三、問題的提出與結構設計
第一,綜上所述,在我國現實中存在著共同過失犯罪這種現象,尤其是在風險社會的今天,這種現象有進一步擴展的趨勢;司法實踐中雖然基于處罰必要性的考慮處罰了相關參與人,但卻沒有以共犯的原理加以規制;而在刑法理論上,占據支配地位的觀點是機械性地停留于我國《刑法》第25條第2款的字面規定,全面否定共同過失犯罪的成立。于是,這造成了司法實踐急需關于共同過失犯罪的理論產品,而理論界卻消極回避這一問題的現象。借用我國學者張明楷教授的表述,可以總結為:我國現行刑法及理論通說否認過失的共同犯罪,但理論上缺乏具有說服力的論證;審判實踐已悄悄地承認過失的共同犯罪,對共同過失犯罪適用“部分實行全部責任”的原則。
因此,當前我國的刑法解釋學有必要正視這種理論落后于實踐的現象。不能單純停留于“行為共同說——過失共同正犯肯定說;犯罪共同說——過失共同正犯否定說”這一圖示性、機械性的理解,必須透過共同犯罪這種現象探尋其“共同性”的本質,為過失共同正犯的成立提供堅實的理論基石。圍繞這一問題,在德國與日本刑法學界中,從作為行為人主觀層面的意思聯絡與作為客觀層面的因果關系出發、基于自然主義或心理主義的進路展開熱烈的討論。但無論是只偏重主觀層面的共同還是只偏重客觀層面的共同都具有不可克服的內在缺陷,因此有必要在此基礎上進一步探討“共同性的本質”,尤其是在如上述案例四、案例五所體現出來的分工化、組織化的過失犯也被納入到過失共同正犯之視野的時代背景下,探討“共同性”的射程范圍對于歸責范圍的確定具有重大的意義。
基于該問題意識,本書的第一篇將首先考察共同過失犯罪這一概念在我國法制史上的存在狀況;接著結合日本等國家對于過失共同正犯之“共同性”的討論狀況,探討“共同性”的本質及其射程范圍。
第二,如上所示,我國通說的觀點之所以會否定成立過失共同正犯,首要原因就在于我國《刑法》第25條第2款對于過失共同犯罪的處理規定。于是,如果要肯定過失共同正犯,如何在不違反罪刑法定原則的前提下為其存在開辟空間就是不可回避的首要問題。我國已經有學者在努力探尋這一問題的解決途徑。例如,馮軍教授在區分“過失共同犯罪”與“共同過失犯罪”這兩個概念的基礎上主張對過失共同犯罪應以共同犯罪論處,但應將過失共同犯罪限定于過失共同正犯,只有在直接參與實施造成結果的過失行為的行為人之間,才能成立過失共同犯罪。張明楷教授則提供了以下兩種解釋的途徑:一是《刑法》第25條第1款中的“共同犯罪”僅指狹義上的共犯,即教唆犯和幫助犯,因此僅否認過失教唆犯與過失幫助犯,而第2款的規定則意味著對過失的共同犯罪采取單一的正犯體系,對二人以上共同過失犯罪的,均按正犯處罰,于是,僅存在過失共同正犯。二是由于共同犯罪首先是違法形態,所解決的是結果能否客觀地歸屬于參與人的行為問題,所以,只要將第25條第1款中的“共同故意犯罪”理解為“共同有意識地犯罪”,就完全可能包含過失共同正犯的情形。
但是,先暫且擱置這些解釋是否合理,應該注意的是,上述的解釋都只是為在立法論上肯定過失共同正犯作鋪墊,其邏輯前提已經預先設定了在解釋論上肯定過失共同正犯是不可能的這一前提。
本書認為,我國《刑法》第25條第2款規定的“二人以上共同過失犯罪”首先肯定了共同過失犯罪這一現象在現實中的合理存在;緊接著規定的“不以共同犯罪論處”只是一個注意性規定而已,因為第25條第1款已經將共同犯罪的概念確定為二人以上共同故意犯罪,因此,“二人以上共同過失犯罪”當然不以“共同犯罪(共同故意犯罪)”論處,即共同過失犯罪并不等同于共同故意犯罪。第25條第2款后半段的規定“應當負刑事責任的,按照他們所犯的罪分別處罰”則體現出了選擇性處罰共同過失犯罪以及“違法是連帶的,責任是個別的”這一原則。據此,可以說我國《刑法》第25條明確規定了過失共同犯罪的存在及其處罰原則。即便如此,也應該將共同過失犯罪的范圍限定在過失共同正犯,而不能擴展到過失教唆犯與過失幫助犯,這是因為基于“教唆”字面含義,難以存在過失教唆犯這種型態;雖然從因果共犯論出發,完全可能出現過失幫助犯的情形,但基于可罰的違法性理論以及刑法的歉抑品格,應當盡可能地限縮其處罰范圍。
當然,以上的這種解釋是否經得住理論和實踐的檢驗,還有待進一步推敲和檢驗。因此,本書的第二篇將圍繞我國《刑法》第25條的解釋,嘗試為過失共同正犯之存在提供法律根據。
第三,如果能在理論上和法律根據上為過失共同正犯提供支持,那么,可以說在我國制作過失共同正犯這一理論產品就不存在原理上的障礙了。但必須注意的是,這一產品還必須根據實踐樣態和實際需求量身定做,才能發揮其最大的功效。于是,過失共同正犯的界限與規制范圍必須通過實際案例加以檢驗,在必要時才能做適當的修正。據此,本書的第三篇探討共同過失犯罪的適用狀況。首先,由于過失共同正犯是共同過失犯罪的主要類型,因此,在普遍承認結果加重犯之共同正犯的理論背景下,有必要探討結果加重犯之共同正犯與過失共同正犯的關系。其次,本篇將以火災事故和產品責任事故為素材,探討共同過失犯罪的適用領域。