第二節(jié)　產(chǎn)權(quán)交易中的法律問題

2018年1月12日，國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會（以下簡稱國資監(jiān)管機構(gòu)）發(fā)布公告，在對截至2017年11月底現(xiàn)行有效的規(guī)章規(guī)范性文件進行全面清理后，公布了《廢止失效的規(guī)章規(guī)范性文件目錄》，《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》（國資委、財政部令第3號，以下簡稱“3號令”）位于該份目錄的首位，正式退出歷史舞臺。3號令由國資委、財政部于2003年12月31日發(fā)布并自2004年2月1日起施行。在兩部委于2016年6月24日再次發(fā)布32號令（國資委、財政部令第32號，以下簡稱“32號令”）前，在規(guī)范企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓行為、企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)交易的監(jiān)督管理方面，3號令一直是企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓在實操過程中的重要依據(jù)。32號令對國有及國有控股企業(yè)、國有實際控制企業(yè)（以下簡稱“國有企業(yè)”）的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓、增資、資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓等國有資產(chǎn)交易行為的相關(guān)實體及程序問題均做出了明確規(guī)定，履行出資人職責的機構(gòu)、國有及國有控股企業(yè)、國有實際控制企業(yè)轉(zhuǎn)讓其對企業(yè)各種形式出資所形成權(quán)益的行為，需履行相應(yīng)的批準、審計、評估等程序，并在產(chǎn)權(quán)市場公開轉(zhuǎn)讓。

平臺公司雖然從實質(zhì)上看與國有企業(yè)存在一些區(qū)別，但無論從監(jiān)管還是轉(zhuǎn)型后的需求考量，其資產(chǎn)交易行為都應(yīng)接受有關(guān)國有產(chǎn)權(quán)交易相關(guān)法律法規(guī)的約束。

一、32號令明確了國有企業(yè)范疇

32號令是我國目前針對國有企業(yè)屬性認定最新的法律規(guī)范，對國有及國有控股企業(yè)、實際控制企業(yè)的認定采取的是實際控制標準，包含協(xié)議控制和間接控制等。第四條規(guī)定，本辦法所稱國有及國有控股企業(yè)、國有實際控制企業(yè)包括：

（一）政府部門、機構(gòu)、事業(yè)單位出資設(shè)立的國有獨資企業(yè)（公司），以及上述單位、企業(yè)直接或間接合計持股為100%的國有全資企業(yè)；

（二）本條第（一）款所列單位、企業(yè)單獨或共同出資，合計擁有產(chǎn)（股）權(quán)比例超過50%，且其中之一為最大股東的企業(yè)；

（三）本條第（一）、（二）款所列企業(yè)對外出資，擁有股權(quán)比例超過50%的各級子企業(yè)；

（四）政府部門、機構(gòu)、事業(yè)單位、單一國有及國有控股企業(yè)直接或間接持股比例未超過50%，但為第一大股東，并且通過股東協(xié)議、公司章程、董事會決議或者其他協(xié)議安排能夠?qū)ζ鋵嶋H支配的企業(yè)。

根據(jù)上述規(guī)定第一款的認定規(guī)則，政府部門、機構(gòu)、事業(yè)單位出資設(shè)立的國有獨資企業(yè)以及前述單位和國有獨資企業(yè)合計持股100%的國有全資企業(yè)為國有屬性。

根據(jù)該條規(guī)定第二款認定規(guī)則，國有獨資企業(yè)及國有全資企業(yè)，單獨或合計持股50%以上，且其中之一為最大股東的企業(yè)，認定為國有控股企業(yè)。即，如果某一企業(yè)的第一大股東為非國有企業(yè)（如持股為45%），則即使其余55%的股份由兩個以上的國有獨資企業(yè)或國有全資企業(yè)持有，該企業(yè)不能認定為國有控股企業(yè)。

根據(jù)該條規(guī)定第三款認定規(guī)則，國有獨資企業(yè)、國有全資企業(yè)或國有控股企業(yè)單獨持股比例超過50%的各級子企業(yè)，也屬于國有控股企業(yè)。例如，國有控股企業(yè)（65%股份為國有全資）設(shè)立的子企業(yè)（持有該子企業(yè)55%股份），國有資本可以通過國有控股企業(yè)實現(xiàn)對該子企業(yè)的間接控制，因此，該子企業(yè)被認定具有國有屬性。

根據(jù)該條規(guī)定第四款認定規(guī)則，對于國有獨資企業(yè)、國有全資企業(yè)或國有控股企業(yè)直接或間接持股比例不超過50%，但為第一大股東，且通過協(xié)議安排等方式（如一致行動協(xié)議書，表決權(quán)委托等）能夠?qū)嶋H支配的企業(yè)，為國有實際控制企業(yè)。

二、平臺公司產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的特殊程序

根據(jù)32號令的相關(guān)規(guī)定，國資監(jiān)管機構(gòu)負責所監(jiān)管企業(yè)的國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理；國家出資企業(yè)負責其各級子企業(yè)國有資產(chǎn)交易的管理，定期向同級國資監(jiān)管機構(gòu)報告本企業(yè)的國有資產(chǎn)交易情況。國資監(jiān)管機構(gòu)負責審核國家出資企業(yè)的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓事項。其中，因產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓致使國家不再擁有所出資企業(yè)控股權(quán)的，須由國資監(jiān)管機構(gòu)報本級人民政府批準。國家出資企業(yè)應(yīng)當制定其子企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理制度，確定審批管理權(quán)限。其中，對主業(yè)處于關(guān)系國家安全、國民經(jīng)濟命脈的重要行業(yè)和關(guān)鍵領(lǐng)域，主要承擔重大專項任務(wù)子企業(yè)的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，須由國家出資企業(yè)報同級國資監(jiān)管機構(gòu)批準。轉(zhuǎn)讓方為多家國有股東共同持股的企業(yè)，由其中持股比例最大的國有股東負責履行相關(guān)批準程序；各國有股東持股比例相同的，由相關(guān)股東協(xié)商后確定其中一家股東負責履行相關(guān)批準程序。

平臺公司產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓、增資及資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓規(guī)定基本一致，區(qū)別主要體現(xiàn)在如表2-1所列方面。

三、平臺公司產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的三個重要司法實踐原則

根據(jù)32號令第七條、第八條、第十二條和第十三條規(guī)定，國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當經(jīng)履行出資人職責的機構(gòu)（國資委或財政部門）或本級人民政府批準，進行評估備案或核準并進場交易。國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓未經(jīng)批準的，轉(zhuǎn)讓協(xié)議未生效；未經(jīng)評估的，不影響轉(zhuǎn)讓協(xié)議效力；未進場交易的，轉(zhuǎn)讓存在無效風險。

國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓由履行出資人職責的機構(gòu)決定。履行出資人職責的機構(gòu)決定轉(zhuǎn)讓全部國有資產(chǎn)的，或者轉(zhuǎn)讓部分國有資產(chǎn)致使國家對該企業(yè)不再具有控股地位的，應(yīng)當報請本級人民政府批準。國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當以依法評估的、經(jīng)履行出資人職責的機構(gòu)認可或者由履行出資人職責的機構(gòu)報經(jīng)本級人民政府核準的價格為依據(jù)，合理確定最低轉(zhuǎn)讓價格。即國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當經(jīng)履行出資人職責的機構(gòu)（國資委或財政部門）或本級人民政府批準，進行評估備案或核準并進場交易。產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓原則上通過產(chǎn)權(quán)市場公開進行。轉(zhuǎn)讓方可以根據(jù)企業(yè)實際情況和工作進度安排，采取信息預(yù)披露和正式披露相結(jié)合的方式，通過產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)網(wǎng)站分階段對外披露產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓信息，公開征集受讓方。其中，正式披露信息時間不得少于20個工作日。

（一）未履行內(nèi)部審批程序，所簽署的合同未生效

備受關(guān)注的“陳發(fā)樹與云南紅塔集團有限公司一般股權(quán)轉(zhuǎn)讓侵權(quán)糾紛案”［最高人民法院（2013）民二終字第42號民事判決書］是一個典型案例。在此案中，最高人民法院認為，《合同法》第四十四條第二款規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。”《合同法解釋（一）》第九條進一步明確“依照合同法第四十四條第二款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當辦理批準手續(xù)，或者辦理批準、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當事人仍未辦理批準手續(xù)的，或者仍未辦理批準、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當認定該合同未生效”。本案所涉《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》依法屬于應(yīng)當辦理批準手續(xù)的合同，須經(jīng)財政部批準才能生效，但因云南紅塔集團有限公司上級主管部門中國煙草總公司不同意本次股權(quán)轉(zhuǎn)讓，報批程序已經(jīng)結(jié)束，《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》已確定無法得到有權(quán)機關(guān)批準，故應(yīng)依法認定為不生效合同。

由此可見，平臺公司產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)積極履行內(nèi)部報批程序，避免發(fā)生合同雖然簽署但未生效的情形，給平臺公司帶來不必要的損失和糾紛。需要注意的是，合同約定生效要件為報批允準，承擔報批義務(wù)方不履行報批義務(wù)的，應(yīng)當承擔締約過失責任。締約過失人獲得利益以善意相對人喪失交易機會為代價，善意相對人要求締約過失人賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。除直接損失外，締約過失人對善意相對人的交易機會損失等間接損失，應(yīng)予賠償。間接損失數(shù)額應(yīng)考慮締約過失人過錯程度及獲得利益情況、善意相對人成本支出及預(yù)期利益等，綜合衡量確定。

（二）國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓需進行審計，法律法規(guī)要求須評估的應(yīng)評估

根據(jù)32號令第十一條規(guī)定：“產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓事項經(jīng)批準后，由轉(zhuǎn)讓方委托會計師事務(wù)所對轉(zhuǎn)讓標的企業(yè)進行審計”。第十二條規(guī)定：“對按照有關(guān)法律法規(guī)要求必須進行資產(chǎn)評估的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓事項，轉(zhuǎn)讓方應(yīng)當委托具有相應(yīng)資質(zhì)的評估機構(gòu)對轉(zhuǎn)讓標的進行資產(chǎn)評估，產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓價格應(yīng)以經(jīng)核準或備案的評估結(jié)果為基礎(chǔ)確定”。第十三條規(guī)定：“在清產(chǎn)核資和審計的基礎(chǔ)上，轉(zhuǎn)讓方應(yīng)當委托具有相關(guān)資質(zhì)的資產(chǎn)評估機構(gòu)依照國家有關(guān)規(guī)定進行資產(chǎn)評估。評估報告經(jīng)核準或者備案后，作為確定企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓價格的參考依據(jù)”。第五十五條規(guī)定：“國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當以依法評估的、經(jīng)履行出資人職責的機構(gòu)認可或者由履行出資人職責的機構(gòu)報經(jīng)本級人民政府核準的價格為依據(jù)，合理確定最低轉(zhuǎn)讓價格”。因此，國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓需審計，法律法規(guī)要求進行評估的須按法律法規(guī)要求經(jīng)過資產(chǎn)評估程序，評估價格將作為轉(zhuǎn)讓價格的基本依據(jù)。受讓人在知道或者應(yīng)當知道所受讓的資產(chǎn)屬于國有資產(chǎn)，且未依法進行報批和評估的情況下，仍以明顯不當?shù)牡蛢r受讓該國有資產(chǎn)的，不屬于善意受讓人，所簽署的轉(zhuǎn)讓合同無效。

（三）平臺公司產(chǎn)權(quán)交易原則須進場交易

產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓原則上通過產(chǎn)權(quán)市場公開進行。產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓還需要進行信息披露，產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓原則上不得針對受讓方設(shè)置資格條件，的確需設(shè)置的，不得有明確指向性或違反公平競爭原則，所設(shè)資格條件相關(guān)內(nèi)容應(yīng)當在信息披露前報同級國資監(jiān)管機構(gòu)備案。

企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當在依法設(shè)立的產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)公開進行，企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓可以采取拍賣、招投標、協(xié)議轉(zhuǎn)讓等方式進行。企業(yè)未按照上述規(guī)定在依法設(shè)立的產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)公開進行企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，而是進行場外交易的，其交易行為違反公開、公平、公正的交易原則，損害社會公共利益，應(yīng)依法認定其交易行為無效。

但根據(jù)32號令第三十一條的規(guī)定，以下情形的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓可以采取非公開協(xié)議轉(zhuǎn)讓方式：

（1）涉及主業(yè)處于關(guān)系國家安全、國民經(jīng)濟命脈的重要行業(yè)和關(guān)鍵領(lǐng)域企業(yè)的重組整合，對受讓方有特殊要求，企業(yè)產(chǎn)權(quán)需要在國有及國有控股企業(yè)之間轉(zhuǎn)讓的，經(jīng)國資監(jiān)管機構(gòu)批準，可以采取非公開協(xié)議轉(zhuǎn)讓方式。

（2）同一國家出資企業(yè)及其各級控股企業(yè)或?qū)嶋H控制企業(yè)之間因?qū)嵤﹥?nèi)部重組整合進行產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的，經(jīng)該國家出資企業(yè)審議決策，可以采取非公開協(xié)議轉(zhuǎn)讓方式。

采取非公開協(xié)議轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓企業(yè)產(chǎn)權(quán)，轉(zhuǎn)讓價格不得低于經(jīng)核準或備案的評估結(jié)果。以下情形按照《中華人民共和國公司法》、企業(yè)章程履行決策程序后，轉(zhuǎn)讓價格可以資產(chǎn)評估報告或最近一期審計報告確認的凈資產(chǎn)值為基礎(chǔ)確定，且不得低于經(jīng)評估或?qū)徲嫷膬糍Y產(chǎn)值：

（1）同一國家出資企業(yè)內(nèi)部實施重組整合，轉(zhuǎn)讓方和受讓方為該國家出資企業(yè)及其直接或間接全資擁有的子企業(yè)。

（2）同一國有控股企業(yè)或國有實際控制企業(yè)內(nèi)部實施重組整合，轉(zhuǎn)讓方和受讓方為該國有控股企業(yè)或國有實際控制企業(yè)及其直接、間接全資擁有的子企業(yè)。國資監(jiān)管機構(gòu)批準、國家出資企業(yè)審議決策采取非公開協(xié)議方式的企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓行為時，應(yīng)當審核下列文件：①產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的有關(guān)決議文件。②產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓方案。③采取非公開協(xié)議方式轉(zhuǎn)讓產(chǎn)權(quán)的必要性以及受讓方情況。④轉(zhuǎn)讓標的企業(yè)審計報告、資產(chǎn)評估報告及其核準或備案文件。其中，屬于第三十二條（一）、（二）款情形的，可以僅提供企業(yè)審計報告。⑤產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議。⑥轉(zhuǎn)讓方、受讓方和轉(zhuǎn)讓標的企業(yè)的國家出資企業(yè)產(chǎn)權(quán)登記表（證）。⑦產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的法律意見書。⑧其他必要的文件。

若私募基金被認定為國有屬性企業(yè)，其產(chǎn)權(quán)處置如涉及控股地位變化，程序的履行將更為嚴格；若私募基金成為國有控股企業(yè)，私募基金轉(zhuǎn)讓其所持有的上市公司股份時還須按《國有股東轉(zhuǎn)讓所持上市公司股份管理暫行辦法》履行國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓程序。

四、對賭回購業(yè)務(wù)中涉及的國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓問題

一是合同簽署前應(yīng)就國有企業(yè)在整個業(yè)務(wù)中所涉及的需批準事項履行相應(yīng)的審批手續(xù)，以盡量避免觸發(fā)回購條件時，應(yīng)未履行審批程序而導(dǎo)致的效力瑕疵。在對賭回購業(yè)務(wù)中，國有企業(yè)涉及轉(zhuǎn)讓股權(quán)或收購股權(quán)的行為，均需事先得到有權(quán)機構(gòu)的批準，方可實際執(zhí)行。且根據(jù)最高人民法院在相關(guān)案例中的裁判觀點，如未經(jīng)有權(quán)機構(gòu)批準，即便對賭當事方已簽署股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，其亦將被視為未生效而無法得到有效執(zhí)行。

二是雖然評估程序并非效力性強制性規(guī)范，其不涉及效力問題，但在實際操作中，對賭失敗后觸及國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓時，價格的確認也是保護國有資產(chǎn)比較核心的環(huán)節(jié)，因此，在國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓價格方面應(yīng)著重設(shè)計。如在原股東對賭失敗的情況下，投資方要求原股東回購其所持有的被投資企業(yè)股權(quán)時，回購股權(quán)的價格以事先約定的價格和屆時的評估價格孰高原則執(zhí)行。

三是對賭失敗后觸發(fā)的回購如未進場交易，不涉及對賭回購效力問題，在民事判決書案號［（2015）民二終字第399號］中，上訴人北京安聯(lián)置業(yè)發(fā)展有限公司與被上訴人北京安恒達投資有限公司、國澳投資有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案中，最高人民法院認為：“即使安聯(lián)公司出讓上述股權(quán)未在產(chǎn)權(quán)交易場所公開進行、未辦理股權(quán)資產(chǎn)評估備案，但在沒有充足證據(jù)證明國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機關(guān)否定股權(quán)轉(zhuǎn)讓的情形下，不宜直接認定安聯(lián)公司出讓涉訴股權(quán)的行為無效。”

在涉及國有企業(yè)的對賭回購業(yè)務(wù)中，國有企業(yè)涉及需有權(quán)機構(gòu)批準的事項如未經(jīng)批準，則即便在相關(guān)當事方已簽署相關(guān)協(xié)議的情形下，亦存在因相關(guān)協(xié)議未經(jīng)有權(quán)機構(gòu)批準而未生效進而無法得到有效執(zhí)行的法律風險。雖然評估、進場交易程序則因其非效力性強制規(guī)范，其不會對對賭回購業(yè)務(wù)的效力產(chǎn)生影響，但若后續(xù)產(chǎn)生國有資產(chǎn)損失時，會產(chǎn)生不必要的困擾，因此，建議事先做好準備，嚴格按照相關(guān)要求進行。