第二節 我國對蘇俄共同過失犯罪否定說的繼受

一、蘇俄共同過失犯罪否定說的形成根據

蘇維埃刑法科學中對共同犯罪問題進行理論上的探討，是在1922年的蘇俄《刑法》通過之后才開始的。該《刑法》第15條載明，對各共犯適用的刑罰方法不僅取決于他們的危害性，而且決定于他們參加實施犯罪的程度。雖然刑法典沒有給共同犯罪提出一個一般的定義，但對執行犯、教唆犯和幫助犯的概念做了規定。由此可見，蘇俄的共犯立法中一開始就沒有采取區分正犯與共犯的二元體系，并且以社會危害性以及處罰必要性指導共犯的定罪及量刑。這一趨勢通過在20世紀30年代對于共犯附屬理論的批判進一步加強。于是，在當時的教科書中，共同犯罪被確定為數人參加實施同一個犯罪的行為，同時，共同犯罪被認為是實施社會危害行為的一種形式。從這一定義中，可以明顯看出主觀主義刑法學主導下的行為共同說的痕跡，在這一趨勢下，當時的刑法學者A.Я．維辛斯基否認了各共犯之間必須有旨在實施犯罪的協議，認為在幫助犯或教唆犯的行為和實行犯所實施的犯罪之間不需要有因果關系，此外，他還否認故意對共同犯罪是必不可少的，并根據英國刑法學家斯蒂芬的論點，認為可以對實施犯罪的過失教唆行為追究刑事責任。

但是，這種觀點馬上就遭到強烈的批判，“對共同犯罪概念這樣地加以擴大，就有可能會造成毫無根據的制裁”，即使承認存在共同過失犯罪之可能性的特拉伊寧也認為，不要求各共犯之間有一定的主觀聯系，就必然會把刑事責任建立在幾個人的不同行為客觀巧合的基礎上，也就是說必然會導致對所發生結果的客觀歸罪。進而，特拉伊寧對于共同犯罪的性質及其成立要件做了以下精簡論述：“共同犯罪并不改變刑事責任的公認的根據，它并沒有創造一種新的連帶責任，不論是單人的活動或是在共同犯罪時的活動，刑事責任都是以具備兩個永遠是同樣必要的構成因素——罪過和因果關系——為前提的。共同犯罪只是創造了責任的特殊形式。因為它是活動——幾個人實施同一個犯罪的活動——的特別危險的形式。因此，共同犯罪可以一般地確定為：幾個人共同參加實施同一個犯罪，其中每個行為人都應該和犯罪的結果有因果聯系和罪過聯系。”這種要求共同犯罪的成立需要具備主觀上的“罪過”與客觀上的“因果關系”之觀點被蘇俄大部分刑法學者所接受，成為通說，進而也影響到我國。

但是，關于成立共犯的主觀要件，特拉伊寧既沒有狹隘地限定于事前的協議，也否認應僅限于故意，他認為：“共同犯罪不是幾個人活動的簡單的湊合，同時，共同犯罪也并非永遠和必須是基于事前協議的幾個人的活動。在各共犯之間必須有主觀聯系，所以，共同犯罪應該更加確切地確定為這樣一個數人共同實施的犯罪，即至少組織犯、教唆犯和幫助犯了解執行犯的活動。各共犯之間沒有這種起碼的主觀聯系，也就沒有共同犯罪。這種主觀聯系采取比較強烈的形式，就成為劃分各種共同犯罪的根據。”由此可見，特拉伊寧只對共犯之間的主觀意思聯絡劃定了最低限度要求，而沒有劃定最高限度標準。于是，共犯的主觀意思聯絡并不是通過一個絕對唯一的、硬性的標準來限定，從而呈現出多樣化的形式，特拉伊寧試圖通過這種不同的共犯表現形式來區別不同的共犯形態，并為其不同的責任形式提供基礎。

然而，對共犯的主觀要件所采取的這種緩和態度并未得到大多數學者的認可。占據通說地位的觀點仍然堅持共犯的主觀要件只應限定于共同故意，因此不可能成立共同過失犯罪。其理由主要是，共同過失犯罪的觀點不僅與立法結構相抵觸，而且歪曲了共同犯罪的本質，過失罪排除共同犯罪人對相互行為的知情，因而也就排除了若干人行為之間的內在協調一致。如果說之前的《蘇俄刑法典》第17條所規定的“共同犯罪是二人以上故意共同參與犯罪”還可能存在共同過失犯罪的空間，那么1996年的《俄羅斯聯邦刑法典》第32條所規定的“共同犯罪是二人以上故意共同參與實施故意犯罪”則在條文上完全排除了共同過失犯罪的存在空間，這顯然是為了斷絕個別學者從條文出發往共同過失犯罪之方向進行解釋的念想。

于是，當前蘇俄刑法學界基本一致地認為，共犯犯罪的共同性是以共犯相互了解彼此的活動以及故意實施同一個犯罪為前提的。并將共同犯罪的成立要件分為主觀要件與客觀要件。其中主觀要件包括：（1）共同犯罪人故意的一致性；（2）共同犯罪只存在于故意犯罪中。而客觀要件包括：（1）二人以上的行為相互制約；（2）共同犯罪人一致的犯罪結果；（3）每個共同犯罪人的行為與所發生共同犯罪結果之間的因果關系。

綜上所述，在蘇俄刑法學界，之所以否定過失的共同犯罪，主要基于以下兩個方面的原因：第一，從理論根據上而言，社會危害性主導了整個蘇俄刑法學，一般認為，共同犯罪的社會危害性比單獨犯罪更大，其緣由在于各個犯罪參與者通過互相分工與配合，更容易實現犯罪，并且更可能完成高難度的犯罪。但這必須以各個共犯者之間存在共同的犯罪故意為前提，否則這種更大的社會危害性便蕩然無存，因此必須否定共同過失犯罪的存在；第二，從法律根據上而言，《蘇俄刑法典》第17條與《俄羅斯聯邦刑法典》第32條在規定共同犯罪時，都特別強調了主觀上的共同故意。

二、我國對否定說的繼受

上述全面否定共同過失犯罪的觀點對新中國刑法學產生了深遠影響。在我國共同犯罪學術史上，首推李光燦先生1957年9月由法律出版社出版的《論共犯》一書。該書是我國20世紀50年代的第一本刑法學專著，也是80年代的第一本再版的刑法學專著。因此可以說，該書奠定了我國共犯理論的基礎并指示了共犯研究的方向，書中的許多觀點至今仍被我國大多數學者所承認。例如，在《論共同犯罪》這本著作中，關于共同犯罪的概念、要件以及是否存在共同過失犯罪的闡述，幾乎成為后來絕大多數刑法學教科書的模本。書中寫道：

我國《刑法》第22條規定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”。與國外刑法學者和外國刑事立法對共同犯罪所下的定義相比，我國刑法中關于共同犯罪的定義具有嚴密的科學性和高度的概括性。這一定義揭示了共同犯罪的主客觀要件。它既不擴大共同犯罪的范圍，也不縮小共同犯罪的范圍，是符合社會生活中共同犯罪的實際情況的。在外國刑法學者對共同犯罪所下的定義中，存在兩種錯誤的傾向：（一）有些共同犯罪的定義擴大了共同犯罪的范圍。如日本刑法學者牧野英一說：“數人共同實施犯罪，為共犯。”大塚仁說：“所謂共犯，在廣義上，指二人以上的行為者共同實現犯罪的一切場合。”這些定義都沒有談到共犯成立要件的主觀方面——共同故意。這樣，一方是故意，一方是過失；或者行為人都是過失；或者一個故意犯甲罪，一個故意犯乙罪，都可以構成共犯。這就大大地擴大了共犯的范圍。（二）有些共同犯罪的定義縮小了共同犯罪的范圍，……這些定義把數人之間的協議列在共同犯罪的概念之中，這就大大縮小了共同犯罪的范圍。

由此可見，該論述從1979年《刑法》第22條關于共同犯罪的規定出發，在主客觀相統一這一思維模式的主導下，強調了共同故意對于成立共同犯罪的決定性作用。另外再套用蘇俄的四要件犯罪構成理論，不難想象共同犯罪的要件將被分為客體、客觀方面、主體、主觀方面這四個部分。例如，“（一）從犯罪主體方面看，行為人必須是二人以上，即共同犯罪的成立，必須是二人以上共同實施犯罪。（二）從犯罪的客觀方面看，各共同犯罪人必須具有共同的犯罪行為。所謂共同的犯罪行為，指各共同犯罪人的行為都是指向同一的特定犯罪，互相聯系，互相配合，成為一個同一的犯罪活動整體，他們每個人的行為都是共同犯罪行為的一個有機組成部分，在發生犯罪結果的情況下，他們每個人的行為都與犯罪結果之間存在著因果關系。（三）從犯罪的主觀方面看，各共同犯罪人之間必須具有共同的犯罪故意。這種共同的犯罪故意，把各個共同犯罪人聯系在一起，使各共同犯罪人的行為在共同犯罪故意支配下統一起來。所謂共同的犯罪故意包括以下內容：（1）共同犯罪人認識到不是自己一個人單獨實施犯罪，而是二人以上共同實施犯罪；（2）共同犯罪人預見到共同犯罪行為的性質以及共同犯罪行為所引起的社會危害結果，自然，這種預見只能是概括的預見；（3）共同犯罪人一般是希望共同犯罪行為所引起的社會危害結果發生，但在個別情況下，也可能其中有人是放任社會危害結果發生。以上三點，是共同犯罪在主觀方面必須同時具備的特征，不具備這些特征，就不可能構成共同犯罪。”

可以說，上述關于共同犯罪之成立要件的論述較為全面地概括了故意共同犯罪的特點，尤其是關于故意共同犯罪之客觀方面的闡述，闡明了故意共同犯罪的因果關系，為劃定各個犯罪參與人的刑事責任提供了根據；而這種客觀方面的表現，其實也已經暗含了對主觀方面的要求，即對共同故意的要求，因為只有具備這種共同的犯罪故意，才能把各個共同犯罪人聯系在一起，使各共同犯罪人的行為在共同犯罪故意支配下統一起來。這其實就是典型的四要件犯罪論體系的思維模式，在這四個要件中，各個要件之間都互為前提與依據，雜合在一起，形成“一有俱有，一無俱無”的局面。并將這種局面以“主客觀相統一”這一華麗的外表加以包裝和掩飾。于是，大部分的學者都不再研究共同犯罪本身的實體構造，尤其是共同犯罪的“共同性”這一問題幾乎無人關注。因為在四要件犯罪論體系這一思維模式的主導下，已經完全蒙蔽這一問題。故而，幾乎所有的學者都支持上述論點。例如，“我國刑法第22條關于共同犯罪概念的規定，明確地將共同犯罪限定在二人以上共同故意犯罪的范圍之內。根據這一規定，共同犯罪在客觀方面必須是各個共同犯罪人實施了共同犯罪活動，這就是說各個共同犯罪人不管具體分工如何不同，他們的犯罪活動是在同一目標之下，彼此聯系，互相配合而實施的，犯罪的危害結果與各個共同犯罪人的行為之間有因果關系。在主觀方面，各個共同犯罪人的犯罪都出自共同故意，也就是說對于他們共同實施的危害社會結果的發生，都抱著故意的心理態度。我國刑法（1979年刑法）第22條第2款明文規定：‘二人以上共同過失犯罪的，不以共同犯罪論處。’這樣，法律就明確地否定了過失共同犯罪。因此我國刑法關于共同犯罪的概念，是主客觀統一說的法律根據”。

該觀點顯然原封不動地接受了蘇俄刑法學的共犯理論，因為蘇俄刑法學者普遍認為：“共犯活動的共同性是以共犯相互了解彼此的活動，以及故意實施同一個犯罪為前提的。共同犯罪的必要條件，即實施犯罪的共同性，要求兩個基本因素。這兩個因素決定了共犯的責任：1．所有共犯的行為都應當和實行犯所實施的行為有因果關系（共同犯罪的客觀要件）;2．這些行為應當是故意的（共同犯罪的主觀要件）。共同犯罪的主觀方面要求：1．所有參加實施犯罪的人都有故意；2．當實施同一個犯罪時，犯罪的實行犯和共犯彼此了解他們的共同行為。”

以此為基礎，就不難推出否定共同過失犯罪的結論了。通說的觀點認為：“在馬克思主義的刑法學理論看來，過失犯罪是不可能構成共同犯罪的。因為：（1）共同犯罪之所以比個人單獨犯罪具有更大的社會危害性，正是在于通過共同故意使數人結成犯罪的整體，彼此互相支持，互相配合，易于作大案要案，對社會造成嚴重危害。而在過失犯罪的情況下，行為人缺乏對共同犯罪的認識，不能使數人的共同行為具有共同犯罪所要求的那種內在一致性；（2）刑法總則中規定共同犯罪，是因為行為人在共同犯罪中所起的作用不同或者分工不同，需要根據各自的作用或分工確定其刑事責任。而在過失犯罪的情況下，無主犯、從犯或教唆犯的區分，只能根據各人的過失犯罪情況論罪處罰。據此，我國刑法（1979年刑法）第22條第2款規定：‘二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應當負刑事責任的，按照他們所犯的罪分別處罰。’這就從立法上對過失罪不存在共同犯罪的問題給予了明確回答，并對解決共同過失犯罪人的刑事責任問題做出了科學規定。”

由此可見，得出過失共同犯罪否定說這一結論的論據與論證過程和上述蘇俄刑法學者的推論是完全一樣的。此外，我國學者對于共同過失犯罪肯定說進行了以下批判：“共同犯罪，可以簡稱共犯。什么是共犯？在一些資產階級刑法書籍中常常看到資產階級刑法學者這樣說：‘二人以上共同犯罪叫做共犯。’這個抽象定義的非科學性就在于它不僅包括了故意而且包括了過失。我們知道，所謂共同犯罪是不能包括過失的。因為缺乏共同故意的犯意間的聯系的各個罪犯，是不可能形成共犯的。無產階級刑法關于共犯的這種科學的定義，同資產階級的定義顯然有著原則的不同。因為資產階級那種抽象的、含混的、包括了故意和過失的共犯定義，既違反了犯罪的因果關系的規律，又違反了犯罪以主觀罪過為基礎的原則。”

該批評理由的政治氣味非常濃厚，戴著有色眼鏡去看待西方刑法學，當然有失偏頗。這是因為，即使肯定了共同過失犯罪，也完全不違反犯罪的因果關系規律或者違反犯罪以主觀罪過為基礎的原則。相反，是否違反罪刑法定原則以及責任主義原則才是值得斟酌的。關于這一點，將在下文中詳細展開。