第二章　平臺公司轉(zhuǎn)型中法律風(fēng)險與防范

第一節(jié)　對外投資的法律風(fēng)險

近年來，國有資產(chǎn)改革相關(guān)政策陸續(xù)出臺，國有企業(yè)改革浪潮奔流涌動。在鼓勵發(fā)展混合所有制經(jīng)濟(jì)的背景下，積極引入非國有資本參與國有企業(yè)改革、鼓勵國有資本以多種方式落戶非國有企業(yè)等，為國有企業(yè)投資并購、健康發(fā)展提供了新的機(jī)遇。與此同時，不斷推動政策溝通、設(shè)施聯(lián)通、貿(mào)易暢通、資金融通、民心相通“一帶一路”建設(shè)，也為更多的中國企業(yè)“走出去”、參與跨境并購等創(chuàng)造了積極條件。更為廣闊的市場和更為靈活的政策，也為地方政府投融資平臺轉(zhuǎn)型提供了新的路徑，通過對外股權(quán)投資，拓展發(fā)展空間。

平臺公司轉(zhuǎn)型的核心，是從管資產(chǎn)到管資本，資本思維、運(yùn)營視野將替代監(jiān)管視野下的資產(chǎn)思維，圍繞資本布局、資本安全、資本運(yùn)作和資本回報四個維度做大做強(qiáng)做優(yōu)平臺公司。其中，并購是平臺公司資本化思維和資本化運(yùn)營的重要載體和支點(diǎn)。在機(jī)遇與挑戰(zhàn)并存的今天，平臺公司投資并購交易潛藏著諸多法律風(fēng)險。

一、對外股權(quán)投資的法律依據(jù)及監(jiān)管體系

從現(xiàn)實(shí)角度看，平臺公司有部分政府部門的影子，但從形式上及監(jiān)管要求中，又與國有企業(yè)接受同樣的標(biāo)準(zhǔn)，除受《公司法》《合伙企業(yè)法》及《國有資產(chǎn)監(jiān)督管理辦法》的約束，還需要經(jīng)地方關(guān)于國有企業(yè)投資監(jiān)督管理辦法監(jiān)督，全國各省市均出臺了相關(guān)管理辦法。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，平臺公司在對外投資時，除了要經(jīng)過公司股東會、董事會的決議外，重大事項還需接受《關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)國有企業(yè)貫徹落實(shí)“三重一大”決策制度的意見》的監(jiān)督管理，“重大事項決策、重要干部任免、重要項目安排、大額資金的使用，必須經(jīng)集體討論做出決定”。如若地方法規(guī)有其他規(guī)定的，還需接受地方法規(guī)的監(jiān)督管理。

平臺公司對外投資包含事前報備、事中監(jiān)理與事后跟蹤匯報三方面，貫穿國有企業(yè)投資并購的全過程。在此背景下，平臺公司自身對投資并購的管理重點(diǎn)在于，投資項目應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照國資委的要求及時履行報備、審批手續(xù)，并定期跟蹤分析投資項目，形成書面報告，用以向國資委匯報。平臺公司對外投資需要符合合法、合規(guī)、合理三個評價標(biāo)準(zhǔn)，也要滿足國有資本保值增值的底線，否則，任期責(zé)任審計勢必影響到相關(guān)人員。

二、對外投資設(shè)立私募基金管理人、公司制、有限合伙制私募基金的特殊注意事項

中共中央和國務(wù)院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于深化投融資體制改革的意見》（中發(fā)〔2016〕18號文）第六部分明確提出：“根據(jù)發(fā)展需要，依法發(fā)起設(shè)立基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)基金、公共服務(wù)發(fā)展基金、住房保障發(fā)展基金、政府出資產(chǎn)業(yè)投資基金等各類基金，充分發(fā)揮政府資金的引導(dǎo)作用和放大效應(yīng)”；第十部分則要求“設(shè)立政府引導(dǎo)、市場化運(yùn)作的產(chǎn)業(yè)（股權(quán)）投資基金，積極吸引社會資本參加，鼓勵金融機(jī)構(gòu)以及全國社會保障基金、保險資金等在依法合規(guī)、風(fēng)險可控的前提下，經(jīng)批準(zhǔn)后通過認(rèn)購基金份額等方式有效參與”。

平臺公司對私募基金的概念更多起源于創(chuàng)業(yè)投資私募基金以及政府產(chǎn)業(yè)基金，更多的是在為政府的招商引資做服務(wù)。無論是中央層面還是省市乃至縣區(qū)一級政府，都不同程度地直接或者通過平臺公司甚至各類國有企事業(yè)單位，參與或者發(fā)起設(shè)立了各類基金。客觀地看，基金業(yè)務(wù)作為泛意義上的金融類證券業(yè)務(wù)，本應(yīng)屬于一個高門檻、對風(fēng)險控制有特殊要求的行業(yè)，但無論立法層面還是業(yè)務(wù)監(jiān)管層面的應(yīng)對，均遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于基金業(yè)務(wù)實(shí)踐活動，僅靠中國基金業(yè)協(xié)會的自律性監(jiān)管明顯已經(jīng)不能適應(yīng)行業(yè)發(fā)展的規(guī)范性需求。在多年的發(fā)展中，關(guān)于平臺公司如何參與私募基金，私募基金的運(yùn)營管理、產(chǎn)業(yè)發(fā)展基金和產(chǎn)業(yè)投資基金的區(qū)別，以及如何把控國有資本的安全性等問題，也是各平臺公司的共性問題。

（一）產(chǎn)業(yè)發(fā)展基金的主要功能為產(chǎn)業(yè)引導(dǎo)功能

產(chǎn)業(yè)發(fā)展基金的設(shè)立主要目的是引導(dǎo)產(chǎn)業(yè)發(fā)展，最大化利用財政資金，切忌淪為平臺公司的違規(guī)融資工具。產(chǎn)業(yè)發(fā)展基金主要作用體現(xiàn)在以下三個方面：

第一，推動區(qū)域金融產(chǎn)業(yè)，提高三產(chǎn)招商。產(chǎn)業(yè)發(fā)展基金作為地方政府招商引資的金融基礎(chǔ)設(shè)施，能有效提高企業(yè)入駐的積極性。比如，杭州創(chuàng)業(yè)投資發(fā)展基金2008年成立以來，培育壯大創(chuàng)業(yè)投資市場。杭州風(fēng)險投資機(jī)構(gòu)管理資本總量已達(dá)374.77億元，占全國總量的11.3%，投資項目數(shù)168個，占全國比重11.2%。

第二，活躍資本市場，拉動實(shí)體投資、再投資的活躍度。利用定向增發(fā)、基金入股等實(shí)施杠桿撬動，市場化方式參與項目投資。充分發(fā)揮產(chǎn)業(yè)引導(dǎo)股權(quán)投資基金的重要作用，準(zhǔn)確地把握基金投資方向和時機(jī)，加強(qiáng)基金合規(guī)運(yùn)作，助推產(chǎn)業(yè)更好的發(fā)展。

第三，助力財政資金更有效地使用和保值增值。政府財政常年有結(jié)轉(zhuǎn)結(jié)余資金沉淀，根據(jù)經(jīng)年累計閑置資金體量，通過財政引導(dǎo)產(chǎn)業(yè)投資基金盤活財政，將其作為穩(wěn)增長的重要手段。

（二）產(chǎn)業(yè)投資基金是后續(xù)平臺公司的參與重點(diǎn)

產(chǎn)業(yè)投資基金是指對未上市企業(yè)進(jìn)行股權(quán)投資和提供經(jīng)營管理服務(wù)的利益共享、風(fēng)險共擔(dān)的集合投資制度，即通過向多數(shù)投資者發(fā)行基金份額設(shè)立基金公司，由基金公司自任基金管理人或另行委托基金管理人管理基金資產(chǎn)，委托基金托管人托管基金資產(chǎn)，從事創(chuàng)業(yè)投資、企業(yè)重組投資和基礎(chǔ)設(shè)施投資等實(shí)業(yè)投資。

首先，平臺公司投資設(shè)立私募基金管理人、公司制、有限合伙制私募基金需履行特殊審批、備案及相關(guān)決策程序。無論是《中央企業(yè)投資監(jiān)督管理辦法》，還是各級地方政府制定的關(guān)于國有及國有控股企業(yè)重大事項報告?zhèn)浒钢贫龋紡?qiáng)調(diào)加強(qiáng)對國有及國有控股企業(yè)的管理，重大投資項目需要經(jīng)過本級國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會的審批或備案，對于重要的國有獨(dú)資企業(yè)、國有獨(dú)資公司、國有資本控股公司的重大投資事項，甚至需依法律法規(guī)和本級人民政府規(guī)定報請本級人民政府批準(zhǔn)。國有企業(yè)在決定全資子企業(yè)的重大事項或?qū)ζ渲匾庸镜闹卮笫马椥惺构蓶|權(quán)利前，應(yīng)按規(guī)定征求國有企業(yè)本級國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的意見。審批需報送有關(guān)投資的決議、有關(guān)事項的說明、可行性研究報告、法律意見書等其他證明投資項目合理性和合規(guī)性有關(guān)文件。

其次，平臺公司投資參與私募基金應(yīng)貫穿整個投資過程。平臺公司投資基金的另一個重要原則就是“市場運(yùn)作、專業(yè)管理”，但市場運(yùn)作和專業(yè)管理并不意味著全部要由民間資本作為基金管理人，平臺公司成立專門的獨(dú)立法人作為基金管理公司，招聘專業(yè)的管理人員參與私募基金業(yè)務(wù)同樣也是市場化、專業(yè)化運(yùn)作。但在實(shí)踐中，很多單位以“專業(yè)化管理”為由，一味選擇社會資本方擔(dān)任基金管理人，并且缺乏對基金管理人的考核、解聘、鉤補(bǔ)等條款以及相應(yīng)的國資保護(hù)機(jī)制，導(dǎo)致在基金投資周期內(nèi)（通常為5年或7年）國有資金安全處于懸空狀態(tài)，甚至導(dǎo)致某些“能量特殊的利益群體”為謀取基金管理費(fèi)，在沒有任何私募基金業(yè)務(wù)經(jīng)驗(yàn)的情況下就成立私募基金管理企業(yè)，通過各種力量干預(yù)參與國有單位的私募基金業(yè)務(wù)，而基金投資收益則拋至5年后或者7年后。更有甚者，還有為了迎合熱點(diǎn)話題而胡亂拼湊一些所謂的“高科技項目”來設(shè)立基金，其目的純粹是謀取管理費(fèi)和投向收取企業(yè)的投顧費(fèi)用，全然不顧基金本身的投資安全。平臺公司在參與設(shè)立私募基金時，如果不關(guān)注“募、投、管、退”四大環(huán)節(jié)的業(yè)績和對其管理團(tuán)隊成員的具體業(yè)績的盡調(diào)（盡職調(diào)查）與考核，將可能面臨合理性與合法性的風(fēng)險，從而導(dǎo)致國資監(jiān)管的終身責(zé)任風(fēng)險。

當(dāng)前，各地對基金公司的設(shè)立控制較為嚴(yán)格，平臺公司在參與設(shè)立私募基金并作為有限合伙人時，應(yīng)慎重選擇基金管理人，并對其過往項目中的“募、投、管、退”四個環(huán)節(jié)，以及團(tuán)隊的核心競爭力和資源方面，進(jìn)行雙重考核，并基于各方的資源考量確定各方在基金中的投資比例，明確基金管理方應(yīng)負(fù)責(zé)資金的募集，合理使用社會資金的募集杠桿率，從而將基金布局做大、結(jié)構(gòu)做優(yōu)、資源做厚。同時，平臺公司應(yīng)指派或招聘專業(yè)人員參與到基金的投資決策委員會中，從而保障國有資本的安全性與投資的合理性。

最后，平臺公司能否擔(dān)任基金管理人，目前仍存在一定爭議，但建議通過合資控股的形式實(shí)現(xiàn)設(shè)立基金管理人。新修訂的《合伙企業(yè)法》第3條規(guī)定：“國有獨(dú)資公司、國有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會團(tuán)體不得成為普通合伙人。”

此處的“國有獨(dú)資公司”“國有企業(yè)”應(yīng)如何理解？根據(jù)《中華人民共和國企業(yè)合伙法釋義》（全國人大常委會法工委編撰，法制出版社2006年出版）對《合伙企業(yè)法》第3條的解釋中指出：“這里，國有獨(dú)資企業(yè)是指國家單獨(dú)出資、由國務(wù)院或者地方人民政府授權(quán)本級人民政府國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)履行出資人職責(zé)的有限責(zé)任公司。”

《國家發(fā)展改革委辦公廳關(guān)于印發(fā)全國股權(quán)投資企業(yè)備案管理工作會議紀(jì)要和股權(quán)投資企業(yè)備案文件指引／標(biāo)準(zhǔn)文本的通知（發(fā)改辦財金〔2012〕1595號，2012年6月14日）》的《全國股權(quán)投資企業(yè)備案管理工作會議紀(jì)要》中第二點(diǎn)第（三）項指出：“為提高管理規(guī)則的操作性，要將2864號文的配套性文件指引的有關(guān)要求直接寫入管理規(guī)則。一是關(guān)于國有企業(yè)擔(dān)任普通合伙人問題，根據(jù)《中華人民共和國合伙企業(yè)法》第三條規(guī)定，以及2864號文第一條關(guān)于股權(quán)投資企業(yè)應(yīng)當(dāng)遵照公司法、合伙企業(yè)法有關(guān)規(guī)定設(shè)立的要求，國有獨(dú)資公司、國有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位不得成為股權(quán)投資企業(yè)的普通合伙人。根據(jù)有關(guān)立法部門的解釋，結(jié)合股權(quán)投資實(shí)際，《股權(quán)投資企業(yè)合伙協(xié)議指引》將‘國有企業(yè)’界定為‘系指國有股權(quán)合計達(dá)到或超過50%的企業(yè)’。……”

但根據(jù)國家統(tǒng)計局、原國家工商行政管理總局在2011年9月30日發(fā)布的《關(guān)于劃分企業(yè)登記注冊類型的規(guī)定》，其中，關(guān)于“國有企業(yè)”概念界定如下：“第三條國有企業(yè)是指企業(yè)全部資產(chǎn)歸國家所有，并按《中華人民共和國企業(yè)法人登記管理條例》規(guī)定登記注冊的非公司制的經(jīng)濟(jì)組織。不包括有限責(zé)任公司中的國有獨(dú)資公司。有限責(zé)任公司包括國有獨(dú)資公司以及其他有限責(zé)任公司。國有獨(dú)資公司是指國家授權(quán)的投資機(jī)構(gòu)或者國家授權(quán)的部門單獨(dú)投資設(shè)立的有限責(zé)任公司。”根據(jù)該規(guī)定國有獨(dú)資公司的全資子公司、全資子公司再全資設(shè)立的國有獨(dú)資公司的“孫公司”都不屬于《合伙企業(yè)法》第3條中的國有獨(dú)資公司和國有企業(yè)。因此，實(shí)務(wù)中出現(xiàn)很多國有企業(yè)控股的有限責(zé)任公司擔(dān)任有限合伙基金普通合伙人的案例。

同時，根據(jù)《證券公司直接投資業(yè)務(wù)監(jiān)管指引》規(guī)定，證券公司應(yīng)當(dāng)設(shè)立直投子公司開展直接投資業(yè)務(wù)，設(shè)立直投基金。直投子公司由下設(shè)基金管理機(jī)構(gòu)管理直投基金的，直投子公司應(yīng)當(dāng)持有該基金管理機(jī)構(gòu)51%以上股權(quán)或者出資，并擁有管理控制權(quán)。直投子公司投資設(shè)立直投基金管理機(jī)構(gòu)的，直投基金管理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)采取有限責(zé)任公司或者有限合伙企業(yè)形式。但又規(guī)定證券投資公司及直投子公司不得對直投基金或者基金出資人提供擔(dān)保或者承擔(dān)無限連帶責(zé)任。因此，方正證券向證監(jiān)會詢問直投子公司不得承擔(dān)無限連帶責(zé)任這一條款，與直投子公司設(shè)立直投基金管理機(jī)構(gòu)的直投基金管理機(jī)構(gòu)采取有限合伙企業(yè)形式是否沖突，證監(jiān)會在2012年6月20日《關(guān)于對方正證券直投業(yè)務(wù)有關(guān)問題的答復(fù)意見》中指出：“直投基金管理機(jī)構(gòu)為有限合伙企業(yè)形式的，直投子公司可以設(shè)立全資或控股子公司擔(dān)任直投基金管理機(jī)構(gòu)的普通合伙人。”結(jié)合上述情況推測可知，證監(jiān)會并不禁止國有控股有限責(zé)任公司成為普通合伙人。

在目前的實(shí)踐操作中，除國有獨(dú)資公司外，其他類型的國有企業(yè)，即國有全資企業(yè)、國有控股企業(yè)、國有實(shí)際控制企業(yè)，均出現(xiàn)了擔(dān)任合伙企業(yè)的GP（普通合伙人）的案例。這與《合伙企業(yè)法》第3條的規(guī)定是矛盾和背離的。如果《合伙企業(yè)法》第3條的立法初衷是為了避免國有資產(chǎn)承擔(dān)無限責(zé)任，那么由于公司人格獨(dú)立原則和公司有限責(zé)任制度在一定程度上已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了這一目的，在工商注冊過程中可能因?yàn)楣ど绦姓块T經(jīng)辦人員的理解分歧導(dǎo)致風(fēng)險。由于現(xiàn)行法律規(guī)定對《合伙企業(yè)法》第3條中的“國有企業(yè)”概念界定不清，將來存在監(jiān)管部門對國有企業(yè)作更廣義理解從而收緊監(jiān)管的法律風(fēng)險。因此我們建議，國有企業(yè)在現(xiàn)行法規(guī)存在爭議的情況下，若想完全合規(guī)，則應(yīng)通過與具有實(shí)力的基金管理公司進(jìn)行合作以降低前述風(fēng)險。

（三）除特殊情形外，國有單位要參與GP

首先，基金在法律意義上是GP的，LP（有限合伙人）對其管控較弱。有限合伙不同于公司制，公司制下投資人是股東身份，具有法定和約定的股權(quán)。而有限合伙制下，只有GP才能執(zhí)行合伙事務(wù)，LP不得執(zhí)行合伙事務(wù)，尤其中國基金業(yè)協(xié)會的相關(guān)指引甚至將LP參與投資決策委員會也認(rèn)定為執(zhí)行合伙事務(wù)。可以說，基金更大意義上只是GP的基金，LP只有經(jīng)濟(jì)權(quán)利（到期后的盈虧分配）和個別的法定權(quán)利。如果國有單位并沒有參與GP，更像是買的金融機(jī)構(gòu)理財。

其次，做GP或GP的股東才能更好地實(shí)現(xiàn)國有資產(chǎn)和國有資本安全性的雙重管控。平臺公司只有做GP的股東才有資本紐帶，才可能通過對GP的管理，實(shí)現(xiàn)對基金的間接管控，從而維護(hù)國有資產(chǎn)保值增值和國有資本安全及效能。

最后，平臺公司做GP或GP的股東才能確保全方位分享基金收益，才能實(shí)現(xiàn)財務(wù)報表和財務(wù)狀況的均衡和優(yōu)化。僅僅做LP，只能在基金到期后聽天由命分享利潤和分擔(dān)虧損。而做了GP或GP的股東，才能通過GP的運(yùn)營收入以及其他收益實(shí)現(xiàn)每年都有收益和現(xiàn)金流，若單純?yōu)長P，則只能等到基金退出時有盈余才能分配到收入，若出現(xiàn)虧損，也只能認(rèn)虧，從而給平臺公司相關(guān)負(fù)責(zé)人帶來合規(guī)性合理性風(fēng)險。

（四）關(guān)于GP股東合作方的選擇

平臺公司參與設(shè)立基金有兩個目的：一是尋找合適的優(yōu)勢資源方，即優(yōu)勢互補(bǔ)強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)合；二是通過有限合伙制度吸收社會資本實(shí)現(xiàn)資本放大功能，從而更好地帶動當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展。因此，選擇GP的股東，應(yīng)當(dāng)基于業(yè)務(wù)業(yè)績（募、投、管、退四個環(huán)節(jié)）和團(tuán)隊業(yè)績（GP的核心競爭力是管理和資源）的雙重考核，并基于股東各方的資源考量確定各方在GP中的股權(quán)比例，明確管理方的社會資金的募集杠桿率，從而將基金布局做大、結(jié)構(gòu)做優(yōu)、資源做厚。

（五）國有資產(chǎn)監(jiān)管單位應(yīng)嚴(yán)格規(guī)定平臺公司只做LP的條件和程序

平臺公司只做基金的LP，一定是基于特殊的行業(yè)或產(chǎn)業(yè)考慮，更多的是承擔(dān)扶持功能，故應(yīng)該限定只做LP的平臺公司的主體資格，一般性的平臺公司只做LP應(yīng)予以限制或報批報備，畢竟只做LP在行為性質(zhì)上類似于認(rèn)購理財產(chǎn)品，但理財產(chǎn)品通常是金融機(jī)構(gòu)或證券公司發(fā)行的，有限合伙的LP份額認(rèn)購的風(fēng)險可想而知，不能因?yàn)閹в小盎稹倍志偷韧诮鹑诨蜃C券理財產(chǎn)品。

對于特殊平臺公司只做LP的情況，還應(yīng)建立全流程的管控程序，并與GP簽署特殊的而非一般行業(yè)指引意義的合伙協(xié)議或文件，必須強(qiáng)調(diào)國資監(jiān)管責(zé)任和國有資本安全維護(hù)責(zé)任，并基于國有資產(chǎn)的特殊性以及國務(wù)院辦公廳《國有企業(yè)違規(guī)經(jīng)營投資責(zé)任追究制度》的倒查視角建立合理科學(xué)的管理人考核、利益鉤補(bǔ)和退出機(jī)制、補(bǔ)償機(jī)制。

三、對外投資合作的注意事項

（一）平臺公司對外投資需開展盡職調(diào)查、制定可研報告和風(fēng)控應(yīng)對措施

《中央投資企業(yè)監(jiān)督管理辦法》第十五條規(guī)定：“中央企業(yè)應(yīng)當(dāng)根據(jù)企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略和規(guī)劃，按照國資委確認(rèn)的各企業(yè)主業(yè)、非主業(yè)投資比例及新興產(chǎn)業(yè)投資方向，選擇、確定投資項目，做好項目融資、投資、管理、退出全過程的研究論證。對于新投資項目，應(yīng)當(dāng)深入進(jìn)行技術(shù)、市場、財務(wù)和法律等方面的可行性研究與論證，其中，股權(quán)投資項目應(yīng)開展必要的盡職調(diào)查，并按要求履行資產(chǎn)評估或估值程序。”各級地方國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)也建立了關(guān)于國有和國有控股企業(yè)重大事項報告制度，要求對規(guī)定的重大事項需報送有關(guān)投資的決議、有關(guān)事項的說明、可行性研究報告、法律意見書等相關(guān)材料，各級地方國有資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)主要審核國有企業(yè)重大事項是否符合國有資產(chǎn)布局與國有企業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整規(guī)劃、是否符合該企業(yè)的發(fā)展戰(zhàn)略和發(fā)展規(guī)劃、是否符合該企業(yè)年度經(jīng)營計劃、其決策程序是否符合法律法規(guī)和公司章程等，并對項目的可行性進(jìn)行審核。

2016年8月2日，《國務(wù)院辦公廳關(guān)于建立國有企業(yè)違規(guī)經(jīng)營投資責(zé)任追究制度的意見》（國辦發(fā)63號）規(guī)定：“國有企業(yè)違規(guī)經(jīng)營投資責(zé)任追究范圍包括：固定資產(chǎn)投資、未按規(guī)定進(jìn)行可行性研究或風(fēng)險分析；投資并購未按規(guī)定開展盡職調(diào)查，或盡職調(diào)查未進(jìn)行風(fēng)險分析等，存在重大疏漏等。”

（二）平臺公司對外開展合作須秉持公開合法合理等要求

平臺公司擬與非國有資本共同出資設(shè)立新企業(yè)的，應(yīng)通過公開或比選等方式征集意向合作方。在綜合考慮投資主體資質(zhì)、商業(yè)信譽(yù)、經(jīng)營情況、管理能力、資產(chǎn)規(guī)模、社會評價等因素的基礎(chǔ)上擇優(yōu)選取合作方，并與合作方通過章程或協(xié)議（合同），就法人治理結(jié)構(gòu)、同業(yè)競爭、關(guān)聯(lián)交易、風(fēng)險管控、后續(xù)投資的資金安排等做出明確約定，明確各方的責(zé)任權(quán)利，其中涉及后續(xù)固定資產(chǎn)投資的，合資公司資本金原則上應(yīng)達(dá)到固定資產(chǎn)投資項目資本金要求。涉及特許經(jīng)營權(quán)或公共資源配置的，同樣需要公開征集意向合作方。

對于股權(quán)并購類投資項目應(yīng)當(dāng)對標(biāo)的企業(yè)開展盡職調(diào)查、財務(wù)審計和資產(chǎn)評估，以資產(chǎn)評估值為參考確定股權(quán)并購價格，有特殊目的的，可考慮資源優(yōu)勢、協(xié)同效應(yīng)、發(fā)展前景、市盈率等因素進(jìn)行適當(dāng)溢價或折價。同時應(yīng)就期間損益、職工安置、或有債務(wù)處理等事項做出明確安排。

應(yīng)明確注意國資委發(fā)布的投資負(fù)面清單，《中央投資企業(yè)監(jiān)督管理辦法》第九條第一款規(guī)定：“國資委根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定和監(jiān)管要求，建立發(fā)布中央企業(yè)投資項目負(fù)面清單，設(shè)定禁止類和特別監(jiān)管類投資項目，實(shí)行分類監(jiān)管。列入負(fù)面清單禁止類的投資項目，中央企業(yè)一律不得投資；列入負(fù)面清單特別監(jiān)管類的投資項目，中央企業(yè)應(yīng)報國資委履行出資人審核把關(guān)程序；負(fù)面清單之外的投資項目，由中央企業(yè)按照企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略和規(guī)劃自主決策。中央企業(yè)投資項目負(fù)面清單的內(nèi)容保持相對穩(wěn)定，并適時動態(tài)調(diào)整。”

禁止與信譽(yù)不佳、資產(chǎn)質(zhì)量差或明顯缺乏投資能力的企業(yè)合資合作，向產(chǎn)權(quán)不清、存在重大或有負(fù)債風(fēng)險的企業(yè)投資，向本企業(yè)及子企業(yè)董監(jiān)高（董事、監(jiān)事、高管）及其近親屬所有或?qū)嶋H控制的企業(yè)投資或合資，向資不抵債、扭虧無望的子企業(yè)增資或注資、注股（經(jīng)國資委批準(zhǔn)除外）。

限制和控制如下對外投資：非金融類企業(yè)審慎對證券、信托、保險、期貨、基金等金融產(chǎn)品及衍生品；控制非主業(yè)、非生產(chǎn)經(jīng)營性和計劃外投資。

（三）國有企業(yè)非貨幣財產(chǎn)對外投資的評估程序

依據(jù)《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第47條，國有獨(dú)資企業(yè)、國有獨(dú)資公司和國有資本控股公司以非貨幣財產(chǎn)對外投資或者有法律、行政法規(guī)以及企業(yè)章程規(guī)定應(yīng)當(dāng)進(jìn)行資產(chǎn)評估的其他情形的，應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定對有關(guān)資產(chǎn)進(jìn)行評估。因此，該三類國有企業(yè)以非貨幣資產(chǎn)對外投資，應(yīng)當(dāng)對有關(guān)資產(chǎn)進(jìn)行評估。

（四）平臺公司開展跨境股權(quán)投資需在嚴(yán)格遵守相關(guān)規(guī)定的同時，遵守標(biāo)的所在地的法律法規(guī)及政策

根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，中國企業(yè)對外投資項目，都需按照《境外投資項目核準(zhǔn)和備案管理辦法》（2014年12月27日）、《境外投資管理辦法》（2014年9月6日）、《境內(nèi)機(jī)構(gòu)境外直接投資外匯管理規(guī)定》（2009年7月13日）的規(guī)定，完成包括發(fā)改委境外投資項目核準(zhǔn)或備案、商務(wù)部境外投資核準(zhǔn)或備案、外匯管理局境外直接投資外匯登記，以及國有資產(chǎn)管理有關(guān)部門的審批程序等。

根據(jù)《關(guān)于印發(fā)〈國有企業(yè)境外投資財務(wù)管理辦法〉的通知》第十一條規(guī)定：“國有企業(yè)以并購、合營、參股方式進(jìn)行境外投資，應(yīng)當(dāng)組建包括行業(yè)、財務(wù)、稅收、法律、國際政治等領(lǐng)域?qū)＜以趦?nèi)的團(tuán)隊或者委托具有能力并與委托方無利害關(guān)系的中介機(jī)構(gòu)開展盡職調(diào)查并形成書面報告。其中，財務(wù)盡職調(diào)查應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)關(guān)注以下財務(wù)風(fēng)險：目標(biāo)企業(yè)（項目）所在國（地區(qū)）的宏觀經(jīng)濟(jì)風(fēng)險，包括經(jīng)濟(jì)增長前景、金融環(huán)境、外商投資和稅收政策穩(wěn)定性、物價波動等。目標(biāo)企業(yè)（項目）存在的財務(wù)風(fēng)險，包括收入和盈利大幅波動或不可持續(xù)、大額資產(chǎn)減值風(fēng)險、或有負(fù)債、大額營運(yùn)資金補(bǔ)充需求、高負(fù)債投資項目等。”同時，根據(jù)《關(guān)于印發(fā)〈國有企業(yè)境外投資財務(wù)管理辦法〉的通知》第十二條規(guī)定：國有企業(yè)應(yīng)當(dāng)組織內(nèi)部團(tuán)隊或者委托具有能力并與委托方無利害關(guān)系的外部機(jī)構(gòu)對境外投資開展財務(wù)可行性研究。對投資規(guī)模較大或者對企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略具有重要意義的境外投資，國有企業(yè)應(yīng)當(dāng)分別組織開展內(nèi)部和外部財務(wù)可行性研究，并要求承擔(dān)可行性研究的團(tuán)隊和機(jī)構(gòu)獨(dú)立出具書面報告；對投資標(biāo)的的價值，應(yīng)當(dāng)依法委托具有能力的資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)進(jìn)行評估。做好可行性研究，重點(diǎn)對產(chǎn)權(quán)變動的必要性、可行性及對公司未來的發(fā)展和職工就業(yè)的影響等進(jìn)行研究。在可行性研究的基礎(chǔ)上制定實(shí)施方案，按照內(nèi)部決策程序進(jìn)行審議，并形成書面決議。

四、股權(quán)投資過程中的法律風(fēng)險及防范

股權(quán)投資主要有三種方式：直接出資設(shè)立；股權(quán)受讓；參與增資擴(kuò)股。

（一）直接出資設(shè)立中的兩大法律風(fēng)險，即虛假出資和非貨幣出資

虛假出資包含抽逃出資的風(fēng)險點(diǎn)。已出資股東也可能為其他股東的虛假出資行為承擔(dān)連帶責(zé)任；出借資金協(xié)助他人進(jìn)行虛假出資的，也要承擔(dān)連帶責(zé)任。司法實(shí)踐中，債權(quán)人會把債務(wù)人的所有股東都作為被告，特別是信譽(yù)好、資產(chǎn)多的國有企業(yè)股東。上述規(guī)定加大了企業(yè)對外投資設(shè)立公司及出借資金的法律風(fēng)險，相關(guān)糾紛可能會因此大幅增加。在極端情況下，即使國有企業(yè)出資到位、即使僅持有少部分股權(quán)，也可能會承擔(dān)100%的賠償責(zé)任，最終還面臨向虛假出資股東追償無著的風(fēng)險。

防范意見是國有企業(yè)在對外投資時，應(yīng)加強(qiáng)對其他股東的資信調(diào)查。除自己足額出資外，還必須認(rèn)真監(jiān)督其他股東的出資情況。

非貨幣財產(chǎn)出資的風(fēng)險點(diǎn)。出資財產(chǎn)的價值或權(quán)屬存在瑕疵。公司法允許股東用一定的非貨幣財產(chǎn)出資，但未明確規(guī)定非貨幣財產(chǎn)出資的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)及程序。如未評估作價的非貨幣財產(chǎn)其實(shí)際價值可能與章程所定價額并不相符、財產(chǎn)雖然交付但權(quán)屬未做變更。近年來，非貨幣出資中知識產(chǎn)權(quán)方面的糾紛較多，特別是知識產(chǎn)權(quán)合法性、完整性的法律風(fēng)險。比如，職務(wù)技術(shù)成果、軟件職務(wù)作品等存在權(quán)屬爭議，將從根本上影響出資的成立；以專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)出資超過法定有效期限，導(dǎo)致出資瑕疵等。建議平臺公司在對外投資合作時，可在出資協(xié)議中寫明：“投資方保證，所投入的高新技術(shù)投資是其獨(dú)家擁有的技術(shù)成果，與之相關(guān)的各項財產(chǎn)權(quán)利是完全的、充分的并且沒有任何瑕疵”，并約定投資方違反承諾的賠償責(zé)任。

（二）并購中股權(quán)受讓中的法律風(fēng)險

第一，標(biāo)的公司存在未知的或有債務(wù)，如標(biāo)的公司對外償債，將影響受讓股權(quán)的價值。

第二，“零對價”股權(quán)存在風(fēng)險概率大。股權(quán)受讓中的風(fēng)險點(diǎn)和問題比較多，如轉(zhuǎn)讓的股權(quán)是否具有完全、合法的處分權(quán)，是否已履行法定程序、獲得相關(guān)授權(quán)或者批準(zhǔn)等。其中，容易被忽略的是標(biāo)的公司的或有負(fù)債。“或有債務(wù)”不僅包括已經(jīng)約定的條件或允諾的責(zé)任，待條件成就時，就可能發(fā)生的或有債務(wù)，如擔(dān)保債務(wù)，而且包括具有偶發(fā)性的，不可能在會計報表上有所記載的或有債務(wù)，如產(chǎn)品質(zhì)量債務(wù)等。

平臺公司在對外股權(quán)投資并購時，應(yīng)注意以下防范：①有目的、有針對性地對標(biāo)的公司的或有債務(wù)進(jìn)行詢問或調(diào)查。②受讓協(xié)議中列明出售方的保證清單。受讓方通過保證清單確保自己獲得預(yù)期的收購對象，確保所承擔(dān)的責(zé)任等不利因素限于合同明確約定之部分，即鎖定風(fēng)險。③協(xié)議預(yù)留部分股權(quán)受讓款。在一定期間內(nèi)，如承擔(dān)了或有債務(wù)，則用預(yù)留的款項承擔(dān)。④通過司法救濟(jì)請求損害賠償。受讓方可以出讓方應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任或瑕疵擔(dān)保義務(wù)為由提起訴訟，請求法院判令出讓方賠償其經(jīng)濟(jì)損失。

（三）增資擴(kuò)股中的法律風(fēng)險

1．董事、高管未盡勤勉義務(wù)

《公司法解釋（三）》規(guī)定，增資過程中股東未盡出資義務(wù)的，違反勤勉義務(wù)的董事、高管人員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

2．惡意攤薄小股東利益

增資擴(kuò)股時應(yīng)當(dāng)尊重小股東的意見和利益，按照法定程序進(jìn)行。在小股東反對的情況下，盡量通過借款等其他方式融資。

3．國有權(quán)益的流失

有的國企高管擅自放棄國企參與增資的權(quán)利，讓與自己有關(guān)聯(lián)關(guān)系的企業(yè)或個人進(jìn)行增資，造成國資權(quán)益受損，可能構(gòu)成犯罪。

（四）股權(quán)投資運(yùn)營中的法律風(fēng)險及防范

從實(shí)踐中分析判斷，目前平臺公司對外投資的總體風(fēng)險為對所投資公司失控的情形較為嚴(yán)重。個別集團(tuán)因投資領(lǐng)域龐雜、投資層級過多、決策程序不規(guī)范，國資控制力不強(qiáng)、監(jiān)管不到位，有的甚至不派遣人員、不參與管理，難以對參股、控股的企業(yè)形成有效控制。

根據(jù)所投資企業(yè)的股權(quán)比例，存在三類不同法律風(fēng)險。

第一類是參股而不控股的企業(yè)，其風(fēng)險在于大股東一股獨(dú)大，參與運(yùn)營能力較弱。我們建議應(yīng)通過積極行使知情權(quán)、異議股東請求公司回購權(quán)、股東代表訴訟等法定權(quán)利，維護(hù)自身合法權(quán)益。

第二類是對于控股的企業(yè)，其風(fēng)險在于內(nèi)部風(fēng)險控制。我們建議行使好選人用人權(quán)、監(jiān)督權(quán)等股東權(quán)利，完善公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)和激勵獎懲機(jī)制。

第三類是各持50%股權(quán)的企業(yè)，其風(fēng)險在于公司僵局。我們建議應(yīng)通過合理設(shè)計《公司章程》約定，采用特殊時期投決制度（賦予某一方在僵局時的決定權(quán)但不影響利潤分配）、風(fēng)險分類制度。

（五）股權(quán)投資退出的風(fēng)險及防范

股權(quán)投資退出時不履行清算義務(wù)，股東要承擔(dān)民事責(zé)任。《公司法解釋（二）》中對于股東不履行清算義務(wù)做了明確規(guī)定。因負(fù)有清算義務(wù)的股東間系連帶責(zé)任，故實(shí)際操作中，債權(quán)人傾向于把所有的股東都作為被告，故即使國有企業(yè)僅持有1%的股權(quán)，也可能會先承擔(dān)100%的責(zé)任以及向其他股東追償無著的風(fēng)險。我們建議在公司解散后，股東應(yīng)積極履行清算責(zé)任，保管好公司主要財產(chǎn)、賬冊和重要文件等。

（六）境外投資的法律風(fēng)險及防范

從實(shí)踐中分析，平臺公司境外投資控制難度大，風(fēng)險種類多，國資流失嚴(yán)重。

近年來，不少國企由于對投資風(fēng)險評估不足、投資行為偏離規(guī)范化操作、短期投機(jī)心理嚴(yán)重、人員管理體制上存在重大疏漏等因素，在境外投資中遭受了重大損失；同時，因合同簽訂時考慮不足、相關(guān)憑證、合同保管不善等，在涉外訴訟、仲裁中的敗訴率也較高。

我們建議從以下幾個方面著手：一是在境外投資時盡全力做好前期調(diào)查工作，列出風(fēng)險；二是與當(dāng)?shù)刂髽I(yè)設(shè)立合資公司，雖然會損失部分利潤，但可以建立內(nèi)部制衡機(jī)制和監(jiān)督機(jī)制、規(guī)避風(fēng)險；三是借助我國駐當(dāng)?shù)厥诡I(lǐng)館的力量；四是聘用當(dāng)?shù)氐膶I(yè)中介機(jī)構(gòu)；五是與中資銀行在當(dāng)?shù)氐姆种C(jī)構(gòu)簽訂資金委托監(jiān)管協(xié)議；六是對派駐人員實(shí)行強(qiáng)制休假制和定期輪崗制。

國有企業(yè)是國家經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)運(yùn)行的保障，國有企業(yè)的并購重組不僅僅是企業(yè)行為，還關(guān)系到國家資金、國家資源。并購重組之路并不平坦，潛在的風(fēng)險會隨時影響并購重組工作的進(jìn)程，甚至對企業(yè)的生存造成巨大威脅，更有并購重組失敗后拖垮原有并購企業(yè)的案例出現(xiàn)。因此，了解潛在的風(fēng)險，設(shè)置干預(yù)方案是控制并購重組風(fēng)險的可行措施。并且，只有在各個環(huán)節(jié)嚴(yán)密把關(guān)、降低風(fēng)險，才能最大程度實(shí)現(xiàn)國有企業(yè)對外股權(quán)投資的目標(biāo)，增強(qiáng)國有資產(chǎn)實(shí)力。