第三節 對于共同過失犯罪的本土探索

如前所述，立足于我國刑法典的相關規定以及蘇俄刑法學的影響，共同過失犯罪否定說占據著壓倒性的支配地位。然而，伴隨著改革開放，我國經濟雖然取得飛躍發展，但隨之而來的大型事故接踵而至，各種偽劣產品充斥市場，舉國對食品安全充滿合理的懷疑，醫療事故頻繁發生……在這種背景下，雖然并不能指望刑法能解決所有的問題，甚至刑法只能被作為最后的手段，但很顯然，當需要刑法介入調整時，以法益保護為己任的刑法也必須當仁不讓地承擔起相應的責任。可是，傳統的共同過失犯罪否定說已經完全無力應對這些狀況。那么，在我國現有的刑法框架下，是否可能為共同過失犯罪的存在提供依據，又應當如何限制共同過失犯罪的范圍以防止刑罰肆意擴張？這些問題已經現實地擺在我們眼前，再也不能以所謂的“主客觀相統一”作為擋箭牌，推卸自己的責任。

事實上，在20世紀90年代初期，我國已經有學者開始探索這些問題。其中，由孫國祥、余向棟、張曉陵合著的《過失犯罪導論》一書，對在現有的刑法體系下如何肯定共同過失犯罪進行了諸多有益探討。

該書指出——我國刑法（1979年《刑法》）22條規定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”這表明我國刑法中的共同犯罪是由共同犯罪故意和共同犯罪行為相互結合而成的，共同過失不能成立共同犯罪。但刑法并沒有否定客觀存在的共同過失犯罪現象。刑法第22條第2款規定：“二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處。”即承認有共同過失犯罪，同時又明確它不能與共同犯罪實行同一處罰原則，這無疑是正確的。而承認和研究共同過失犯罪，一方面是為了更好地認識現實生活中過失犯罪的復雜情形，另一方面也正是為了把它與共同犯罪嚴格區別開來。

在該論述中，作者結合了1979年《刑法》第22條第1款與第2款（即1997年《刑法》第25條第1款與第2款）之間的關系，為共同過失犯罪在刑法上的存在開辟空間，即通過明確區分共同過失犯罪與共同（故意）犯罪，從而說明在刑法上并不是不存在共同過失犯罪，而只是其處罰方式與共同故意犯罪存在差別。于是，作者就在此基礎上繼續探尋共同過失犯罪與共同犯罪這兩者的區別，并做了如下的歸納：

作為帶有“共同”外殼的犯罪形態，共同犯罪與共同過失犯罪不乏一些形似之處，但由于兩者建立的基礎不同，其區別也是明顯的。

首先，就主觀方面看，共同犯罪以各共同犯罪人必須具有相同的犯罪故意并有意思聯絡為要件，各個共同犯罪人的行為是在共同故意的支配指揮下進行的，故其行為具有共同性。而共同過失犯罪的行為人主觀上并沒有聯系，他們的罪過是以各自獨立的單個人的心理活動表現出來的，即他們所實施的共同過失行為，是在各自的過失心理支配下所為的。

其次，從客觀方面看，共同犯罪與共同過失犯罪的外部特征似無多大區別，但實際上他們的區別仍然是明顯的。共同犯罪中各共同犯罪人的行為都自覺地指向同一的特定的犯罪，不管行為人的分工如何，他們各自實施的行為是互相聯系、互相配合的，各自實施的行為在定罪中并沒有獨立的意義。而共同過失犯罪則不然，他們各自的行為與結果的發生雖然有著不可分割的聯系，但由于缺乏共同的思想基礎，故這種聯系是缺乏自覺性的、純客觀的，是在各自的過失心理支配下的聯系，他們各自的行為在定罪中有一定的獨立意義。

再次，從犯罪所表現出的社會危害程度來看，在共同犯罪場合，由于各共同犯罪人是有意識地結合在一起，以致能形成較大的力量危害社會，給社會造成的實際威脅更大，所以同樣大小的危害結果反映出的社會危害性，共同犯罪要大于單個人犯罪。而共同過失犯罪則不然，一定的危害結果并不因為行為人在客觀上有相互作用的行為而比單個人的過失犯罪的社會危害性大。

最后，上述若干區別的存在，使共同犯罪與共同過失犯罪承擔刑事責任的原則大相徑庭。共同責任與個人責任相結合，是各共犯承擔刑事責任的基礎。而共同過失犯罪，雖應負過失罪的責任，但從定罪到量刑都是按個人責任原則進行的，即“按照他們所犯的罪分別處罰”。

明顯可以看出，作者雖認為在我國刑法上存在共同過失犯罪，但卻未對該法現象的構造本身進行研究，而是再次套用來源于蘇俄的四要件犯罪構成理論，試圖通過區別共同過失犯罪與共同犯罪來證明共同過失犯罪本身的獨立存在意義。并且通過上述的四點區別，實際上已經完全瓦解了共同過失犯罪，因為根據作者的上述論述，在所謂的共同過失犯罪中，實際上已經完全不具有“共同性”，從而將共同過失犯罪完全等同于同時犯。因此可以說，作者完全沒有對共同過失犯罪這一概念進行解釋學意義上的分析和限定，不無遺憾，但作者結合法條上下文之間的聯系，從體系上為共同過失犯罪的存在開辟空間，是不可磨滅的學術貢獻。

此后，集中探討過失共同犯罪這一主題的論著要數由胡馳、于志剛主編的，2001年由中國方正出版社出版的《刑法問題與爭鳴》（總第三輯）。在該書中，專門設立了“過失共同犯罪存在與否的研討”這一主題，并有5篇論文圍繞該主題作專門探討。

例如，侯國云教授認為，我國現行刑法不承認過失共犯，我國刑法學界也普遍堅持這一觀點。這種狀況很不利于司法實踐中對于過失犯罪的處理，往往造成不枉即縱的結果。比如，首長坐在汽車里命令司機超速行車，結果撞死了人，其責任顯然不在于司機，但司法實踐中卻只追究司機的責任，而不追究首長的責任，這顯然是不合理的。于是，侯國云教授在應然的層面上得出全面肯定過失共同犯罪的結論，并對各種共同過失犯罪的類型進行界定——共同過失犯罪，是指二人以上的過失行為共同造成一個或數個危害結果所構成的犯罪；以行為人在共同過失行為中的分工為標準，可以將共同過失犯罪人分為過失實行犯、過失教唆犯與過失幫助犯。過失教唆犯是過失引起他人過失犯罪的人，即以要求、命令、勸說、鼓動、慫恿或者其他方法，使本來沒有實施過失行為意圖的人，產生實施過失行為的意圖，或者使本來有實施過失行為的意圖但尚不堅定的人，決意實施行為。過失幫助犯，是指沒有直接參與過失行為的實施，但過失地為他人實施過失行為提供方便、創造條件、給予幫助的過失犯罪人。并進而套用四要件犯罪構成理論以及現行《刑法》第15條關于過失犯罪的定義，從犯罪主體、主觀方面、客觀方面總結過失共同犯罪的特征。即便如此，侯國云教授仍然認為對于各個過失犯罪的參與人，應當分別定罪處罰。

不難看出，侯國云教授一方面全面肯定了過失共同犯罪，另一方面卻又為了防止其處罰范圍過于寬泛，主張對各個參與者分別定罪處罰。這其實已經喪失了肯定共同過失犯罪的意義。其根本原因還在于全面肯定包括過失實行犯（正犯）、過失教唆犯與過失幫助犯在內的共同過失犯罪類型。應該說，過失教唆犯與過失幫助犯這兩種形態是難以存在的，因為這種表述至少直接與教唆犯的概念相矛盾。歸根到底，還是沒有對共同過失犯罪這一實體本身進行法理分析，其分析工具與論證邏輯完全沒有擺脫上述蘇俄刑法學的束縛。

針對這種全面肯定共同過失犯罪的學說，當然會有學者站出來捍衛作為通說的全面否定說。例如，“馬克思主義刑法學理論堅持主客觀相一致的原則，認為共同過失犯罪是不能構成共同犯罪的。其實質在于構成共同犯罪的各行為人必須具有主觀說的共同意思聯系。共同犯罪之所以比單個犯罪具有更大的社會危害性，正是通過共同故意使數人結成犯罪的整體，彼此互相支持、互相配合進行犯罪，主觀惡性大，對社會的危害性也大。而共同過失犯罪的情況，各行為人缺乏對共同犯罪的認識，而且過失心理不能使數人之間形成意思聯絡，不能使數人的共同行為具有共同犯罪所要求的那種目的和內在的一致性，也不存在實際的分工、協作關系意思表示。各行為人之間是由于某種巧合才共同造成危害結果的。

我們堅持共同過失犯罪不能構成共同犯罪的觀點。同時，我們認為，共同過失犯罪在客觀方面又確實不能完全等同于單個的過失犯罪行為，無論刑法理論界，還是司法實踐界，都必須對共同過失犯罪有一個客觀的、清楚的認識。”

該觀點幾乎照搬上述支撐通說的論據，但作者也不得不承認對于共同過失犯罪必須有一個客觀的、清楚的認識，遺憾的是，作者草草地下了這樣的結論，卻完全沒有進行充分的論證。

真正著眼于過失共同犯罪這一實體本身的研究，并對其進行限定的，當首推馮軍教授，他認為，我國現行刑法第25條第2款規定的是共同過失犯罪，而不是過失共同犯罪，共同過失犯罪在性質上不同于過失共同犯罪，所以，刑法第22條第2款的規定不能成為否定過失犯罪也能成立共同犯罪的根據。倒是刑法第25條第1款的規定間接地否定了過失共同犯罪。在此基礎上，馮教授認為，刑法理論不應停留在實為的層次來注釋刑法規范的含義，而應提高到當為的層次來論證刑法規定的合理性。當我們在論證刑法規定的合理性時，就應當對世界各國的刑法規定進行比較、分析，然后得出結論，而不應把一國的刑法規定當做結論。

馮教授為了得出肯定過失共同犯罪的結論，可謂煞費苦心，首先是抓住了現行刑法第25條第2款“共同過失犯罪”這一表述，認為即使肯定了共同過失犯罪不是共同犯罪，也不能就此也得出過失共同犯罪不是共同犯罪。于是，馮教授把所有的努力都投入到區分共同過失犯罪與過失共同犯罪這兩個概念上。之后又發現即使區分這兩個概念，也可能無法與第1款的規定相兼容。為了不至于突破罪刑法定原則這一鐵律，迫不得已，只好超越現行刑法的規定，將論證的高度提到應然的層次上來，做立法論上的探討。進而，馮教授在批判作為通說之理論根據的基礎上，剖析了過失共同犯罪這一實體結構，使過失共同犯罪的“共同性”第一次較為清晰地呈現在我們眼前：

其（通說）理論上的根據主要是，共同過失犯的行為人之間沒有、也不可能形成意思聯絡，不存在實際的分工、協作關系，只是由于某種巧合，才使幾個人的行為共同造成了一個危害社會的結果。根據共同犯罪主客觀相一致的原則，共同過失犯不能、也無必要作為共同犯罪處理。

針對通說的這一理論根據，馮教授認為，在過失共同犯罪中，雖然各過失行為人不存在故意共同犯罪中那樣的意思聯絡、溝通。但是，各過失行為人在違反共同注意義務上存在懈怠注意的共同心情，這種共同心情助長各過失行為人主觀上的不注意、不謹慎，從而必然地而非巧合地共同造成了一個危害結果，由于過失共同犯罪的成立需要具備各過失行為人違反其共同注意義務的共同行為和共同過失，所以，不違反主客觀相一致的刑事責任原則。

過失共同犯罪是二人以上的行為人負有防止危害結果發生的共同注意義務，由于全體行為人共同的不注意，以致危害結果發生的一種共同犯罪形態。

由此可見，馮教授將過失共同犯罪的共同性求諸“共同義務的共同違反”，并通過該共同性限縮過失共同犯罪的范圍，即只肯定過失共同正犯，而排除了過失教唆犯與過失幫助犯。本書雖贊同該結論，但不贊同將過失共同正犯游離于我國刑法第25條的規定，只在應然層面和立法論上探討。事實上，結合我國刑法第25條第1款和第2款的規定，完全可以將過失共同正犯融入該法條的規制中。關于這一點，將在下文中做詳細闡釋。

此后，很少有學者全面肯定所有的過失共同犯罪類型，如果有關注該問題的話，也集中于探討在學理上是否可能成立過失共同正犯（實行犯）這一問題。這是因為，將過失的教唆行為或過失的幫助行為納入共同過失犯罪中，不僅破壞了共同過失犯罪成立的初衷，而且勢必造成刑罰不適當擴大的結果。繼馮教授之后，已經有一小部分學者對過失共同正犯這一主題進行研究，在其內部形成了肯定說與否定說的爭論。肯定過失共同正犯的論者大多借鑒“共同義務的共同違反”這一學說，而否定過失共同正犯的論者則大都借鑒“同時犯消解說”，也就是將過失共同正犯消解于過失同時犯之中。

例如，我國學者林亞剛認為：“雖然各過失行為人不存在故意共同犯罪中那種意思聯絡，卻存在對注意義務共同違反的事實，存在著對應當共同履行的注意義務共同懈怠的共同心理態度。從共同過失犯罪這種犯罪現象看，正是這種共同心理態度助長了各過失行為人主觀上的不注意，違反注意義務，才導致結果的發生。因此，將共同過失造成結果發生視為一種巧合，是不夠確切的。正是因為共同過失犯罪具備各過失行為人違反共同注意義務的共同行為，具備各過失行為人共同過失的主觀心理態度，所以，對共同過失犯罪的行為人以共同犯罪認定和處罰，不違背主客觀相統一的刑事責任原則。但是，從防止對過失犯罪處罰擴大化的考慮，我雖贊同共同過失犯罪的觀點，但認為共同過失犯罪的范圍，宜限定在過失共同正犯，即共同過失實行犯的范圍。至于過失幫助、過失教唆，我認為均不成立共同過失。”

該觀點與上述馮教授的觀點幾乎是一致的，都依據“共同義務的共同違反說”來解釋過失共同正犯的共同性，進而為作為共同正犯之歸責原則的“部分實行全部責任”提供基礎。于是，我國學者童德華將共同過失犯罪限定于“具有共同注意義務的場合，二人以上的行為由于過失違反自己的注意義務，共同引起基本內容相同的違法結果”，并為其設定了成立的主客觀要件，即客觀條件包括：（1）違法結果發生于具有共同注意義務的場合；（2）行為人實施了過失行為；（3）行為人共同引起了違法結果；（4）過失行為與違法結果之間具有因果關系。而主觀條件則是，行為人之間具有共同不注意的過失犯罪的心理態度，即有著過失犯罪意識的聯絡與互動。

但是，這些所謂的成立條件完全不是圍繞“共同義務的共同違反”展開的，因此，如何在現有法律框架下承認并限定過失共同正犯，可以說仍然懸而未決。在這個意義上肯定論者的觀點，有機械地照搬德日刑法學理論與結論的嫌疑。于是，當然會有否定過失共同正犯的學說出現。

例如，我國學者黎宏就明確地反對過失共同正犯這一概念，他認為，在我國現行刑法的規定之下，將共同過失引起危害結果的行為作為共同正犯處理，違反罪刑法定原則，背離共同犯罪的成立條件，會導致共同正犯認定標準的松弛，人為地擴大共犯處罰范圍的后果；在現行的刑法理論之下，對于所謂共同過失犯罪行為，即便不作為共同正犯，也能做出恰當的處理。

在這些對于過失共同正犯的質疑理由中，“違反罪刑法定原則”以及“人為擴大共犯處罰范圍”這兩點是最有力的。如果在現有的刑法體系內不能找到承認過失共同正犯的合理解釋，那么肯定說只能是一種類推適用，或者最多只是在理論上自說自話，于實際問題的解決毫無積極作用。基于此，否定說論者又借鑒了日本的“過失同時犯消解說”，主張取消過失共同正犯這一概念，而將其歸入過失同時犯的范疇中。但是，能否以過失同時犯規制過失共同正犯這一法現象是存有疑問的，因為由負有共同注意義務的各個行為人的過失行為結合在一起、共同地引起法益侵害結果發生的這種現象，顯然有別于兩個以上的過失行為偶然地結合在一起而巧合地導致法益侵害結果的發生這種現象。因此，“過失同時犯消解說”有規避問題之嫌疑。

最近我國有學者對過失共同正犯這一主題進行專門研究，并斷言：“應否承認過失共同正犯，問題的關鍵在于應否將其歸入共同正犯的范疇；而這在源頭上應追溯到共同正犯這一概念和法律制度的存在根據與價值。在單一正犯體系下，共同正犯沒有存在的必要。但區分體系更符合社會分工的發展走向。不過，區分體系應該對故意和過失犯一視同仁。在過失犯中同樣應該發展共同正犯和共犯理論體系。共同正犯的存在根據在于對共同犯罪現象的法律確認、‘部分實行全部責任’的歸責之需、更大的危害性并作為一種從重處罰的標志和根據之需、責任區分之需、法律規定技術性和罪刑法定原則的要求等。過失共同正犯在本質上契合共同正犯存在的根據，理應歸入共同正犯的范疇。”

不難看出，在理論上是否能肯定過失共同正犯的存在，除了取決于過失犯與共同正犯的性質之外，還必須存在一座能溝通這兩者的橋梁，即“共同性”的基礎。偏廢任何一個要素，肯定說都不能使人信服。