第三節 《新刑法》中是否存在過失共同正犯

《新刑法》是在《舊刑法》的基礎上制定的，可以說，該部刑法典反映了我國近代刑事立法的最高水平。誠如民國學者陳文彬所指出的，“新刑法之制定，內既審度國情，外復拮采世界最新學說立法例，試觀中間法之適用，則采德日法意等國立法例也，教唆犯之獨立處罰則采主觀派學說也……故其立法精神與技術之進步，較之舊刑法，不啻天壤之別，直為吾國法制史劈一新紀元矣”。

在共犯方面，《新刑法》第28條規定：“二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。”第29條規定：“教唆他人犯罪者為教唆犯；教唆犯依其所教唆之罪處罰之；被教唆人雖未至犯罪，教唆犯仍以未遂犯論，但以所教唆之罪有處罰未遂犯之規定者為限。”第30條規定：“幫助他人犯罪者為從犯，雖他人不知幫助之情，亦同。”第31條規定：“因身份或其他特定關系成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關系，仍以共犯論；因身份或其他特定關系致刑有重輕或免除者，其無特定關系之人科以通常之刑。”

據此，在《新刑法》的總則中，關于共犯的專門規定只剩下四個條文，與上述的《舊刑法》關于共犯的規定相比，在共犯體系與內容上都做出了重大的調整。由于在《新刑法》中，不存在像《舊刑法》第47條關于過失共同正犯的明確規定，因此，是否能肯定過失共同正犯，就取決于如何解釋《新刑法》第28條的規定以及從這四個條文中所體現出的共犯體系。

一、第28條是否可以規制過失共同正犯

由于《新刑法》第28條與《舊刑法》第42條以及日本《刑法》第60條的規定一模一樣，因此可以說，圍繞該條文的討論在《舊刑法》時期已經展開，在上文中已經有所涉及，此不重復。在這里，筆者想將側重點轉移到當時學者所討論的是否可以將過失共同正犯解釋進該法條中這一問題上。以下對否定說與肯定說作分別論述。

（一）否定說

《新刑法》頒布后，否定過失共同正犯的存在成為學界的通說，表面的理由是《新刑法》不存在對于過失共同正犯的明確規定，實質的理由是立足于舊派的犯罪共同說得到當時大部分學者的支持，據此將共同正犯的主觀意思聯絡只限定于故意。例如，當時的學者陳文彬認為：“共同正犯之過失者，即犯罪之共同過失也。過失罪有共犯與否，各國學說、判例主張極為分歧。舊刑法認過失罪有共同正犯，故第47條規定曰‘二人以上于過失罪有共同過失者，即為過失正犯’。新刑法不認過失罪有共同正犯，故將舊刑法第47條之規定刪除。”

應當注意的是，在立法上之所以刪除對于過失共同正犯的規定，以及在學說上否定過失共同正犯的觀點之所以成為主流，與當時日本刑法學界對于共同正犯的理解密切關聯。因此，考察當時日本刑法學界關于共同正犯以及是否存在過失共同正犯的討論狀況，對于解讀《新刑法》第28條的規定，具有重要的參考意義。例如，當時的日本學者泉二新熊是否定說的典型代表者，他在參照德國學說的基礎上認為，“作為我國（日本）現行刑法的解釋，在關于共同正犯的成立上，共犯者相互之間對于共同犯罪的認識是必要的”。在此基礎上認為共同正犯的成立需要同時具備以下兩個要件，即“作為客觀要件，兩個以上的具有責任能力的行為者共同地實行構成同一犯罪事實的行為；作為主觀要件，在共同行為者之間應該具備共同犯罪的觀念，尤其是將自己的實行意思與其他共同者的實行意思合在一起以達到完成同一犯罪事實的觀念”。由此可見，泉二特別強調同一犯罪事實與同一犯罪故意對于確定共同正犯的重要意義。其本意在于限定共同正犯的成立范圍，因為一般認為，共同正犯的法效果是“部分實行全部責任”。

泉二認為，部分實行全部責任的根據在于，“各個犯人在意思共通的范圍內，是相互利用他人的行為以遂行自己的犯罪意思”，因此，在泉二看來，共同正犯的決定性根據就在于犯罪的意思疏通。關于這一點，泉二做了以下說明：“作為一般普通的觀察方法，共同行為的觀念是以在存在共同意思之場合中才受肯定為通例的，因此，在刑法中，遵從此一般觀念是妥當的，或者說作為共同正犯，對于其他共犯的行為所產生的結果承擔全部責任的根據就在于——懷著共同意思，相互地為了利用者或者被利用者能夠完成單一的事實——這一點上，因此，無視共同意思而肯定共同正犯是不具有理由的。”

但是，這明顯可以看出，在主觀的意思聯絡與“部分實行全部責任”之間形成了循環論證關系，成為阻礙進一步挖掘共同正犯之本質的根源之一。繼受了該觀點的當時中國學者，也大都沒有脫離從對共同正犯作這種循環論證式的理解出發進而否定過失共同正犯的模式。例如，當時的學者俞承修認為，“共同實施即同行實施犯罪行為之謂，共犯成立之要件有主觀的意思共同說與客觀的行為共同說，本法規定以共同實施為要件，則于意思聯絡之外尤須有行為之聯絡，否則縱有意思聯絡，并非共同實施，則為參與實施之一方除有處罰陰謀犯罪之規定外，因其僅有犯意，當在不罰之列，至實施之一方則僅系單獨正犯而非從犯矣。”并對這里的“共同意思聯絡”進行了以下限定性解釋，“共同意思聯絡云者，謂共犯之中有同一犯罪之意思而犯同一之罪，以任何共犯一人遂行之行為視為全體所自為者同。”此外，當時的學者潘恩培也認為：“既曰共同實施犯罪行為，則必有共同所犯之罪，以共同之意思共同實施其行為，而后可言，若同時不相謀而各自犯罪，或雖相謀而各犯其罪，均不足以語此。又既系以共同之意思共同實施其行為，則彼此于共同關系之下互相為用，乃當然之事，若意思雖屬共同，而于行為有擔任者有不然者，則將從行為而定孰為正犯乎，抑從意思而認其皆為正犯乎？舊例于此由意思說進于行為說，惟所謂實施行為并非嚴格耳。”

盡管如此，該觀點不管在當時的中國還是日本的司法實踐中占據了絕對的支配地位。例如，在當時的最高法院昭和二十二年（1933）上字第一二二二號判例中，明確指出：“共同正犯以共同實施犯罪行為為構成要件，所謂共同實施雖非專指共同下手而言，但共犯者間必須犯意聯絡有相互利用之情形，始對于犯罪結果共同負責任，假使彼此犯意各不相謀，即應各任其責，不發生刑法上之共犯關系。”又例如，最高法院昭和十八年（1929）上字第六七三號判決中指出：“查刑法上之共同正犯以有意思之聯絡、行為之分擔為要件，本案上訴人于他人之犯罪，既無聯絡之意思，又無分擔實施之行為，即不得以共犯論。”此外，在日本的判例中也認為：“被告等人雖然因共同的過失行為而導致他人死亡，但由于總則關于共犯的規定并不適用于過失犯，因此，在原判決中所做出的被告等人構成過失致死罪，但不適用刑法第60條的處斷，是妥當的。”

簡言之，當時的過失共同正犯否定說的主要根據在于，從“共同實施（行為）”這一用語導出“基于共同意思的共同行為”這一解釋，從而限制過失共同正犯的成立。從中可以明顯看出這種學說對“共同性”作自然主義、心理主義的理解。

（二）肯定說

雖然當時否定說占據支配性地位，但依然有學者從行為共同說出發提出肯定過失共同正犯的學說。例如，民國時期的學者趙琛認為：“共同正犯以故意共同犯罪為原則，然出于共同過失者，亦未始無之，例如共弄火器致肇失火之事實，共升一物登高失手以致墜下傷人，均為過失共犯之例，《舊刑法》第47條有‘二人以上于過失罪有共同過失者，皆為過失正犯’之規定，本法雖已刪去，而解釋上，則仍可認為包括于共同正犯意義之內也。”遺憾的是，趙琛并沒有進一步論證在解釋上如何肯定過失共同正犯的存在。民國學者徐石松對于如何在解釋上肯定過失共同正犯做出了以下精簡解釋：

共同正犯的主觀要件，要有意思的聯絡。意思聯絡，就是有意與他人共同行為的意思。以有共同行為的認識便已足，不以雙方有共通犯罪認識為必要，即使當事者的一方欠缺共同的認識，也可成立共同正犯。

共同正犯是相互利用對方的行為來完成犯罪的，各關系人都有以自己的行為補充他人的行為，再以他人的行為補充自己行為的意思。《新刑法》第28條明定都為正犯。依此規定，行為者各就他們的意思范圍內，對于犯罪行為的結果，獨立負擔刑事上的全部責任。共同正犯意思與行為都具備的，不必說，應負全部責任，就是對于共同實施犯罪的行為，有意思聯絡的，雖然各自實行數罪中的一罪，對于全體仍應負擔責任。不過科處的刑罰，因各人惡性的大小、身份的不同，及其他特定關系，可以不必一致。

民國時期的刑法學者王覲甚至認為：“余輩對于共同犯罪之意義，采行為共同說，謂意思聯絡一詞，系指有意與他人共同而為行為者而言，以有共同行為之認識，即可謂之意思聯絡，不以行為人彼此有共同犯罪認識為必要，故主張共犯得以過失成立。今新刑法既刪此條，是二人以上，于過失罪，有共同過失者，應繹為無論共同正犯、教唆犯、從犯，均得以過失成立，即一方過失共犯，亦可以成立，如此解釋，夫而后合乎行為共同說之真諦，簡言之，共犯得以過失成立，不以舊刑法第四十七條所規定過失正犯與雙方過失為限也。”

由此可見，肯定說雖然與否定說同樣強調主觀意思聯絡對于成立共同正犯的重要意義，但立足于行為共同說的否定說已經將意思聯絡的焦點聚集于行為上，而非同一犯罪上。于是不難形成這樣的論證邏輯：“當把共犯理解為只是行為之共同時，并不能將犯意的關系從共犯關系的要件中排除出去，但在數人共同地實施一定行為的場合，該數人則可作為過失共同正犯。”簡言之，由于行為共同說認為主要具備共同實施行為的意思即為足夠，并不需要具備共同地造成結果的意思或者故意的共同，因此能夠肯定過失共同正犯。

二、小結

如前所述，刑法解釋學必須以法條文本為出發點，不超過國民對于某一詞語理解之語義的最大范圍，否則將嚴重損害罪刑法定原則以及刑罰的一般預防功能。但刑法解釋學畢竟不是機械的條文注釋學，必須在不違反刑法基本原則與理念的前提下，發揮作為溝通規范與事實之橋梁的功能。上述立足于犯罪共同說的過失共同正犯否定說與立足于行為共同說的過失共同正犯肯定說之間的對立直接體現出了立足于不同的解釋論立場，其論證過程與結論也將有所不同。但機械地停留于這兩種觀點的對立，必將忽視“過失共同正犯”這一實體本身，至少直接忽視了其作為過失犯的性質這一點。因此，只有脫離這種機械的對應關系，著眼于過失犯的本質與共同性的本質才能更準確地把握過失共同正犯這一實體。

在《新刑法》中并不存在關于過失共同正犯的明確規定，但對于共同正犯的主觀要件也并未明確限定于故意。因此可以說，《新刑法》對于是否承認過失共同正犯這一問題，采取的是不置可否的態度。那么，在解釋論上是否能夠肯定過失共同正犯，就取決于如何理解共同正犯的性質及其成立要件，關于這一問題的詳細論述，在后文中展開。