響，致力于研究刑事政策與規范刑法學之間的“架橋構想”。^[79]

（二）刑事政策抑或刑事政治

關于刑事政策與刑事政治的關系，在我國存在兩種不同觀點：一種觀點以盧建平教授為代表，認為應該把刑事政策發展為刑事政治，這種觀點可稱為“趨政治化論”；一種觀點以梁根林教授為代表，認為在法治國家中應該把刑事政策嚴格區別于刑事政治，這種觀點可稱為“去政治化論”。

盧建平教授認為，德語中的Kriminalpolitik以及法語中的politique crimiG nelle譯為“刑事政策”不夠準確，應該譯為“刑事政治”。法國學者馬克·安賽爾也認為Kriminalpolitik以及法語中的politique criminelle譯為criminal policy頗為勉強，因為policy很難包容德文Politik或法文politique的全部含義。^[80]盧建平教授“自到法國求學以來，一直致力于刑事政策的研究，并積極嘗試將刑事政策提升到刑事政治的高度來認識”^[81]。盧建平教授之所以一直致力于把刑事政策“提升”為刑事政治，“一是要盡可能地體現西語中的‘刑事政策’的含義和意義，二是有感于政策包括刑事政策在中國語境下的庸俗解讀，三是為了提升刑事政策的地位”^[82]。“刑事政策就是治國之道，刑事政策其實應該翻譯成‘刑事政治’的，而犯罪問題從來就應該是一個公共政策問題。上至亞里士多德關于政治的一般定義，中到費爾巴哈、李斯特關于刑事政策的概念界定，近到馬克·安賽爾所提出的、現在已經得到普遍認可的廣義刑事政策觀，都可以引申出刑事政策就是國家和社會整體為了治理或解決犯罪這一公共問題而制定實施的‘戰略’、‘藝術’。如此界定的刑事政策學應該是刑事政治學”^[83]。“宜將刑事政策學稱為治道，是治國的理念和方略，應該更名為刑事政治學。刑事政治學就是研究國家社會如何運用各類資源（當然最主要的是刑事法律）來治理犯罪現象的學問……用政治學的常識來解釋犯罪現象、犯罪本質、犯罪人、犯罪原因、刑事政策、刑事立法與司法等，在更高和更廣的意義上來探尋犯罪治理的良方”^[84]。

劉遠教授在基本立場上與盧建平教授相近，傾向于贊同把刑事政策“提升”為刑事政治。^[85]在論述方式上，劉遠教授明確區分了刑事政策與刑事政治：“刑事政策一定是刑事政治，但刑事政治不一定是刑事政策。現代政治權力可以分為國家政治權力與社會政治權力。前者屬于國家，后者屬于社會……作為刑事政策權力基礎的刑事權力只屬于國家，只是一種國家權力，在現代社會只是一種公共權力……市民社會的成員及其組織雖是刑事政治的主體，卻不是刑事政策的主體”^[86]。可見，劉遠教授是從權力主體的角度來區別刑事政策與刑事政治的：刑事政策的主體只能是國家，刑事政治的主體則可以是國家也可以是社會；刑事政治的外延大于刑事政策。

與上述觀點相反，梁根林教授反對將刑事政策“解讀”為刑事政治，理由有二：“一是市民社會刑事政策對傳統的刑事政治的挑戰”。傳統刑事政策往往等同于刑事政治，“政治國家既是刑事政策的決策者，又是刑事政策實施的組織者和主要執行者”；但現代刑事政策不再為國家專屬或壟斷，在政治國家之外，市民社會也是刑事政策的主體。因此，“籠而統之地將刑事政策泛化為刑事政治不足以反映市民社會有組織的對犯罪的反應的特殊內涵”。“二是現代法治語境中刑事政策與刑事政治分野的趨勢。考諸史實，政治國家的刑事政策具有明顯的政治策略的屬性，而往往淪為政治統治、政治斗爭的工具，刑事政策因而與刑事政治具有不可分割的聯系……現代法治國家的刑事政策在政策理念、價值目標的追求等基本的方面，已經與純粹的刑事政治漸行漸遠，現代刑事政策逐漸脫離現實的刑事政治狹隘的政治利益的羈絆，而獲得了自身獨立的存在，具有了超然于現實政治需要的合目的性與合理性的追求”^[87]。

本書認為，把刑事政策發展為刑事政治的“趨政治化論”存在明顯的缺陷：

首先，刑事政策“趨政治化論”的一個重要依據是，“上至亞里士多德關于政治的一般定義，中到費爾巴哈、李斯特關于刑事政策的概念界定，近到馬克·安賽爾所提出的、現在已經得到普遍認可的廣義刑事政策觀，都可以引申出刑事政策就是國家和社會整體為了治理或解決犯罪這一公共問題而制定實施的‘戰略’、‘藝術’。如此界定的刑事政策學應該是刑事政治學”^[88]。但是，該論斷值得商榷。馬克·安賽爾主張的確實是廣義的刑事政策觀（但該廣義的刑事政策觀是否如論者所言“現在已經得到普遍認可”，尚值探討），也許可以把馬克·安賽爾的廣義刑事政策觀歸為刑事政治。但是，論者認為“上至亞里士多德關于政治的一般定義，中到費爾巴哈、李斯特關于刑事政策的概念界定”都可以解讀為刑事政治，則是一種武斷。亞里士多德時期，政治與政策之間是一種混沌的關系，只有刑事政治而沒有現代意義的刑事政策。亞里士多德關于政治的論述難以作為理解現代刑事政策的依據。實際上在古代，只要有刑法就必然會有刑事政治——刑法與政治不分，法官與行政官員合而為一，刑法的實施即為政治的運作。這個時候只有刑事政治，沒有刑事政策。

如前所述，費爾巴哈、李斯特主張的都是狹義的刑事政策概念，而且明確把刑事政策與刑事政治區別開來。學界之所以普遍承認刑事政策起源于費爾巴哈，不僅僅是因為費爾巴哈提出了刑事政策這一概念，更深層次的原因在于費爾巴哈明確主張刑法應該獨立于政治，并把“刑事政策”作為政治與刑法之間的中介。具體來說，費爾巴哈一方面主張罪刑法定，將刑法與政治區分開來，定罪量刑的依據只能是刑法，而不能是政治，另一方面也承認刑法無法擺脫政治的影響。于是費爾巴哈創設了政治與刑法之間的“緩沖區”——即作為立法科學的刑事政策。這樣一來，政治的力量只作用于作為立法科學的刑事政策，而實證刑法則以純法律的方式孵化于作為立法科學的刑事政策。刑事政策學的產生解決了19世紀刑法體系獨立于政治體系的難題，刑法學成為一門對刑法典獨立論述的刑法解釋學，刑罰的施加可以不再直接追問政治制度，而只是在刑事政策的層次上討論什么樣的刑罰制度能夠達成人們的秩序期待——即使這里的秩序仍然停留在政治秩序的層次上。^[89]與費爾巴哈相比，李斯特走得更遠，不再把刑事政策視為既政治又不政治的中介理論，而是先通過目的思想賦予刑事政策獨立且充分的理論內涵，切斷刑事政策與政治體系的關系，然后再以刑事政策為名創造一門外表堅實而內容彈性的獨立學科。獨立化之后的刑事政策學，一方面可以將刑罰脫離政治問題，變成具有獨立意義的刑事政策問題，并透過其彈性內容進行以刑事政策為中心的處遇；另一方面在堅實的外表下，刑事政策以刑法典作為其不可逾越的柵欄。這樣一來，刑事政策既可以化約刑罰的政治意義，又使得刑罰能夠對政治體制的穩定作出貢獻。概言之，李斯特使刑事政策脫離其誕生根源的“政治”問題，而變為如何使用刑罰有效對抗犯罪的“政策”問題，這一轉變深深地影響了20世紀以后刑事法的發展。^[90]刑事政策正是在刑法學以及刑法系統去政治化的背景下才橫空出世并獲得了生存和發展的歷史舞臺。把刑事政策“提升”為刑事政治，不是刑事政策學的“發展與興旺”之路，而是滅亡之路；刑事政策學只有在獨立于刑事政治以后才能獲得自身的發展空間。

其次，刑事政策“趨政治化論”認為，德語中的Kriminalpolitik以及法語中的politique criminelle譯為criminal policy或“刑事政策”不夠準確，應該譯為“刑事政治”。這種說法是正確的。德文中的Kriminalpolitik是由Kriminal（“刑事”或“犯罪”）與Politik（“政治”）兩個詞組合而成的，以德文的復合字規則來看，基本上可以改寫為Politik der Kriminalit?t，直譯為“犯罪之政治層面”。德語Politik可指稱三個不同層面的英語概念polity（政治制度本身）、politics（政治活動或政治過程）與policy（政治決定的實質內涵），從字面意義上來看，英語中的policy或漢語“政策”確實難以準確地譯出德語Politik以及法語politique的全部含義。因此，將德語Kriminalpolitik翻譯成criminal policy或者“刑事政策”，是側重指應該以何種政治策略來處理犯罪的問題，雖然沒有涉及政治制度的polity層面與政治權力運作過程politics層面，但還是把握了Kriminalpolitik的核心含義。^[91]如果從狹義上來理解和把握Kriminalpolitik，則將其翻譯為criminal policy或“刑事政策”不算特別不妥。

[1] 儲槐植：《刑事政策：犯罪學的重點研究對象和司法實踐的基本指導思想》，載《福建公安高等專科學校學報》1999年第5期.

[2] 參見侯宏林：《刑事政策的價值分析》，中國政法大學出版社2005年版，第62頁以下.

[3] 〔法〕米海依爾·戴爾馬斯馬蒂：《刑事政策的主要體系》，盧建平譯，法律出版社2000年版，第1頁.

[4] 〔德〕費爾巴哈：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國方正出版社2010年版，第2頁以下.

[5] 許恒達：《刑罰理論的政治意涵——論“刑事政策”的誕生》，載《月旦法學雜志》第137期.

[6] 同上.

[7] 參見謝瑞智：《中外刑事政策之比較研究》，中央文物供應社1987年版，第2頁；梁根林：《刑事政策：立場與范疇》，法律出版社2005年版，第8頁.

[8] 劉仁文：《刑事政策初步》，中國人民公安大學出版社2004年版，第36頁.

[9] 魏東：《論廣義刑事政策的基本內涵》，載《清華法學》2011年第2期.

[10] 〔德〕李斯特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，法律出版社2000年版，第2頁.

[11] 同上書，第13頁.

[12] 參見許恒達：《刑罰理論的政治意涵——論“刑事政策”的誕生》，載《月旦法學雜志》第137期.

[13] 同上.

[14] 許恒達：《刑罰理論的政治意涵——論“刑事政策”的誕生》，載《月旦法學雜志》第137期.

[15] 〔德〕耶賽克、魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第29頁.

[16] 同上書，第901頁.

[17] 參見馬克昌主編：《近代西方刑法學說史》，中國人民公安大學出版社2008年版，第536頁.

[18] 參見馬克昌主編：《近代西方刑法學說史》，中國人民公安大學出版社2008年版，第541—543頁.

[19] 轉引自林山田：《刑事法論叢（一）》，臺灣五角書局1987年版，第336頁.

[20] 〔德〕羅克辛：《構建刑法體系的思考》，蔡桂生譯，載《中外法學》2010年第1期.

[21] 〔德〕羅克辛：《構建刑法體系的思考》，蔡桂生譯，載《中外法學》2010年第1期.

[22] 參見〔德〕羅克辛：《德國刑法學總論》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第132頁以下；〔德〕羅克辛：《刑事政策與刑法體系》，蔡桂生譯，中國人民大學出版社2011年版，第22頁以下；〔德〕羅克辛：《構建刑法體系的思考》，蔡桂生譯，載《中外法學》2010年第1期.

[23] 許恒達：《刑罰理論的政治意涵——論“刑事政策”的誕生》，載《月旦法學雜志》第137期.

[24] 李衛紅：《刑事政策學的重構及展開》，北京大學出版社2008年版，第44頁.

[25] 參見許福生：《刑事政策學》，中國民主法制出版社2006年版，第6頁.

[26] 〔日〕木村龜二：《刑法總論》，有斐閣1978年增補版，第8頁。轉引自張明楷：《法益初論》，中國政法大學出版社2000年版，第196—197頁.

[27] 轉引自謝瑞智：《中外刑事政策之比較研究》，“中央”文物供應社1987年版，第3頁.

[28] 參見〔日〕大谷實：《刑事政策學》，黎宏譯，中國人民大學出版社2009年版，第3頁.

[29] 同上書，第3頁以下.

[30] 〔日〕森本益之、瀨川晃、上田寬、三宅孝之：《刑事政策學》，戴波、江溯、丁婕譯，中國人民公安大學出版社2004年版，第1—3頁.

[31] 〔日〕大谷實：《刑事政策學》，黎宏譯，中國人民大學出版社2009年版，第5頁.

[32] 〔日〕森本益之、瀨川晃、上田寬、三宅孝之：《刑事政策學》，戴波、江溯、丁婕譯，中國人民公安大學出版社2004年版，第1—3頁.

[33] 參見李衛紅：《刑事政策學的重構與展開》，北京大學出版社2008年版，第42—43頁.

[34] 參見謝瑞智：《中外刑事政策之比較研究》，中央文物供應社1987年版，第3頁；許福生：《刑事政策學》，中國民主法制出版社2006年版，第7頁.

[35] 參見〔法〕雅克·博里康、朱琳編著：《法國當代刑事政策研究及借鑒》，中國人民公安大學出版社2011年版，第23頁.

[36] 同上書，第4—9、24—26頁.

[37] 參見〔法〕卡斯東·斯特法尼等：《法國刑法總論精義》，羅結珍譯，中國政法大學出版社1998年版，第24頁以下.

[38] 〔法〕雅克·博里康、朱琳編著：《法國當代刑事政策研究及借鑒》，中國人民公安大學出版社2011年版，第7頁.

[39] 參見盧建平：《刑事政策與刑法》，中國人民公安大學出版社2004年版，第25頁.

[40] 參見〔法〕米海依爾·戴爾瑪斯馬蒂：《刑事政策的主要體系》，盧建平譯，法律出版社2000年版，第1頁.

[41] 參見〔法〕米海依爾·戴爾瑪斯馬蒂：《刑事政策的主要體系》，盧建平譯，法律出版社2000年版，第25—26頁.

[42] 〔法〕雅克·博里康、朱琳編著：《法國當代刑事政策研究及借鑒》，中國人民公安大學出版社2011年版，第25頁.

[43] 參見馬克昌主編：《近代西方刑法學說史》，中國人民公安大學出版社2008年版，第486頁.

[44] 參見林紀東：《刑事政策學》，正中書局1963年版，第3—4頁.

[45] 張甘妹：《刑事政策》，三民書局印行1979年版，第2—3頁.

[46] 參見謝瑞智：《刑事政策原論》，作者發行1978年版，第14—17頁.

[47] 蘇俊雄：《刑法總論》（Ι），臺灣大地印刷廠股份有限公司1998年版，第94—96頁.

[48] 參見許福生：《刑事政策學》，中國民主法制出版社2006年版，第9—11頁.

[49] 林東茂：《一個知識論上的刑法學思考》，中國人民大學出版社2009年版，第237—238頁.

[50] 陳興良：《刑事政策視野下的刑罰結構調整》，載《法學研究》1998年第6期.

[51] 林紀東：《刑事政策學》，正中書局1963年版，第3頁.

[52] 肖揚主編：《中國刑事政策和策略問題》，法律出版社1996年版，第4頁.

[53] 曲新久：《刑事政策概念的權力分析》，中國政法大學出版社2002年版，第34頁.

[54] 儲槐植：《刑事政策：犯罪學的重點研究對象和司法實踐的基本指導思想》，載《福建公安高等專科學校學報》1999年第5期.

[55] 參見魏東：《論廣義刑事政策的基本內涵》，載《清華法學》2011年第2期.

[56] 盧建平：《刑事政策與刑法》，中國人民公安大學出版社2004年版，第131頁.

[57] 楊春洗主編：《刑事政策論》，北京大學出版社1994年版，第4頁.

[58] 肖揚主編：《中國刑事政策和策略問題》，法律出版社1996年版，第2頁.

[59] 高銘暄、王作富主編：《新中國刑法的理論與實踐》，河北人民出版社1988年版，第67頁.

[60] 何秉松主編：《刑事政策學》，群眾出版社2002年版，第50頁.

[61] 陳興良：《刑事政策視野中的刑罰結構調整》，載《法學研究》1998年第6期.

[62] 謝望原：《論刑事政策對刑法理論的影響》，載《中國法學》2009年第3期.

[63] 盧建平：《刑事政策與刑法》，中國人民公安大學出版社2004年版，第5頁.

[64] 曲新久：《刑事政策之概念與學科建構》，載《法學》2004年第2期.

[65] 梁根林：《刑事政策：立場與范疇》，法律出版社2005年版，代自序.

[66] 參見梁根林：《刑事政策：立場與范疇》，法律出版社2005年版，第166頁.

[67] 劉仁文：《刑事政策初步》，中國人民公安大學出版社2004年版，第29頁以下.

[68] 魏東：《論廣義刑事政策的基本內涵》，載《清華法學》2011年第2期.

[69] 參見嚴勵：《中國刑事政策的建構理性》，中國政法大學出版社2010年版，第30頁.

[70] 參見李衛紅：《刑事政策學的重構及展開》，北京大學出版社2008年版，第25—35頁.

[71] 曲新久：《刑事政策概念的權力分析》，中國政法大學出版社2002年版，第39頁.

[72] 盧建平：《刑事政策與刑法》，中國人民公安大學出版社2004年版，第5、131頁.

[73] 許福生：《刑事政策學》，中國民主法制出版社2006年版，第4頁.

[74] 王牧主編：《新犯罪學》，高等教育出版社2005年版，第15頁.

[75] 林東茂：《一個知識論上的刑法學思考》，中國人民大學出版社2009年版，第237頁.

[76] 參見盧建平：《刑事政策與刑法》，中國人民公安大學出版社2004年版，第5、131頁.

[77] 參見梁根林：《合理地組織對犯罪的反應（代自序）》，《刑事政策：立場與范疇》，法律出版社2005年版，第10頁.

[78] 參見謝望原：《論刑事政策對刑法理論的影響》，載《中國法學》2009年第3期.

[79] 參見勞東燕：《刑事政策與刑法解釋中的價值判斷》，載《政法論壇》2012年第4期；勞東燕：《刑事政策與刑法體系關系之考察》，載《比較法研究》2012年第2期；勞東燕：《罪刑規范的刑事政策分析》，載《中國法學》2011年第1期.

[80] 參見〔法〕米海依爾·戴爾馬斯馬蒂：《刑事政策的主要體系》，盧建平譯，法律出版社2000年版，譯序第2頁.

[81] 盧建平：《刑事政策與刑法變革》，中國人民公安大學出版社2011年版，第55頁.

[82] 同上書，第53頁.

[83] 同上書，第51頁.

[84] 同上書，第56頁.

[85] 參見劉遠：《刑事政策哲學解讀》，中國人民公安大學出版社2005年版，第111頁.

[86] 同上書，第122—123頁.

[87] 梁根林：《刑事政策：立場與范疇》，法律出版社2005年版，第49—50頁.

[88] 盧建平：《刑事政策與刑法變革》，中國人民公安大學出版社2011年版，第51頁.

[89] 參見許恒達：《刑罰理論的政治意涵——論“刑事政策”的誕生》，載《月旦法學雜志》第137期.

[90] 同上.

[91] 參見許恒達：《刑罰理論的政治意涵——論“刑事政策”的誕生》，載《月旦法學雜志》第137期.