二、案例檢視

（一）案情簡介

案例一：被告人A、B去度假，A到招待所客廳，見半開著的壁柜內有一支運動步槍及子彈，便取出玩耍，但不知如何裝彈。此時B也來到客廳，從A手中接過槍，將子彈裝入槍膛，隨即兩人相約至陽臺上，選中離陽臺8.5米左右處一個樹干上的廢瓷瓶為目標比賽槍法。接著兩人輪流射擊子彈3發，均未打中瓷瓶。其中一發子彈穿過樹林飛向距該招待所陽臺約133米遠的電線桿附近，致恰好途經該處的行人C右肩中彈，倒地身亡。

案例二：被告人A、B在一歌舞廳飲酒時，被害人C進入被告人的包間與之攀談，期間C提出與A、B合伙綁架一市長的兒子以勒索市長錢財。A、B追問其具體綁架何人，C不肯說，于是，A、B對其拳打腳踢，并將其強行拉上車帶到西湖后湖堤處。A、B將C拉下車后再次逼問其欲綁架的對象，并以此敲詐C的錢財。C為擺脫A、B的毆打，趁二被告人不注意跳入西湖中。A、B勸其上岸，并調轉車頭用燈照射水面，見C仍蹚水前行不肯返回。被告人A讓B下水把C拉上來，B稱其水性也不好，于是，二被告人為消除C的顧慮促其上岸，開車離開湖堤。之后C的尸體在湖邊被發現，法醫鑒定結論為溺水死亡，排除暴力致死。

案例三：被告人A、B駕駛一農用車在村道上行駛時，與當地人C所駕駛的農用車面對面相遇，雙方為了讓道的問題發生爭執并扭打。爾后，C持手機打電話，A、B以為C在糾集人員，即上車調轉車頭欲駕車離開現場。C見狀即沖上前攔在農用車前方并抓住右側反光鏡，意圖阻止A、B離開。A、B將C拉至車后，由A拉住C, B上車以約時速20公里的速度緩慢前行。之后A放開C并跳上該車的后車廂。C見狀迅速追趕，雙手抓住該車的右側護欄欲爬上該車。B在駕車過程中，從駕駛室的后視鏡看到C的一只手抓在右側護欄上，但未停車。A為了阻止C爬進車廂，將C的雙手沿護欄扳開。C因雙手被扳開而右傾跌地且面朝下，當場被該車的右后輪碾壓致死。

案例四：被告人A以榕山建筑公司的名義批準建造短途客船“榕建”號，該船經過了所有權登記，榕山建筑公司為船舶所有人，法定代表人為A。經檢測，核定該船乘客散席101人，每年5月1日至9月30日洪水期準載70人；除大客艙允許載客外，其余部位嚴禁載客；應配備船員6人。被告人A聘請只有四等二副資格的B負責駕駛，安排其子C、兒媳D擔任船員。被告人A非法改裝船舶沒有申請附加檢驗，長期不重視運營安全，對該船超載問題很少過問，使該船長期超載運輸。2000年6月22日（洪水期），被告人B、C駕駛該客船，由本應負責輪機工作的被告人D負責售票，該船的船艙、頂棚甲板及駕駛室周圍都站滿了人，總數達到218人，已屬嚴重超載。客船行至流水巖處時河面起大霧，能見度不良，但B仍冒霧繼續航行，之后河霧越來越大，已經不能看到長江河岸。B迷失了方向，急忙叫被告人C到駕駛室操舵，自己則離開駕駛室到船頭觀察水勢。因指揮操作不當，被告人C錯開“鴛鴦”車，致使客船隨即傾翻于江中，船上人員全部落水，造成130人溺水死亡，公私財物遭受重大損失。

案例五：A購買了煤礦后，任命被告人B為礦長助理，主持煤礦全面工作、行使礦長職責，被告人C擔任生產副礦長兼調度室主任，被告人D擔任技術副礦長兼安全科科長，進行礦井基建。在基建過程中，該礦違規建設、私自找沒有設計資質的單位修改設計，在《安全專篇》未經批復的情況下，擅自施工，在基建未竣工驗收的情況下開始實施采礦作業。該礦“一通三防”管理混亂，采掘及通風系統布置不合理，無綜合防塵系統，電力設備存在重大隱患，瓦斯檢查等特種作業人員嚴重不足。2005年12月8日，176名工人下井作業后，擔任調度員兼安全員的被告人E并沒有下井進行安全檢查，只是在井上調度室值班。負責瓦斯監測的通風科科長F安排無瓦斯檢測證的G、H在井下監測瓦斯濃度。當日，該礦發生特別重大瓦斯煤塵爆炸事故，造成108人死亡、29人受傷，直接經濟損失達4870.67萬元。

（二）案例簡析

1．在案例一中，雖然被害人C是由A、B在射擊過程中的子彈打死這一點在事后已經得以肯定，但是，到底具體是被A、B中的哪一個行為人所射擊出的子彈打中這一點卻是無法證明的。據此，如果嚴格遵循“存疑有利于被告人”的原則，那么，A、B都不受處罰了。但是，這種情況果真適用該原則嗎？不處罰A、B的話，在法理以及在法感情上是妥當的嗎？如果要處罰A、B，又如何在罪刑法定原則與責任主義原則的框架下進行？之所以有這樣的疑問，是因為如果處罰A、B，那么，由于這兩人中必然有一人射擊出的子彈沒有打中被害人，這樣的話，其中一個人不就必須為另一個人的犯罪行為買單了嗎？這樣就與行為原則以及責任主義原則相違背。于是，就不得不認定A、B構成共同正犯，從而才能適用“部分實行全部責任”這一處理方式，但是，A、B在主觀上對于C的死亡顯然是出于過失，因此，A、B就構成過失共同正犯。于是，根本的問題就在于做這種解釋的法理根據以及法律根據何在？如果不能圓滿回答這一問題，勢必與罪刑法定原則相違背。

2．在案例二中，一審判定“A、B毆打被害人C，迫使其跳湖逃生，以致溺水死亡，其二人的行為構成（間接）故意殺人罪”。其理由無非就是將毆打行為作為先行行為，并據此對于A、B肯定救助被害人C的作為義務，從而將其認定為不作為的故意殺人罪。但在二審中，法院認為“上訴人A、B出于獵奇和敲詐財物的心理毆打被害人，致使被害人為擺脫毆打和糾纏而跳入湖中，而上訴人預見到其行為可能產生的后果，卻自以為是地認為在其離開后被害人會返回上岸，最終導致被害人溺水死亡，其二人的行為構成過失致人死亡罪”。其理由是：“①二被告人的行為已經表現出不希望被害人死亡的明確意愿；②不作為的犯罪以行為人負有某種特定的義務并能夠履行為前提，從本案來看，被害人跳水雖是二被告人侵害行為所致，但被害人作為成年人，有完全的判斷和認知能力。因此，二被告人不具有作為義務。”由此可見，判決理由并沒有直接地以先行行為這一形式的作為義務為根據，而是在此基礎上進一步實質性地判定被告人A、B在當時的情況下是否對于被害人C的生命處于排他性的支配地位。據此，法院將二被告人的行為認定為過失致人死亡罪。

遺憾的是，在裁判理由中并未提到共犯問題，更未涉及過失共同正犯問題。如上所述，一審將二被告人認定為故意殺人罪，顯然是將兩者作為共同正犯處理，與此相對，二審將二被告人的行為都認定為過失致人死亡，但已經完全回避了二人是否構成共同犯罪的問題。事實上，即使否定了二被告人應該承擔刑法上的作為義務，也不可否認其行為所表現出的不作為構造特征，更不可否認其作為義務的存在，只是還沒有達到為故意的不作為犯罪提供根據的程度而已。于是，有學者提出了這樣的問題：是否可以將這種共同的“輕度的作為義務”轉化為共同的“注意義務”，從而為過失共同正犯的成立提供理論根據？日本學者山口厚教授正是在對這一問題做出肯定回答的基礎上展開自己獨特的過失共同正犯肯定說。他認為，“在‘共同義務的共同違反’說中，作為其中的‘共同義務’的內容，一般被認為是‘不僅注意到自己的行為，而且也應注意到他人的行為，從而使他人遵守注意義務’。從法律性質來看，可以說這無非就是作為不真正不作為犯之要件的作為義務。但是，在可以認定為共同正犯的案件中，‘共同義務的共同違反’說就通過肯定所謂的相互監視義務從而肯定‘義務的重復狀態’，因此，其結果就是：能夠期待通過在共同者當中的某一個人履行義務從而避免構成要件結果的發生”。但應該注意的是，對于各個共同者所賦予的作為義務并不是作為過失單獨犯之要件的作為義務，而是對于共同者全體賦予的“共同作為義務”，這無非就是作為不真正不作為過失共同正犯之要件的作為義務。如果將該理論運用到本案，則可以認為，由于A、B共同實施了先行行為，因此兩個人就被賦予了應該避免結果發生的共同作為義務，而由于兩者互相助長了不注意的趨勢、共同違反了該作為義務，因此可以以“共同義務的共同違反”為理由肯定兩人成立過失共同正犯。

這種通過借用不真正不作為犯的理論構造來肯定過失共同正犯的觀點，在理論上具有極大的創新意義，但不得不說還存在諸多疑問。首先，這種觀點以“作為義務=注意義務”作為其理論基礎，卻未對這一理論基礎作充分的論證，事實上，這兩者即使有再多的共同點也不可能完全等同；其次，即使這一觀點在對于不作為的過失共同正犯上具有相當的解釋力，但對于更常見的以作為方式完成的過失共同正犯就喪失其解釋力，從而不得不另尋其他基準。但如何平衡這兩種基準，使得在作為與不作為的過失共同正犯的認定上具有統一性又成為新的問題；最后，如前所述，刑法上的作為義務的成立必須以對于被害人的法益形成排他性支配為條件，在不作為的過失共同正犯中，即使將其作為義務視為各個共同行為人所共有的，甚至視為如同單獨犯中的作為義務，恐怕也難以認定排他性支配的存在。

但應該注意的是，這種觀點也只是對于“共同義務的共同違反”說的一種解釋路徑而已。如果認為這種解釋路徑存在根本疑問，那么問題就又回到了“共同義務的共同違反”說是否能夠為過失共同正犯提供理論資源，如果可以的話，又如何具體認定存在所謂的“共同義務的共同違反”？毋寧說這才是過失共同正犯論所要面對的根本問題。

3．在案例三中，“被告人A、B相互之間存在相互信賴的關系，其行為與被害人C死亡之間具有承繼性的因果關系。也就是說，如果僅有B的駕車行為或者A的扳手行為，一般情況下不可能直接出現被害人C被碾壓致死的結果。正是由于A、B之間存在著互助、互動的關系，從而使他們與C雙手被扳開后身體平衡失去控制造成跌地被碾壓致死之間形成共同的承繼性的因果關系，進而導致了死亡結果的發生”。據此，就像裁判理由所指出的，本案實際上是一起比較典型的共同過失犯罪案件。盡管如此，卻并未將A、B作為過失共同正犯論處。直接原因就在于我國《刑法》第25條第2款的規定：“二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應當負刑事責任的，按照他們所犯的罪分別處罰。”

但是，既然過失的共同犯罪現象在現實中已經屢見不鮮，毋寧說如何根據這一現實狀況合理地解釋法條從而為過失共同正犯的存在開辟空間，并且在法理上限制其處罰范圍才是刑法解釋學真正應該解決的問題。也就是說，如果要肯定過失共同正犯的成立，首先碰到的首要難題就是：我國《刑法》第25條第2款是否完全排除了成立過失共同正犯的可能性？如果回答是否定的，那么，如何在貫徹罪刑法定原則的前提下做出合理的解釋，又應當如何防止由肯定過失共同正犯所可能帶來的擴大處罰范圍之危險？

4．在案例四中，B、C、D之間存在明確的分工合作關系，共同承擔著保護乘客人身、財產安全的注意義務，但是，這三名被告人都沒有堅守自己的工作崗位，共同違反了這一注意義務。具體而言，本應負責輪機工作的被告人D卻負責售票，并且在售票時完全沒有限制乘客人數，是導致客船嚴重超載的直接原因；被告人B在能見度極低甚至已經失去方向的情況下仍然冒霧前行，并且沒有履行作為駕駛員的職責，在危急情況下擅離職守，是導致事故發生的根本原因；而被告人C在明知自己沒有駕駛經驗的前提下，仍然接受駕駛任務，是事故發生的直接原因。然而，應該注意的是，如果將B、C、D三人的行為完全獨立的話，雖然各自的行為與結果之間的因果關系是明確的，但是恐怕還無法將最終結果歸責于各個獨立的行為，因為只要缺乏其中任何一個人的行為，結果是否發生就成為未知數。盡管如此，最終的判決結果在否定這三名被告人構成過失共同正犯的前提下還是分別將三名被告人認定為構成交通肇事罪。這無非還是受限于“共同犯罪是共同故意犯罪”這一認識，可以說這種認識是犯罪共同說的產物。但犯罪共同說并不是解釋共同犯罪的唯一路徑，此外，如上所述，即使從犯罪共同說出發，也還可以通過采用新過失論來肯定過失共同正犯，因此，必須說“共同犯罪是共同故意犯罪”這一命題過于狹隘。

此外，在本案中，可以說B、C、D三名被告人處于平等的地位，但A與這三名被告人則處于一種監督與被監督的或者說管理與被管理的關系。雖然法院最終認定A構成交通肇事罪，但到底是應該以監督過失為由將A作為單獨的過失犯，還是應該將A與B、C、D一起作為過失共同正犯？這兩種處理方式有什么區別，各自的根據和實益是什么？由此派生出的問題是：處于不平等地位的主體之間是否也能成立過失共同正犯？如果可以成立的話，應當以什么標準去限定其成立范圍以防止處罰范圍過于寬泛？

5．案例五是一起比較典型的重大勞動安全事故，這種事故基本上都是由多個原因相結合所引發的，并且參與的行為人根據企業的管理體制而形成上下級領導或管理關系。此時，如何確定可歸責主體就成為首要問題，尤其是能否追究以及在多大范圍內追究隱藏于背后的上級管理者或領導者的責任便成為一個難題。這在作為現代型犯罪之一的由于企業怠于履行召回缺陷產品的義務而引發的產品責任事故中表現得尤其明顯。此時，過失共同正犯作為一種理論資源，對于風險社會中的重大責任事故的責任分配能夠提供怎樣的解決途徑？可以說，這是一個最能夠反映研究過失共同正犯之實踐價值的問題。