第五節(jié) 代理

一、代理的概念和種類

（一）代理的概念

代理是通過他人為自己從事民事法律行為的制度。在這種制度中，實際行為人為被服務(wù)人的利益，在法定或者被服務(wù)人授予的權(quán)限范圍內(nèi)，獨立與相對人從事民事法律行為，而該民事法律行為的后果由被服務(wù)人取得。

《民法總則》第162條規(guī)定，代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人名義實施的民事法律行為，對被代理人發(fā)生效力。

從民事活動的角度看，通常的民事法律行為都能通過代理來完成。但是依照法律規(guī)定、當(dāng)事人約定或者民事法律行為的性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)由本人親自實施的民事法律行為，不得代理。

（二）代理的種類

我國《民法總則》規(guī)定的代理種類有兩種。

1．委托代理

委托代理是指代理人按照被代理人的委托而進行的代理。委托代理中代理人所享有的代理權(quán)是被代理人授予的，所以委托代理又稱授權(quán)代理。授權(quán)行為是一種單方民事法律行為，被代理人一方作出授權(quán)的意思表示，代理人就取得代理權(quán)。委托代理人按照被代理人的委托行使代理權(quán)。

委托代理授權(quán)采用書面形式的，授權(quán)委托書應(yīng)當(dāng)載明代理人的姓名或者名稱、代理事項、權(quán)限和期間，并由被代理人簽名或者蓋章。

2．法定代理

法定代理是指根據(jù)法律的直接規(guī)定而發(fā)生的代理關(guān)系。法定代理人依照法律的規(guī)定行使代理權(quán)。

《民法總則》第23條規(guī)定，無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護人是其法定代理人。

這一規(guī)定就是為無民事行為能力、限制民事行為能力人設(shè)定法定代理人的法律依據(jù)。監(jiān)護人代理被監(jiān)護人實施民事法律行為，實現(xiàn)和保護被監(jiān)護人的合法權(quán)益。

二、代理權(quán)的行使

代理權(quán)的行使是指代理人在代理權(quán)限范圍內(nèi)，獨立、依法、有效地實施民事法律行為，以達到被代理人所希望的或者客觀上符合被代理人利益的法律效果。

（一）代理權(quán)行使的原則

根據(jù)《民法總則》和有關(guān)司法解釋的規(guī)定，代理人在行使代理權(quán)的過程中應(yīng)當(dāng)遵循以下原則。

1．代理人應(yīng)在代理權(quán)限范圍內(nèi)行使代理權(quán)，不得無權(quán)代理

代理人應(yīng)當(dāng)在代理權(quán)限內(nèi)進行代理行為，完成代理任務(wù)。只有在代理權(quán)限范圍內(nèi)代理人進行的民事活動，才能被看成是被代理人的行為，由被代理人承擔(dān)代理行為的法律后果。代理人非經(jīng)被代理人的同意，不得擅自擴大、變更代理權(quán)限。代理人超越或變更代理權(quán)限的所為，非經(jīng)被代理人追認，對被代理人不發(fā)生法律效力，由此給被代理人造成經(jīng)濟損失的，代理人還應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。《民法總則》第171條規(guī)定，行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實施代理行為，未經(jīng)被代理人追認的，對被代理人不發(fā)生效力。

2．代理人應(yīng)親自行使代理權(quán)，不得任意轉(zhuǎn)托他人代理

在委托代理中，代理人與被代理人之間通常具有人身信賴關(guān)系；在法定代理中，代理人與被代理人之間多為親屬關(guān)系或職務(wù)關(guān)系。只有代理人親自行使代理權(quán)，才有利于代理事務(wù)的完成?！睹穹倓t》第169條規(guī)定，代理人需要轉(zhuǎn)委托第三人代理的，應(yīng)當(dāng)取得被代理人的同意或者追認。轉(zhuǎn)委托代理經(jīng)被代理人同意或者追認的，被代理人可以就代理事務(wù)直接指示轉(zhuǎn)委托的第三人，代理人僅就第三人的選任以及對第三人的指示承擔(dān)責(zé)任。轉(zhuǎn)委托代理未經(jīng)被代理人同意或者追認的，代理人應(yīng)當(dāng)對轉(zhuǎn)委托的第三人的行為承擔(dān)責(zé)任，但是在緊急情況下代理人為了維護被代理人的利益需要轉(zhuǎn)委托第三人代理的除外。

3．代理人應(yīng)積極行使代理權(quán)，盡勤勉和謹慎的義務(wù)

首先，代理人應(yīng)認真工作，盡到相當(dāng)?shù)淖⒁饬x務(wù)。其次，在委托代理中，代理人應(yīng)根據(jù)被代理人的指示進行代理活動，代理人不遵守被代理人指示，構(gòu)成代理人過錯，由此給被代理人造成損失的，代理人應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。最后，代理人應(yīng)盡報告與保密的義務(wù)。若代理人未盡到職責(zé)，給被代理人造成損害的，代理人應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。

4．代理人應(yīng)從維護被代理人的利益出發(fā)，爭取在對被代理人最為有利的情況下完成代理行為

《民法總則》第164條第1款規(guī)定，代理人不履行或者不完全履行職責(zé)，造成被代理人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。

（二）代理權(quán)行使的限制

1．禁止違法代理

代理人知道或者應(yīng)當(dāng)知道代理事項違法仍然實施代理行為，或者被代理人知道或者應(yīng)當(dāng)知道代理人的代理行為違法未作反對表示的，被代理人和代理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

2．禁止自己代理

自己代理是指代理人以被代理人的名義與自己進行民事行為。在這種情況下，代理人同時為代理關(guān)系中的代理人和第三人，交易雙方的交易行為實際上只由一個人實施。一般情況下，自己代理是不被允許的，除非事前得到被代理人的同意或者事后得到被代理人的追認。《民法總則》第168條第1款規(guī)定，代理人不得以被代理人的名義與自己實施民事法律行為，但是被代理人同意或者追認的除外。

3．禁止雙方代理

雙方代理又稱同時代理，是指一人同時擔(dān)任雙方的代理人進行民事行為。通說認為，雙方代理應(yīng)予禁止，原則上是無效行為。但經(jīng)被代理人同意或追認的雙方代理的后果由被代理人承受。禁止雙方代理是為了保護被代理人的利益，如被代理人已經(jīng)同意或追認，則無保護之必要?！睹穹倓t》第168條第2款規(guī)定，代理人不得以被代理人的名義與自己同時代理的其他人實施民事法律行為，但是被代理的雙方同意或者追認的除外。

4．禁止代理人和相對人惡意串通，損害被代理人的利益

代理人的職責(zé)是為被代理人進行一定的民事法律行為，維護被代理人的利益。代理人與相對人惡意串通損害被代理人的利益，顯然與其職責(zé)不相稱，違背了代理關(guān)系中被代理人對代理人的信任，屬于濫用代理權(quán)的極端表現(xiàn)?！睹穹倓t》第164條第2款規(guī)定，代理人和相對人惡意串通，損害被代理人合法權(quán)益的，代理人和相對人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

三、無權(quán)代理

無權(quán)代理是指行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實施代理的行為。根據(jù)無權(quán)代理具體情況的不同，無權(quán)代理可分為狹義的無權(quán)代理和表見代理兩類。

（一）狹義的無權(quán)代理

狹義的無權(quán)代理是指行為人既沒有代理權(quán)，也沒有令相對人相信其有代理權(quán)的事實或理由，卻以被代理人的名義所進行的“代理”。

狹義的無權(quán)代理的構(gòu)成要件是：第一，行為人既沒有法定或委托的代理權(quán)，也沒有令人相信其有代理權(quán)的事實或理由；第二，行為人以被代理人的名義與相對人進行民事行為；第三，相對人須為善意且無過失；第四，行為人與相對人具有相應(yīng)的民事行為能力。

狹義無權(quán)代理的情形有：一是行為人自始沒有代理權(quán)，卻以被代理人的名義與相對人實施民事行為；二是行為人超越代理權(quán)，即行為人享有代理權(quán)但他超越代理權(quán)與相對人實施民事行為；三是代理權(quán)終止后的代理，即在代理權(quán)終止以后行為人仍以代理人的名義與相對人進行民事行為。

狹義的無權(quán)代理行為屬效力待定的民事行為，其中被代理人享有追認權(quán)。首先，被代理人可以追認該狹義的無權(quán)代理行為有效而承受該行為的法律后果。其次，在被代理人追認之前，相對人可以撤回與行為人所為的意思表示，也可以催告本人予以追認；如果得不到本人的追認，相對人也不撤回其意思表示，行為人則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

《民法總則》第171條規(guī)定，行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實施代理行為，未經(jīng)被代理人追認的，對被代理人不發(fā)生效力。

相對人可以催告被代理人自收到通知之日起一個月內(nèi)予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。行為人實施的行為被追認前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。

行為人實施的行為未被追認的，善意相對人有權(quán)請求行為人履行債務(wù)或者就其受到的損害請求行為人賠償，但是賠償?shù)姆秶坏贸^被代理人追認時相對人所能獲得的利益。

相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道行為人無權(quán)代理的，相對人和行為人按照各自的過錯承擔(dān)責(zé)任。

（二）表見代理

表見代理是指行為人本無代理權(quán)，但因被代理人的原因，致使相對人有理由相信行為人有代理權(quán)而與其進行民事法律行為，法律使之發(fā)生與有權(quán)代理相同法律效果的“代理”。

1．表見代理的構(gòu)成要件

（1）行為人無代理權(quán)。成立表見代理的第一要件是行為人無代理權(quán)，如果行為人擁有代理權(quán)則屬于有權(quán)代理，不發(fā)生表見代理的問題。

（2）必須有相對人相信行為人具有代理權(quán)的事實或理由。通常情況下主要包括：一是被代理人明知行為人以其名義訂立合同而不否認的；二是被代理人的高層管理人員從事與其職責(zé)相關(guān)的民事活動的；三是行為人持有被代理人法定代表人或者單位負責(zé)人名章或單位印章和單位介紹信訂立合同的；四是被代理人授權(quán)范圍不明的；五是代理權(quán)被終止或者被限制，但被代理人未及時通知相對人的。

（3）相對人必須為善意。即第三人不知行為人所為的行為系無權(quán)代理行為。如果相對人明知他人為無權(quán)代理仍與其實施民事行為，或者相對人應(yīng)當(dāng)知道他人為無權(quán)代理卻因過失而不知，并與其實施民事行為，則不能認定為表見代理。

2．表見代理的法律后果

《民法總則》第172條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實施代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，代理行為有效。”由此可見：

（1）表見代理對被代理人產(chǎn)生有權(quán)代理的效力，即在相對人與本人之間產(chǎn)生民事法律關(guān)系，本人應(yīng)受表見代理人與相對人之間實施的民事法律行為的約束，享有該行為設(shè)定的權(quán)利和履行該行為約定的義務(wù)。被代理人不得以無權(quán)代理為抗辯，不得以行為人故意或具有過失為理由而拒絕承受表見代理的后果，也不得以自己沒有過失作為抗辯。

（2）表見代理對相對人來說，他既可以主張狹義無權(quán)代理，也可主張成立表見代理。如果相對人認為向無權(quán)代理人追究責(zé)任更為有利，則可以主張狹義無權(quán)代理，向無權(quán)代理人追究責(zé)任；相對人也可以主張成立表見代理，向被代理人追究責(zé)任。

四、職務(wù)代理

（一）職務(wù)代表與職務(wù)代理

職務(wù)行為通常是指工作人員行使職務(wù)的行為，是履行職責(zé)的活動，與工作人員的個人行為相對應(yīng)。法人組織的工作人員可分為兩類：法定代表人和其他工作人員。據(jù)此，職務(wù)行為亦可分為為法定代表人的職務(wù)代表行為和其他工作人員的職務(wù)代理行為兩種。

（1）職務(wù)代表行為。法定代表人是法人的領(lǐng)導(dǎo)機關(guān)、權(quán)力機關(guān)、意思機關(guān)和代表機關(guān)，其行為的性質(zhì)在法理上屬于職務(wù)代表行為，且該行為本身即被視為法人之行為。

（2）職務(wù)代理行為。法人的法定代表人以外的其他工作人員，如法人的職能部門或內(nèi)部機構(gòu)的經(jīng)理、負責(zé)人或業(yè)務(wù)人員等，在法人的明確授權(quán)下，與外部相對人進行交易和交往行為就是職務(wù)代理行為。職務(wù)代理即根據(jù)其所擔(dān)任的職務(wù)而產(chǎn)生的代理。

（二）職務(wù)代理行為的特征

職務(wù)代理行為呈現(xiàn)如下特征：

（1）法人與其他工作人員之間的代理法律關(guān)系是以委托或勞動等合同關(guān)系為基礎(chǔ)關(guān)系而產(chǎn)生。這些基礎(chǔ)關(guān)系也通常決定了代理人從事代理活動的范圍和權(quán)限。

（2）其他工作人員進行職務(wù)代理行為時須有法人的明確授權(quán)，包括具體性授權(quán)和常規(guī)性授權(quán)。代理權(quán)是代理行為之法律后果歸屬于法人的必備條件之一。

（3）對于職務(wù)代理行為，從外觀來看，因代理人與法人存在勞動雇傭關(guān)系，而較容易使相對人對代理人是否具備充分代理權(quán)形成誤判。

職務(wù)代理具有委托代理的本質(zhì)特點，即都是被代理人單方授權(quán)行為的結(jié)果，盡管其授權(quán)形式各有特點，代理人都只能在授權(quán)范圍內(nèi)以被代理人的名義對外進行民事活動等。因此，職務(wù)代理實質(zhì)上是委托代理的特殊形式。

（三）職務(wù)代理行為的法律后果

職務(wù)代理行為為代理人在有代理權(quán)的前提下所為之行為，為有權(quán)代理行為，其法律后果歸屬于法人。當(dāng)事人無代理權(quán)、超越代理權(quán)或代理權(quán)終止后所為之行為，則屬于無權(quán)代理，該行為只是當(dāng)事人之個人行為，且行為的法律后果由當(dāng)事人個人承擔(dān)?？梢姡頇?quán)之有無，是判別職務(wù)行為與個人行為的根本標(biāo)準(zhǔn)。

職務(wù)代理人的職權(quán)范圍依據(jù)法律、法規(guī)、交易習(xí)慣或單位的規(guī)章制度來確定。這種職權(quán)范圍可以通過規(guī)章制度等文件加以限制，但這種限制不得對抗第三人。

《民法總則》第170條規(guī)定，執(zhí)行法人或者非法人組織工作任務(wù)的人員，就其職權(quán)范圍內(nèi)的事項，以法人或者非法人組織的名義實施民事法律行為，對法人或者非法人組織發(fā)生效力。法人或者非法人組織對執(zhí)行其工作任務(wù)的人員職權(quán)范圍的限制，不得對抗善意相對人。

五、代理權(quán)的終止

（一）委托代理的終止

根據(jù)《民法總則》第173條的規(guī)定，有下列情形之一的，委托代理終止：

（1）代理期間屆滿或者代理事務(wù)完成；

（2）被代理人取消委托或者代理人辭去委托；

（3）代理人喪失民事行為能力；

（4）代理人或者被代理人死亡；

（5）作為代理人或者被代理人的法人、非法人組織終止。

被代理人死亡后，有下列情形之一的，委托代理人實施的代理行為有效：①代理人不知道并且不應(yīng)當(dāng)知道被代理人死亡；②被代理人的繼承人予以承認；③授權(quán)中明確代理權(quán)在代理事務(wù)完成時終止；④被代理人死亡前已經(jīng)實施，為了被代理人的繼承人的利益繼續(xù)代理。

作為被代理人的法人、非法人組織終止的，參照適用以上規(guī)定。

（二）法定代理的終止

《民法總則》第175條的規(guī)定，有下列情形之一的，法定代理終止：

（1）被代理人取得或者恢復(fù)完全民事行為能力；

（2）代理人喪失民事行為能力；

（3）代理人或者被代理人死亡；

（4）法律規(guī)定的其他情形。