2.2.1　關于集體所有權的虛與實

很多學者批判當前農村土地的所有權主體不明確或者被虛化，并且被國家權力侵入、干預并控制，暗含了土地所有權的“名義化”（黨國英，2005），進而提出把農村土地私有化（秦暉，2008）或國有化（溫鐵軍，2009）的主張。判斷所有權主體是否明確，并不能以私人所有權為判斷標準，而應當結合集體所有權的特點出發。(22)從我國農村土地集體化的歷史沿革看，農村土地所有權不僅很明確，而且可以落實到農民個人。人民公社被撤銷后，“三級所有、隊為基礎”的集體所有制并未改變，基本延續了高級合作社的制度特征，即“入社自愿，退社自由”，而且社員退社時依然可以帶走他入社時的土地。所以在產權安排上，雖然社員在社期間，其原先所有的土地“歸大堆”屬于集體所有，但其退社時卻可以要求分割并帶走，說明土地的所有權還是能夠落實到個人的。即使是在人民公社時期，在制度安排上還是允許農民退社的，只是在實際執行中由于政治壓力等原因導致極少退社的情況。

我國現行法律已經明確農村土地屬于農民集體所有，而且由于我國的社會主義公有制性質，也不可能再從制度安排上允許農民個人主張分割土地。這種“農民集體所有”到底是屬于集體組織所有，還是屬于集體組織內的“全體成員”所有，相關政策并未做出明確解釋。如何將土地的集體所有權落實到農民個人，才能體現農民個人的財產權利？表面上看，現行法律規定對農村土地的所有權界定給了“農民集體”這一虛擬的主體所有，其應有的份額只是屬于潛在份額，農民個人無法主張其對土地的所有權。本研究認為，“農民集體”這一主體雖然是虛擬的主體，但并不代表土地所有權的主體并不明確。從所有權主體的制度設計上來說是很明確的，而且在所有權歸誰所有以及所有權由誰行使兩方面都進行了明確的規定。一方面，關于所有權歸誰所有，《憲法》第十條、《土地管理法》第八條都明確了集體所有土地的范圍；《物權法》第五十九條也非常明確地給予了回答，屬于“集體成員集體所有”。另一方面，關于所有權由誰行使，《物權法》第六十條、《土地管理法》第十條規定都進行了細化。可見，在制度設計上，雖然“集體所有”是抽象概念，但這是由公有制性質決定的，而且其已經有法定的所有權代表主體，并不能說所有權主體不明確。

但是，關于“農民集體所有”的權利主體是“本集體成員”還是“成員集體”，學界有不同的理解：①集體成員說，認為屬于本集體的全體成員所有（王利明，2007）(23)；②復合主體說，認為集體成員和集體組織都是所有權的主體（崔建遠，2011）；③成員集體說，認為屬于成員個體組成的集體所有（韓松，2005）(24)。以上3種理解各有可取之處，但相對而言，第三種理解更接近確立集體所有制的立法意圖，把集體土地設置為成員集體才能擁有的單獨所有權，更符合我國實際立法目的和集體土地所有權發展的歷史與現實（丁關良，2007）。(25)

還有學者提出集體所有權主體應當是農村集體經濟組織（孫憲忠，2001），(26)司法實踐也承認了其主體資格的合法性（崔文星，2009）。(27)本研究認為，雖然這種觀點從“三級所有，隊為基礎”的歷史形成以及實際運行角度得出值得探索的結論，但如前所述，現行法律明確農村土地的所有權歸于農民成員集體，集體經濟組織或村委會等基層組織行使所有權，集體經濟組織或村委會等基層組織是所有權的代表組織，已經從立法層面對所有權主體和代表主體做了明確區分，這與國家所有的土地，由國務院代表國家行使所有權，我們不能說國有土地歸屬于國務院所有同理，法律規定由農村集體經濟組織或者村委會經營、管理，也不能說其所有權就歸屬于集體經濟組織或村委會等組織，不能混淆了所有權主體及其代表主體。而且這種“法律上的集體共有權……密切社區成員與社區土地等財產的關系”（韓松，2009）。(28)不可否認，這一代表組織對所有權的有效行使有著重要作用，而且本研究還認為這一代表組織能否有效運行關系著集體所有權能否實現。

既然在立法上已經明確了農村土地的所有權主體，學界為何還批判集體土地所有權被虛化？本研究認為，學者們認為的所有權被虛化，是指所有權的權能被虛化，特別是在承包經營制和國家強制征地的制度環境下。歸根結底是成員權制度未能完善，所有權主體的權利實現能力和相關規則還不完善，導致其無法實現其作為所有權人應有的權利，并非所有權主體本身不明確的問題，屬于功能性虛置（童列春，2011）。(29)至于集體經濟組織受到基層行政權力的干涉，或者組織領導個人以權謀私損害集體利益等問題，更是另外一個層面的問題。

實際上，不論集體土地所有權主體的“實化”或“虛化”，農民能否分享到產權收益，取決于其自我保護機制的完善程度。學者們對集體土地所有權主體實化或者虛化的觀點雖然分歧明顯，但支持虛化所有權、做實使用權者居多，集體所有制演化為成員權集體所有制（劉守英，2014），(30)強化成員權是未來集體所有權制度規范的重點（梅夏英、高圣平，2010）。我國相關立法如《物權法》也明確了這一努力方向（孫憲忠，2014）。本研究認為，不論是“實化”還是“虛化”，最終農民的財產權利均需要通過組織化的保護，即由集體經濟組織提供必要的組織保障。即使完成土地確權，實現了產權明晰的目標，但實質上如果（而且很有可能）集體經濟組織依然是受到行政權力的干預更多，這種集體所有依然還是“國家終極所有”或者“村長所有”，再加上集體經濟組織與農民集體之間委托—代理關系的信息不對稱和道德風險問題，農民財產權利的保障依然難以有所突破。農民集體成員權的充分行使，可以從自我保護的角度防止其財產權利被侵害，有利于規制集體經濟組織忠實地履行義務、為其成員利益服務，也是其對抗公權力濫用的重要途徑。